Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 06АП-3747/11

г. Хабаровск

24 октября 2011 г.

N 06АП-3747/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Дроздовой В.Г., Тихоненко А. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грачевым В.А.

при участии в заседании:

от Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства": Горлова Анна Сергеевна - представитель по доверенности от 15.12.2010 N 10/5626;

от Общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Инжтрансстрой": не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России"

на решение от 04 июля 2011

по делу N А73-3521/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Трещевой В.Н.

по иску Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация Инжтрансстрой"

о взыскании 129 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" ОГРН 1022701130418, ИНН 2725022365, место нахождения: 680020, Хабаровский края, пер. Фабричный, 2 (далее - ФГУ ДСД "Дальний Восток", учреждение, истец, заявитель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация Инжтрансстрой" ОГРН 5077746308173, ИНН 7715640308, место нахождения: 117588, г. Москва, ул. Тарусская, 10 (далее - ООО "Корпорация Инжтрансстрой", общество, ответчик) о взыскании штрафных санкций в сумме 129 000 руб. за нарушение обязательств по государственному контракту от 27.04.2008 N 02-08/СМР.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.07.2011 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой в Шестой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение от 04.07.2011 и принять новый судебный акт которым удовлетворить иск в полном объеме. В обоснование указывает на нарушение процессуальных норм, неполное выяснение обстоятельств дела, не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права. Суд в нарушение принципов состязательности и равноправия сторон, при наличии не оспоренных ответчиком до суда и в суде обстоятельств самостоятельно переоценил обстоятельства. Суд не учел условий договора о наличии обязательств подрядчика, фактические действии ответчика который признал нарушения, а также замечания организации, осуществляющей технический надзор за строительство, специалистами, имеющими специальное автодорожное инженерное образование. Не обладая специальными познаниями в области производства дорожных работ суд без наличия оснований пришел к выводы о том, что планировка откосов линейного сооружения автомобильной дороги не связаны с работой на ширине проезжей части. Вывод суда о невозможности определить размер штрафа не соответствует условиям договора.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца поддержал доводы жалобы, просил уточнить свое наименование в связи с изменением типа учреждения на казенное.

Ответчик, извещенный о месте и времени проведения судебного заседания в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" явку своего представился не обеспечил, отзыв на жалобу не представил.

Жалоба рассматривается в отсутствие не явившегося ответчика.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу обоснованной по следующим обстоятельствам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 27.04.2008 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение дорожных работ по строительству N 02-08/СМР, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по строительству автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск км 1223 - км 1246 (II стадия), Амурская область, в соответствии с инженерным проектом, утвержденным Распоряжением Росавтодора от 23.11.2006 N 592-р, выполнить все работы по строительству объекта в соответствии с условиями контракта и проекта; разработать техническую документацию в соответствии с разделом 6 контракта, а заказчик обязался принять работы и оплатить в соответствии с условиями контракта. Срок начала работ в начальной редакции определялся - 15.05.2008, окончание - 31.10.2008.

На основании дополнительного соглашения N 5 от 12.02.2009 к контракту общая стоимость работ определена 545 001 695 руб., планируемый объем работ, выполняемых подрядчиком по годам, определен на 2008 год - 430 579, 160 тыс. руб., на 2009 год - 114 422, 535 тыс. руб. Сроки выполнения работ определены с 15.05.2008 по 01.09.2009.

По условиям пункта 8.2 контракта подрядчик обязался обеспечить качество выполнения всех работ по строительству в соответствии с Проектом, проектом производства работ, рабочей документацией, Перечнем нормативных документов, обязательных при выполнении дорожных работ (Приложение N 6 к Контракту), условиями настоящего контракта и Приложений к нему.

Пунктом 11.4 контракта предусматривалась ответственность подрядчика за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение требований ВСН 37-84 "Инструкция по организации движения и ограждению мест производства работ" при выполнении работ в виде уплаты 0,3 % от суммы этапа работ, на котором допущены нарушения.

В целях осуществления заказчиком технического надзора (контроля за строительством) между ним и Обществом с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр по инженерному сопровождению и контролю качества транспортного строительства" (далее - ООО НТЦ "Доринжстройконртоль", исполнитель) 20.12.2007 заключен государственный контракт N 15/07-ТН в соответствии с которым исполнитель принял обязательства по осуществлению технического надзора (контроля за строительством) при проведении работ по строительству объекта : автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск км 1223-км 1246 (II стадия), Амурская область.

По условиям указанного контракта ООО НТЦ "Доринжстройконтроль" обязан ежемесячно составлять отчет по техническому надзору (контроля за строительством) в 4-х экземплярах и предоставлять их истцу, при этом два экземпляра отчета передается истцу, один ответчику, а четвертый остается у ООО НТЦ "Доринжстройконтроль". При выявлении нарушений проектных решений, технологии, отступлении от требований нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ, отсутствия исполнительной документации и др. ООО НТЦ "Доринжстройконтроль" делает соответствующие записи в журналы производства работ.

