Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 09АП-24345/11

г. Москва

Дело N А40-119127/10-69-967

20 октября 2011 г.

N 09АП-24345/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2011 г..

принятое судьей Шумилиной Н.В.,

по делу N А40-119127/10-69-967

по иску ОАО "РЖДстрой"

к ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод"

о взыскании 5 356 453 руб. 73 коп.

по иску ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод"

к ОАО "РЖДстрой"

о расторжении договора строительного подряда на выполнение комплекса работ по объекту "Устройство временных ж/д путей для подачи строительных конструкций и сыпучих материалов на период строительства ЗАО "КНПЭМЗ" N 104/08Д" от 24.06.2008 г.. и о взыскании 7.128.089 руб. 14 коп.

при участии сторон:

от ОАО "РЖДстрой": Семирекова Н. Ф. по дов. от 11.05.2011 г..

от ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод": Баздерова Е. А. по дов. от 01.01.2011 г.. N 21/11, Городилов Н. В. по дов. от 01.01.2011 г.. N 20/11

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество (ОАО) "РЖДстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с Закрытого акционерного общества (ЗАО) "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" 5 356 453 руб. 73 коп. основной задолженности за выполненные работы по договору строительного подряда на выполнение комплекса работ по объекту "Устройство временных ж/д путей для подачи строительных конструкций и сыпучих материалов на период строительства ЗАО "КНПЭМЗ" от 24.06.2008 г.. N 104/08Д (дело N А40-119127/10-69-967).

В свою очередь Закрытое акционерное общество (ЗАО) "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу (ОАО) "РЖДстрой" о расторжении договора строительного подряда от 24.06.2008 г.. на выполнение комплекса работ по объекту "Устройство временных ж/д путей для подачи строительных конструкций и сыпучих материалов на период строительства ЗАО "КНПЭМЗ" N 104/08Д" и о взыскании 7.128.089 руб. 14 коп., из которых 2.499.176 руб. 72 коп. - сумма неотработанного аванса, 267.802 руб. 64 коп. - пени за период с 15.07.2009. по 13.08.2010 г.., 4.361.110 руб. 08 коп. убытков (дело N А40-130375/10-25-530).

Определением от 23.12.2010 г.. Арбитражный суд вышеуказанные дела объединены в одно производство - дело N А40-119127/10-69-967.

Решением от 05 июля 2011 года по делу N А40-119127/10-69-967 Арбитражный суд г. Москвы исковые требования ОАО "РЖДстрой" частично удовлетворил, взыскав с ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" 2.722.396 руб. 62 коп. задолженности за выполненные работы, 70.329 руб. 60 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, а также 25.959 руб. 93 коп. - расходов по госпошлине; в остальной части иска отказал.

В удовлетворении исковых требований ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" Арбитражный суд г. Москвы отказал.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований ОАО "РЖДстрой", а исковые требования ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" удовлетворить в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, не соответствуют выводы суда, изложенные в решении, обстоятельствам дела, судом нарушены и неправильно применены нормы материального права и нормы процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал необоснованный вывод о выполнении ОАО "РЖДстрой" и сдачи результатов работ ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод", поскольку акты подписаны в одностороннем порядке и ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" дан мотивированный отказ от подписания актов.

Кроме того заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении исковых требований ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод", поскольку ОАО "РЖДстрой" аванс не отработал, договор расторгнут, сроки выполнения работ нарушены, и заказчику пришлось привлекать другое лицо для устранения выявленных недостатков, в связи с чем, были понесены убытки.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске ОАО "РЖДстрой" отказать, иск ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" - удовлетворить.

Представитель ОАО "РЖДстрой" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. ОАО "РЖДстрой" считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о взыскании суммы долга и в отказе в удовлетворении исковых требований ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод". ОАО "РЖДстрой" просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Удовлетворяя исковые требования ОАО "РЖДстрой", и отказывая в удовлетворении исковых требований ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод", суд первой инстанции исходил из того, что работы ОАО "РЖДстрой" выполнены и сданы заказчику, мотивированного отказа не было, а также, что ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" не доказал обосновать своих требований - основание для расторжения договора, взыскание суммы аванса, пени и убытков.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции незаконным, необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 24.06.2008 г.. между сторонами был заключён договор строительного подряда на выполнение комплекса работ по объекту "Устройство временных ж/д путей для подачи строительных конструкций и сыпучих материалов на период строительства ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" N 104/08Д" (далее договор), в соответствии с условиями которого генподрядчик (ОАО "РЖДстрой") обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ собственными или силами привлечённых субподрядных организаций, генподрядчик обязуется завершить строительство и сдать объект, готовый к эксплуатации в установленном порядке, а заказчик принять и оплатить их.

Пунктом 8.1 договора установлено, что расчёты между заказчиком и генподрядчиком за выполненные работы осуществляются ежемесячно в течение 30 дней платёжными поручениями после подписания сторонами акта приёмки выполненных работ и справки, о стоимости выполненных работ и затрат (формы N 2, 3).

