Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 05АП-6639/11

г. Владивосток

Дело

24 октября 2011 г.

N А59-1323/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 18 октября 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 октября 2011 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова, судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А. В. Лукониной

при участии в заседании представителей ООО "Институт коммунальной энергетики", Отдела капитального строительства администрации города Южно - Сахалинска

рассмотрев в судебном заседании в помещении суда апелляционные жалобы:

Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска, общества с ограниченной ответственностью "Институт коммунальной энергетики" апелляционные производства N 05АП-6639/2011, N 05АП-6640/2011 на решение от 01.08.2011 по делу N А59-1323/2011 Арбитражного суда Сахалинской области по иску общества с ограниченной ответственностью "Институт коммунальной энергетики" (ИНН 6501160581; 693012, Южно - Сахалинск, переулок Энергетиков, 3/1) к Отделу капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска, Администрации города Южно-Сахалинска (ИНН 6501112002; 693000, Южно - Сахалинск, Невельская, 31) о признании незаконным уклонения от заключения дополнительных соглашений, взыскании оплаты дополнительных работ в сумме 5 746 200 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 363 420 руб., возмещения ущерба деловой репутации в сумме 950 000 руб., признании муниципального контракта от 15.11.2008 незаключенным по встречному иску Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска к обществу с ограниченной ответственностью "Институт коммунальной энергетики" о применении последствий недействительности муниципального контракта от 15.11.2011 в виде обязанности каждой из сторон возвратить все полученное по контракту путем признании оплаченными по цене, указанной в конкурсной документации изготовления проектной документации и взыскании суммы 3 625 000 руб. за неизготовленную и непреданную документацию

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Институт коммунальной энергетики" (далее - ООО "Институт коммунальной энергетики", истец) обратилось в суд с иском к отделу капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска (далее - ответчик) о признании незаконным уклонения от заключения дополнительных соглашений, взыскании оплаты выполненных работ в сумме 5 746 200 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 363 420 рублей, возмещения ущерба деловой репутации в сумме 950 000 рублей. Дополнительно истцом заявлено требование о признании муниципального контракта от 15 ноября 2008 года N 032-170-08 незаключенным.

Определением суда от 26 мая 2011 года к участию в деле в качестве ответчика привлечена администрация города Южно-Сахалинска (далее - ответчик), которая предъявила встречный иск о применении последствий недействительности муниципального контракта от 15 ноября 2008 года на выполнение работ по объекту "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс г. Южно-Сахалинска" на участках: трубопровод в 3-м микрорайоне; трубопровод в 11-м микрорайоне; трубопровод в 4-м укрупненном микрорайоне, трубопровод в 10-м микрорайоне, теплотрасса от ТК 11К до котельной N 5; теплотрасса от пересечения ул. Больничной - пер. Больничного до котельной N 3; теплотрасса в 12-а А микрорайоне (стадия РП)" в виде обязанности каждой из сторон возвратить все полученное по контракту путем признания оплаченными по цене, указанной в конкурсной документации изготовления проектной документации и взыскания суммы 3 625 000 рублей за неизготовленную и непереданную документацию.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 01.08.2011 исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Институт коммунальной энергетики" удовлетворены частично, с отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Институт коммунальной энергетики" взыскана задолженность за выполненные работы в сумме 3 621 904,78 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 202 726,06 рублей, возмещение понесенных судебных расходов на оплату государственной пошлины в сумме 29 010,30 рублей, а всего в пользу истца 3 853 641,14 рублей; удовлетворении остальной части требований истца к отделу капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска отказано; в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Институт коммунальной энергетики" к администрации города Южно-Сахалинска отказано; в удовлетворении встречных исковых требований отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска к обществу с ограниченной ответственностью "Институт коммунальной энергетики" о применении последствий недействительности муниципального контракта от 15 ноября 2008 года в виде обязанности каждой из сторон возвратить все полученное по контракту путем признании оплаченными по цене, указанной в конкурсной документации изготовления проектной документации и взыскании суммы 3 625 000 рублей за неизготовленную и непереданную документацию отказано.

Не согласившись с решением суда, истец и ответчик - Отдел капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска обратились в апелляционный суд с жалобами.