В рамках осуществления технического надзора ООО НТЦ "Доринжстройконтроль" составлен отчет от 24.07.2009 в соответствии с которым организация дорожного движения и ограждение места производства работ производимых подрядчиком не соответствует требованиям ВСН 37-84 рис.3.29, о чем 03.07.2009 сделана соответствующая запись в журнале производства работ.

На основании отчета о нарушении, заказчик направил в адрес подрядчика письмо от 14.08.2009, которым сообщил о начислении неустойки в соответствии с пунктом 11.4 контракта и предложил ее оплатить.

Поскольку письмо осталось без ответчика, а штраф не был уплачен, заказчик обратился в суд с настоящим иском.

Разрешая возникший спор и, принимая решение об отказе в иске, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не нарушал требований ВСН 37-84 "Инструкция по организации движения и ограждению мест производства работ", а выявленные организацией технического надзора нарушения таковыми не являются.

Выводы суда являются ошибочными по следующим основаниям.

Правоотношения сторон возникли из договора подряда, регулируется норами главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При этом предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

На основании статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, при обнаружении отступления от условий договора, которые могут ухудшить качество работ, или наличия иных недостатков, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

По обстоятельства дела контроль за строительством в соответствии пунктом 7.4 контракта, заказчик поручил специализированной организации ООО НТЦ "Доринжстройконртоль" по договору 20.12.2007.

Ответчик по контракту при строительстве дороги обязался соблюдать требования ВСН 37-84 "Инструкция по организации движения и ограждению мест производства работ".

На основании ВСН 37-84 до начала дорожных работ дорожная организация должна составить привязанные к местности схемы организации движения транспортных средств на участке проведения работ. На схемах показывают геометрические параметры ремонтируемого участка (ширина проезжей части и обочин и т.п.). На схеме указывают вид и характер дорожных работ, сроки их исполнения, наименования организации, проводящей работы. Схемы организации движения и ограждения мест производства дорожных работ должны быть утверждены руководителем дорожной организации и заблаговременно согласованы с органами Государственной автомобильной инспекции (пункт 1.3).

Организация должна приступать к выполнению дорожных работ, в том числе размещению дорожного инвентаря, материалов, нарушающих режим движения, разрешается приступать после полного обустройства места всеми необходимыми временными дорожными знаками и ограждениями (пункт 1.12).

При производстве дорожных работ на половине ширины проезжей части двухполосных дорог в горной местности и обеспеченной видимости движение транспортных средств организуют по принципу "саморегулирования", при этом приоритет представляют транспортным средствам, движущимся на подъем рис. 3.29 (пункт 3.31).

В соответствии с записью, произведенной в общем журнале работ по разделу 3, 03.07.2009 подрядчик "ООО "Корпорация Инжтрансстрой" выполнял работы: вывозка щебня с АБЗ в запас ПК 219+00 самосвалами в V - 54 куб. м.; вывозка щебня ст. Ушумун - а/дорога ПК 219+00 (запас) V - 243 куб.м.; планировка обочин а/грейдером с добавлением нового материала ЩПС ПК 152+00 - ПК 160+00(лево, право); устройство откосов бульдозером ПК 84+00 - ПК 88+00.

Согласно записи инженера инспектора в разделе 4 общего журнала работ от 03.07.2009 им обнаружено, что при производстве работ организация дорожного движения и ограждения мест производства работ не соответствуют требованиям ВСН 37-84, установлен срок исправления недостатков 04.07.2009.

По окончании месяца организация, ведающая технический надзор (ООО НТЦ "Доринжстройконртоль") утвердила отчет, в котором указаны перечень замечаний, в том числе о нарушении требований ВСН 37-84 к организации дорожного движения.

Из записи выполненной начальником участка подрядчика в журнале следует, что данное нарушение исправлено 03.07.2009.

Статьями 8, 9 АПК РФ закреплены принципы состязательности и равноправия сторон. При этом, на основании части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений и представить соответствующие доказательства. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Исходя из указанных норм на истце лежит бремя доказывания основания для ответственности он должен доказать факт нарушения, а ответчик должен доказать обратное и отсутствие своей вины в соответствии со статьей 401 ГК РФ. Истец представил такие доказательства в суд. Ответчик доказательств обратного, не представил.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71).

Согласно части 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Из обстоятельств рассматриваемого дела следует, что нарушения зафиксированы специализированной организацией, отражены в журнале, ведение которого требуется при производстве работ, в дальнейшем замечания устранены. На требование истца оплатить штраф, ответчик не возразил и не оспорил требования в суде первой инстанции, каких-либо возражений ответчик не представил, следовательно, при отсутствии несогласия данные обстоятельства, считались признанными в силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ.

Утверждение, что производство такого вида работ как планировка обочин и устройства откосов дороги не связаны с производством работ на ширине проезжей части не мотивированно фактическими данными в данном конкретном случае.

В силу пункта 1.2 Правил дорожного движения Российской Федерации, утвержденных Постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 23.10.1993 N 1090 (далее - ПДД), Обочина - элемент дороги, примыкающий непосредственно к проезжей части на одном уровне с ней, отличающийся типом покрытия или выделенный с помощью разметки 1.2.1 либо 1.2.2, используемый для движения, остановки и стоянки в соответствии с Правилами; Полоса движения - любая из продольных полос проезжей части, обозначенная или не обозначенная разметкой и имеющая ширину, достаточную для движения автомобилей в один ряд.

Статьей 12 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" (далее - Федеральный закон от 10.12.1995 N 196-ФЗ) установлено, что ремонт и содержание дорог на территории Российской Федерации должны обеспечивать безопасность дорожного движения.

Материалы дела не содержат доказательств, которые бы свидетельствовали, что при производстве работ и использовании специальной строительной техники не создавалось препятствий на полосе движения автомобилей.

Вывод суда о том, что к выполняемым подрядчиком работам не применим ВСН 37-84 сделан без учета указанных выше обстоятельств и без учета того, что работы по контракту производились на всем протяжении автомобильной дороги, при этом подрядчик обязался в силу пункта 8.4 контракта обеспечить в ходе строительства выполнение на строительной площадке мероприятия по технике безопасности, обеспечению безопасности дорожного движения.

Требованиям ВСН 37-84 и направлены на соблюдение мер безопасности дорожного движения.

Следовательно, нарушение подрядчиком условий контракта по исполнению требований ВСН 37-84 подтверждено надлежащими доказательствами.

Пунктами 10, 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) установлено, что в государственный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренного контрактом.

Пунктом 11.4 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение требований ВСН 37-84 "Инструкция по организации движения и ограждению мест производства работ" при выполнении работ в виде уплаты штрафа 0,3 % от суммы этапа работ, на котором допущены нарушения.

Выводы суда о невозможности определения размера штрафа являются ошибочными исходя из следующего.

Согласно пункту 5.1 контракта календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определяются календарным графиком производства работ по приложению N 1.

На основании пункта 5.2 контракта объем работ по контракту должен быть исполнен по годам в соответствии с календарным графиком производства работ и в пределах годовых лимитов бюджетных обязательств.

Сторонами контракта в пункте 5.2 контракта согласовано условие, о том, что на момент подписания контракта дата окончания работ, в том числе отдельных этапов работ определяется календарным графиком выполнения работ, являются исходными для определения имущественных санкций.

Календарным графиком предусмотрено стоимостное выражение объема работ, подлежащего выполнению подрядчиком в каждом календарном месяце, т.е. обязанность подрядчика в каждом месяце выполнить работы на определенную сумму.

В силу пункта 9.1 контракта заказчик назначает своего представителя на объекте, который от его имени 10 и 25 числа каждого календарного месяца (по уведомлению подрядчика) осуществляет промежуточную приемку предъявленных подрядчиком выполненных работ за текущий месяц.

Разделом 20 контракта (N 1) установлено, что календарный график работ оформляет подрядчик.

По согласованному сторонами календарному графику, утвержденным дополнительным соглашением N 8 от 23.12.2009, стоимость работ подлежащих выполнению подрядчиком в июле 2009 года составила 43 300 000 руб.

На основании изложенного, сумма штрафных санкций за нарушение составит 129 000 руб. (0,3 % от 43 300 000 руб.) и подлежит взысканию с ответчика на основании статьи 330 ГК РФ. Оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не имеется.

По приведенным выше основаниям, решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска.

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 01.03.2011 N 317-р, приказом Федерального дорожного агентства от 01.06.2011 N 78 изменен тип Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" на казенное, о чем 10.07.2011 в ЕГРЮЛ внесена запись N 2112723052275 и утвержден устав учреждения.

Наименование истца по делу подлежит изменению на Федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства".

Судебные расходы по делу в силу статьи 110 АПК РФ подлежат возложению на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Заменить по делу наименование Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" на Федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства.

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 04.07.2011 по делу N А73-3521/2011 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Инжтрансстрой" (ОГРН 5077746308173, адрес (место нахождения) 117588, г. Москва, ул. Тарусская, 10) в пользу Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России" Федерального дорожного агентства сумму штрафа 129 000 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 2 000 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Инжтрансстрой" (ОГРН 5077746308173, адрес (место нахождения) 117588, г. Москва, ул. Тарусская, 10) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску 4 870 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

В.Г. Дроздова А.А. Тихоненко