В своей апелляционной жалобе истец - ООО "Институт коммунальной энергетики" просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска в пользу истца 3 853 641,14 рублей и отказа в остальной части требований, исковые требования просит удовлетворить в заявленном размере. Считает, что решение вынесено с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. В обоснование указывает, что судом первой инстанции необоснованно отказано во взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ на сумму 835 200 руб., считает, что имел право на увеличение стоимости работ без согласования с ОКСом (участок работ "Строительство теплотрассы от пересечения ул. Больничный - пер. Больничный до строящегося 9-этажного дома длиной 353 м" в силу положений Федерального закона N 94-ФЗ. Считает необоснованными выводы суда о невозможности установить, что отрезок трассы до жилого дома являлся отдельным объектом проектирования; о том, что указанное обстоятельство не усматривается и из представленной проектной документации "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс г. Южно-Сахалинска. Считает, что в ходе судебного разбирательства обосновал необходимость значительного изменения первоначально согласованной трассы и вызванные этими заранее непредвиденными обстоятельствами дополнительные объемы работ. Сослался на Приказ от 11.10.2010 г. N 71/п по ОКСу об утверждении проектно-сметной документации по объекту "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс г. Южно-Сахалинсках на участке от пересечения ул. Больничная - пер. Больничный до котельной 3", считает, что первоначальное название спорного объекта по муниципальному контракту указано в нескольких приложениях к контракту, а именно: прямо в заголовке контракта; в пункте 2 Технического задания; в пункте 1 Сводной сметы; в локальной смете N 1 на выполнение проектно-изыскательских работ; а также - в приложенной к иску Накладной N 20-08 ИКЭ-ТС-8/01 от 01 .07.2010 г. передачи готовой сметной документации ответчику. По мнению истца, вынужденная необходимость разработки дополнительной проектной документации для нового объекта проектирования возникла по инициативе заказчика, что подтверждается имеющимся в материалах дела Приказом от 29.10.2010 г. N 76/п по ОКСу, которым в дополнение к Приказу N 71/п от 11.10.2010 г. строительство теплотрассы было разделено на две очереди, причем первой очередью было определено строительство теплотрассы от пересечения ул. Больничная - пер. Больничный (УТ-) до строящегося 9-этажного жилого дома по ул. Больничной (ТК-2) длиной 353 метра. Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении иска в части признания муниципального контракта незаключенным по основаниям согласованности сторонами всех существенных условий договора подряда, поскольку все условия не были согласованы, строительство теплотрассы по инициативе заказчика было разделено на две очереди, причем первой очередью было определено строительство именно теплотрассы от пересечения ул. Больничная - пер. Больничный (УТ-) до строящегося 9-этажного жилого дома по ул.Больничной (ТК-2) длиной 353 метра. Считает необоснованным вывод суда о том, что в предмете заказа, объеме подлежащих выполнению работ, сметах, входящих в состав конкурсной документации, отсутствует в качестве предмета проектирования 2-ой укрупненный район, поскольку в приложении N 1 к Муниципальному контракту N 032-170-08 сводной сметы в локальной смете под N 6 значится именно этот объект со стоимостью проектных работ в сумме 875,56 тыс. руб., к заданию приложены все необходимые исходные данные для проектирования этого участка теплосети; выполненная подрядчиком проектно-сметная документация под рабочим шифром истца договор N 20-08 от 15.11.2008 г. была сдана заказчику по накладной N _20-08 ИКЭ-ТС-7/01 от 31 марта 2010 г., что подтверждено подписью главного специалиста ОКСа Кузьменко С.Ф. на указанной накладной. Считает, что поскольку ответчик фактически принял дополнительно разработанную истцом проектную документацию, как имеющую для него потребительскую ценность и использовал эту документацию для строительно-монтажных работ по строительству указанной теплотрассы, сумма 835 200 рублей подлежит взысканию с ответчика. Считает, что суд ошибочно рассчитал размер взыскания с ответчика стоимости проектных работ по XII-А микрорайону, поскольку принял за основу расчета не стоимость строительства по объектным сметам, представленным истцом по всем локальным объектам отдельно, а по данным ответчика из договоров подряда ответчика со строительно-монтажными организациями. По мнению истца, правильный размер стоимости - 4 569 868,8 рублей, при том, что НДС повторно не учитывается, поскольку уже учтен в стоимости строительства. Суммарная стоимость всех спорных работ, по мнению истца, составляет 5 405 068,80 рублей. С учетом уточнения суммы взыскания задолженности за выполненные работы по проектной документации, размер процентов за пользование чужими денежными средствами, по мнению истца составляет 473 583,30 рублей. Считает, что поскольку на социально важном объекте "Реконструкция тепловых сетей города Южно-Сахалинска" сложилась тяжелая обстановка, отказ суда удовлетворить исковое требование о защите деловой репутации необоснован.

В своей апелляционной жалобе ответчик - Отдел капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска просит решение суда первой инстанции отменить, в исковых требованиях отказать в полном объеме. В обоснование указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что работы по двум участкам "Реконструкция тепловых сетей в XII-А микрорайоне" и "Реконструкция тепловых сетей в ХII-А микрорайоне. Временное подключение к ТК-32 (пр. Мира)" объекта "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс", фактически принятые Отделом, имеют для заказчика потребительскую ценность и согласованы необоснован, поскольку судом не учтено, что работы по объекту "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс" по участку: "Реконструкция тепловых сетей в ХII-А микрорайоне" уже оплачены исходя из условий предмета контракта и конкурсной документации в составе суммы 19 470 000 рублей; выполнение работы по объекту: "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс" по участку: "Реконструкция тепловых сетей в ХII-А микрорайоне. Временное подключение к ТК-32 (пр. Мира)" обусловлено грубым нарушением ответчиком срока сдачи разработанной документации по участкам, указанным в предмете контракта, в частности "Реконструкция тепловых сетей в ХII-А микрорайоне", разработка проектной документации по указанному участку явилось следствием несвоевременного неисполнения Институтом своих обязательств по контракту на проектирование по данному объекту. Считает необоснованным вывод суда о наличии оснований для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку пользование чужими денежными средствами со стороны Отдела отсутствовало, работы по участку: "Реконструкция тепловых сетей в ХII-А микрорайоне" оплачены в составе стоимости полученной Институтом платы в размере 19470000 рублей. Обязанность по оплате проектных работ по временному подключению к ТК-32 (пр. Мира) у Отдела отсутствует ввиду самостоятельного принятия Институтом на себя обязанности по разработке разработки проекта по временному подключению жилых домов во избежание взыскания Отделом с Института убытков, связанных с несвоевременным выполнением муниципального контракта. По мнению ответчика, с учетом социальной значимости вопроса подключения жилых домов к теплоснабжению до наступления отопительного периода, указанное решение Института должно быть отнесено к коммерческому риску хозяйствующего субъекта, занимающегося коммерческой деятельностью. Считает, что суд первой инстанции, вынося решение об удовлетворении исковых требований в части взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, при исчислении периода просрочки неправомерно руководствовался пунктом 4.2 муниципального контракта от 15.11.2011 N 032-170-08, являющимся ничтожным на основании статьи 168 ГК РФ. Считает, что суд, при рассмотрении встречных требований Отдела о возврате Институтом полученной оплаты выполненных работ в сумме 3 625 000 рублей по участку: "Реконструкция теплотрассы от ТК 11К до котельной N 5" по объекту "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс", обязан был применить последствия недействительности сделки, предусмотренные пунктом 2 ст. 167 ГК РФ, в неисполненной части контракта. По мнению ответчика, муниципальный контракт исполнен Отделом в полном объеме (декабрь 2008-май 2009 года), оплата произведена в сумме, соответствующей ценам контракта и выделенных на эти цели денежных средств, собственными средствами для оплаты работ иных, чем предусмотренные контрактами, заключенными в соответствии с процедурами, указанными Федеральным законом N 94-ФЗ, Отдел не располагает, в связи с чем, реализовывая свои функции как заказчика-застройщика исключительно в соответствии с утвержденными показателями бюджетной росписи и титульными списками, Отдел не имеет правового основания осуществлять оплату работ за пределами выделенных назначений. Считает, что данные обстоятельства суд не учел, отказывая в удовлетворении исковых требований к Администрации в части взыскания задолженности в субсидиарном порядке.

В судебном заседании апелляционной инстанции 18.10.2011 представитель ООО "Институт коммунальной энергетики" поддержал доводы апелляционной жалобы, решение Арбитражного суда Сахалинской области просит отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. На доводы апелляционной жалобы Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска возразил, представил отзыв на жалобу. Пояснил, что истец в конкурсе не участвовал, уточнил, что техническая документация относится к муниципальному контракту, представил на обозрение суда копии газетных публикаций, содержащих выступления сотрудников истца.

Представитель Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска на доводы апелляционной жалобы ООО "Институт коммунальной энергетики" возразил, представил отзыв на жалобу. Поддержал доводы апелляционной жалобы Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска, решение Арбитражного суда Сахалинской области просит отменить. На вопрос представителя ООО "Институт коммунальной энергетики" пояснил, что истец не доказал факта проведения им сверхработ на участке работ в XII-А микрорайоне.

В судебное заседание представитель Администрации города Южно-Сахалинска не явился. Через канцелярию суда в материалы дела поступил отзыв Администрации на апелляционные жалобы ООО "Институт коммунальной энергетики" и Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска, в котором Администрация просит оставить без изменения решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований истца к Администрации, в остальной части поддерживает доводы апелляционной жалобы Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска, в удовлетворении жалобы ООО "Институт коммунальной энергетики" просит отказать.

Поскольку в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие представителя Администрации города Южно-Сахалинска по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 15 ноября 2008 года между Отделом капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска (Заказчик) и ООО "Институт коммунальной энергетики" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N 032-170-08 на выполнение проектных работ по объекту: "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс г. Южно-Сахалинска" на участках: трубопровод в 3-м микрорайоне; трубопровод в 11-м микрорайоне, трубопровод в 4-м укрупненном микрорайоне, трубопровод в 10 микрорайоне, теплотрасса от ТК 11К до котельной N 5, теплотрасса от пересечения ул. Больничная - пер. Больничный до котельной N 3, теплотрасса в 12-А микрорайоне.

Дополнительными соглашениями N 1 от 18 марта 2010 года, N 2 от 18 марта 2010 года, N 3 от 20 декабря 2010 года условия муниципального контракта уточнены.

Согласно сводной смете на выполнение проектно-изыскательских работ стоимость работ составила 19 417 000 рублей.

В техническом задании на выполнение работ по объекту "Реконструкция телпомагистралей и теплотрасс г. Южно-Сахалинска" установлены перечень и содержание основных требований и сведений выполняемых работ.

Муниципальный контракт от 15 ноября 2008 года заключен на основании письма-согласования Комитета экономики Сахалинской области от 30 октября 2008 года, пункта 11 статьи 55 ФЗ " О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с протоколом N 2 от 19 июня 2009 года, утвержденным вице-мэром г. Южно-Сахалинска по строительству Юриным Г.Т., Ромашову В.И. (директор ООО "Институт коммунальной энергетики") предписано до 30 июня 2009 года представить готовую проектно-сметную документацию по строительству тепловых сетей 12-А микрорайона и к котельным N 3 и N 5.

Как следует из материалов дела, работы по объектам "Реконструкция тепловых сетей в XII-А микрорайоне" и "Реконструкция тепловых сетей в XII-А микрорайоне. Временное подключение к ТК-32 (пр. Мира)" приняты должностным лицом ОКС главным специалистом Кузьменко С.Ф.

Указанная проектная документация использована ОКСом по прямому назначению. На основании данной документации заключены следующие муниципальные контракты: Муниципальный контракт N 032-009-10 от 25 мая 2010 года между отделом капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска и обществом с ограниченной ответственностью "Юг" на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция тепловых сетей в XII-А микрорайоне"; Муниципальный контракт N 032-53-09 от 28 сентября 2009 года между отделом капитального строительства администрации города Южно - Сахалинска и обществом с ограниченной ответственностью УК "Монтаж-ЭнергоСтрой" на предмет "Реконструкция тепловых сетей в XII-А микрорайоне. Временное подключение к ТК-32 (пр. Мира)".

Из материалов дела следует, что отдел капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска поручил ООО "Институт коммунальной энергетики" ведение авторского надзора за выполнением строительно - монтажных работ по указанным объектам.

Полагая, что вся проектная документация надлежащим образом была передана Заказчику, однако от заключения дополнительных соглашений на приведенные работы ответчик уклонился и их не оплатил, истец обратился с настоящим иском в суд о признании незаконным уклонения от заключения дополнительных соглашений, взыскании оплаты выполненных работ, процентов за пользование чужими денежными средствами, возмещении ущерба деловой репутации, признании муниципального контракта от 15 ноября 2008 года N 032-170-08 незаключенным.

Полагая, что работы по разработке проектно - сметной документации на реконструкцию тепловых сетей в XII-А микрорайоне не являются дополнительными, а прямо предусмотрены в предмете муниципального контракта, проектную продукцию по участку микрорайона "Строительство теплотрассы от пересечения ул. Больничной - пер. Больничный до строящегося 9-этажного дома длиной 353 м истец выполнил без согласования с Отделом увеличения стоимости работ, изменение муниципального контракта является нарушением 94-ФЗ, ответчик - Отдел капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска обратился в суд со встречным иском о применении последствий недействительности муниципального контракта от 15 ноября 2008 года на выполнение работ по объекту "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс г. Южно-Сахалинска" в виде обязанности каждой из сторон возвратить все полученное по контракту.

Оценив доводы, изложенные в апелляционных жалобах истца и ответчика, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов работы и передать их муниципальному заказчику, который обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса РФ дополнительными являются такие работы, которые не учтены в проектно-сметной документации, но необходимость проведения которых возникла в ходе осуществления строительства для получения запланированного результата.

Поскольку в Техническом задании на выполнение работ по объекту "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс в г. Южно-Сахалинске" имеется указание на объект строительства тепловых сетей 12-А микрорайона и к котельным N 3 и N 5, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что муниципальным заказчиком были согласованы дополнительные работы, которые должны были быть выполнены подрядчиком по муниципальному контракту N 032-170-08 от 15 ноября 2011 года.

При этом, судом правильно указано, что выполнение самостоятельных работ, не являющихся предметом договора, свидетельствует о возникновении фактических отношений по договору строительного подряда, которые регулируются главной 37 Гражданского кодекса РФ, в связи с чем, в предмет доказывания входит факт выполнения подрядчиком работ, их объем и стоимость, передача результата работ заказчику, наличие для последнего потребительской ценности выполненных работ и использование их результата.

Исходя из положений статей 711, 746 Гражданского кодекса РФ, пунктов 2 и 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, а отсутствие заключенного сторонами договора строительного подряда не является безусловным основанием для отказа от оплаты выполненных работ. Принятие лицом результата работ свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ, обязанность оплаты заказчиком подрядных работ может считаться наступившей при их фактическом принятии от подрядчика.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворено требование истца в части оплаты проектных работ по двум объектам "Реконструкция тепловых сетей в XII-А микрорайоне" и "Реконструкция тепловых сетей в XII-А микрорайоне. Временное подключение к ТК-32 (пр. Мира)".

При этом, удовлетворяя требования истца в данной части, суд первой инстанции обоснованно руководствовался расчетами истца, учитывающих ценообразование проектных работ в строительстве, в том числе стоимость непосредственно строительно-монтажных работ с применением последующих коэффициентов, что составило по методике расчета истца 3 621 904 руб. 78 коп.

Доводы апелляционной жалобы истца в части несогласия с отказом суда первой инстанции в удовлетворении требований о взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ по объекту "Строительство теплотрассы от пересечения ул. Больничной - пер. Больничный до строящегося 9-этажного дома длиной 353 м" на сумму 835 200 руб., апелляционной коллегией отклоняются, поскольку из представленного ответчиком Муниципального контракта N 032-062-10 от 10 октября 2010 года, договора на осуществление авторского надзора по объекту "Строительство теплотрассы от пересечения ул. Больничной - пер. Больничный до котельной N 3 (до жилого дома по ул. Больничной)", проектной документации "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс города Южно-Сахалинска. Строительство теплотрассы от пересечения ул. Больничной - пер. Больничный до котельной N 3 не имеется возможности установить, что отрезок трассы до жилого дома являлся отдельным объектом проектирования. Данному обстоятельству судом первой инстанции дана надлежащая оценка. С учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены судебного акта в данной части.

На сумму требований, подлежащих удовлетворению, судом первой инстанции с учетом положений статьи 395 Гражданского кодекса РФ правомерно начислены проценты за пользование чужими денежными средствами. Апелляционная инстанция согласна с расчетом процентов исходя из периода просрочки, определенного с учетом положений Муниципального контракта N 032-170-08 от 15 ноября 2008 года, что составило 3 621 904,78 х 7,75% 6 360 х260 (15.07.2010 по 05.04.2011) = 202 726,06 рублей. Расчет процентов апелляционным судом проверен и признан верным.

Доводы апелляционной жалобы Отдела капитального строительства администрации города Южно - Сахалинска о том, что работы по объекту "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс" по участку: "Реконструкция тепловых сетей в ХII-А микрорайоне" уже оплачены в составе суммы 19 470 000 рублей; выполнение работы по объекту: "Реконструкция тепломагистралей и теплотрасс" по участку: "Реконструкция тепловых сетей в ХII-А микрорайоне. Временное подключение к ТК-32 (пр. Мира)" обусловлено грубым нарушением ответчиком срока сдачи разработанной документации по участкам, указанным в предмете контракта, разработка проектной документации по указанному участку явилось следствием несвоевременного неисполнения Институтом своих обязательств по контракту на проектирование по данному объекту не подтверждены материалами дела. Довод ответчика о том, что с учетом социальной значимости вопроса подключения жилых домов к теплоснабжению до наступления отопительного периода, указанное решение Института должно быть отнесено к коммерческому риску хозяйствующего субъекта, занимающегося коммерческой деятельностью, не основан на законе. Данные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией не принимаются, так как они были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Новых доказательств, влияющих на законность принятого решения, суду не представлено.

Судом правомерно отклонены требования истца о признании муниципального контракта N 032-170-08 от 15 ноября 2011 года с учетом положений статей 432, 702, 708 Гражданского кодекса РФ, предусматривающим, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; существенными условиями для договора подряда являются определенный вид работ и сроки их выполнения.

Из материалов дела следует, что содержание, виды, объем и стоимость подлежащих выполнению работ согласованы сторонами в сметах на выполнение проектно-изыскательских работ, срок выполнения работ установлен пунктами 3.1 и 3.2 контракта - с 15 ноября 2008 года по 14 января 2009 года, общая продолжительность выполнения проектных работ - 60 календарных дней. Также сторонами утвержден календарный план на выполнение проектных работ. С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что сторонами согласованы все существенные условия договора подряда, в связи с чем удовлетворению требования истца в данной части не подлежат. Доводы апелляционной жалобы в данной части по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Судом также обоснованно отказано в удовлетворении требований истца о защите деловой репутации, поскольку истцом не доказаны обстоятельства, подтверждающие распространение ответчиком сведений об обществе, которые бы порочили его деловую репутацию, а также не доказано злоупотребление ответчиком правом, при том, что согласно положениям статьи 152 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, в случае, если докажет факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, и порочащий характер этих сведений. Разногласия в части оплаты выполненных работ по договору подряда и соответствующая переписка сторон по данному вопросу не является распространением сведений, порочащих репутацию истца. Доводы апелляционной жалобы о том, что на социально важном объекте "Реконструкция тепловых сетей города Южно-Сахалинска" сложилась тяжелая обстановка, не основаны на нормах права, не подтверждены доказательствами и не могут служить основаниями для удовлетворения требований в данной части по смыслу статьи 152 Гражданского кодекса РФ.

Поскольку сторонами муниципального контракта N 032-170-08 от 15 ноября 2008 года являются Отдел капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска и ООО "Институт коммунальной энергетики", администрация города Южно-Сахалинска стороной данной сделки не является и не является собственником имущества Отдела капитального строительства администрации города Южно - Сахалинска, в также не является органом, представляющим казну городского округа "Город Южно-Сахалинск", у администрации г. Южно-Сахалинска обязанностей по спорному контракту не возникло, в связи с чем, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований привлечении данного лица к субсидиарной ответственности с учетом положений статей 120, 126, 307, 308 307 Гражданского кодекса РФ. Доказательств доказательств недостаточности средств у Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска для погашения задолженности в материалы дела не представлено. Доводы апелляционной жалобы Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска о том, что собственными средствами для оплаты работ Отдел не располагает и, реализовывая свои функции как заказчика-застройщика исключительно в соответствии с утвержденными показателями бюджетной росписи и титульными списками, не имеет правового основания осуществлять оплату работ за пределами выделенных назначений, апелляционной коллегией отклоняется, поскольку данные доводы не могут являться основаниями для привлечения администрации города Южно-Сахалинска к субсидиарной ответственности в нарушение положений статей 120, 126, 307, 308 307 Гражданского кодекса РФ.

При рассмотрении встречных исковых требований, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о ничтожности муниципального контракта N 032-170-08 от 15 ноября 2008 в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса РФ, поскольку материалами дела подтверждается, что в предмете заказа, объеме подлежащих выполнению работ, сметах, входящих в состав конкурсной документации, отсутствует в качестве предмета проектирования 2 укрупненный микрорайон; выявлено несоответствие как участков тепломагистралей и теплотрасс подлежащих проектированию, протяженность этих участков, так и стоимость за единицу одного погонного метра участка, что свидетельствует об изменении сторонами при заключении муниципального контракта N 032-170-08 изменены условий контракта, предусмотренных конкурсной документацией. При этом, часть 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" устанавливает специальное правило о недопустимости изменения условий контракта, предусмотренных конкурсной документацией, по соглашению сторон или в одностороннем порядке.

Поскольку часть подрядных работ стороной ООО "Институт коммунальной энергетики" уже выполнена, судом сделан правильный вывод о невозможности применения реституции, о которой просил ответчик во встречном иске в виде обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по контракту.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 01.08.2011 по делу N А59-1323/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.В. Шевченко К.П. Засорин