В соответствии с п. 8.6 договора в процессе строительства по окончании каждого календарного месяца не позднее 20 числа генподрядчик предъявляет заказчику для приёмки объект работ за прошедший месяц.

Из искового заявления ОАО "РЖДстрой" следует, что ОАО "РЖДстрой" для ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" выполнило работы на сумму 5.221.562 руб. 34 коп., что подтверждается односторонними актами о приемке выполненных работ N N 2, 4 от 15.02.2010 г.. (т. 1, л.д. 50, 55).

Как следует из материалов дела, истец направил вышеуказанные акты ответчику, что подтверждается письмом от 18.02.2010 г.. N СМТ/190 (т. 1, л. д. 79-80) и не отрицалось представителем ответчика в судебном заседании.

Согласно письму ответчика от 26.02.2010 г.. N 249 - е (т. 1, л. д. 82) для подписания актов истцу необходимо устранить замечания, указанные в акте от 29.12.2009 г.. (т. 1,л.д. 64).

Суд первой инстанции сделал неправомерным вывод о том, что вышеуказанное письмо ответчика является немотивированным возражением против подписания актов, в связи со следующим.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Таким образом в силу положения Гражданского кодекса РФ и пункта 8.1. договора ЗАО "КНЭПМЗ" обязано оплатить работы только после сдачи результата работ.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Основанием для приемки заказчиком работы согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации является получение сообщения подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ.

При этом в тексте договора п.8.6. предельно четко определен порядок приемки выполненных промежуточных работ, согласно которого: по окончании каждого календарного месяца не позднее 20-го числа генподрядчик предъявляет заказчику для приемки объем работ за прошедший месяц. При приемке проверяется объем, стоимость выполненных работ, на основании представленной генподрядчиком исполнительной документации проверяется их соответствие, так же как использованных материалов и оборудования, проектной документации, СНиПам, ГОСТам, техническим условиям, а также условиям настоящего договора.

По окончании приемки выполненных работ, не позднее 5 (пяти) дней с начала приемки, стороны пописывают акт приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат.

После подписания указанных документов Генподрядчик выставляет Заказчику счет на оплату выполненных работ, в котором отдельной строкой выделяет сумму налога на добавленную стоимость.

Из материалов дела видно, что в подтверждение выполнения спорных работ по договору от 24.06.2008 г.. N 104/08Д ОАО "РЖДстрой" представило подписанные со стороны ОАО "РЖДстрой" акты о приемке выполненных работ от 15.02.2010 г.. на общую сумму 5.221.563,34 рубля, без какой либо отметки об отказе другой стороны от подписания актов.

Таким образом, из материалов дела следует, что на момент окончания выполнения работ указанного в спорных актах от 15.02.2010 г.. ОАО "РЖДстрой" не известило ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" о готовности к сдаче выполненных работ и не вызвало его для участия в приемке результата выполненных работ.

ОАО "РЖДстрой" также не представило ЗАО "КНЭПМЗ" исполнительскую документацию за период выполнения работ с 01.02.2010 г.. по 15.02.2010 г.. как это предусмотрено договором, на основании которой проводится проверка объема и стоимость выполненных работ

Исходя из представленных в материалы дела документации, следует, что ОАО "РЖДстрой" на 15.02.2010 г.. были подготовлены акты приемки выполненных работ за период с 01.02.2010 по 15.02.2010 г.. формы КС-2 и справки КС-3, которые совместно с сопроводительным письмом N СМТ/190 18.02.2011 г.. были направлены в адрес ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" на подписание, т.е. никакой передачи выполненных работ ОАО "РЖДстрой" не производило.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, в связи с чем, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании односторонних актов сдачи результата работ, так как фактически работы в установленном порядке заказчику не передавались.

Кроме того, из материалов дела видно, что ранее ОАО "РЖДстрой" были предъявлены к приемке работы, которые не были приняты ЗАО "КНЭПМЗ" в связи с наличием недостатков и замечаний.

С сообщением о повторной приемке выполненных работ по устраненным замечаниям ОАО "РЖДстрой" в феврале 2010 г.. не обращалось, в этой связи арбитражный апелляционный суд считает, что ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" обоснованно отказалось от подписания актов от 15.02.2010 г.., сославшись на необходимость устранения ранее выявленных при приемке недостатков и замечаний, т.к. никаких работ после этого ОАО "РЖДстрой" не сдавало.

Кроме того, как следует из материалов дела, представленные ОАО "РЖДстрой" в суд односторонние акты не имеют отметки об отказе от подписания их другой стороной, как это предусмотрено ч.4 ст.753 Гражданского кодекса РФ, что также свидетельствует о том, что работы по актам не передавались, и акты были составлены без проведения какой-либо приемки, поскольку наличие данной отметки на акте как раз подтверждает факт проведения приемки выполненной работы и отказ заказчика от подписания акта приемки выполненных работ составленного по ее итогам.

Также, согласно ст.64 АПК РФ: Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с ч.4 ст. 75 АПК РФ: Документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Следовательно, данные односторонни акты приемки выполненных работ от 15.02.2010 г.. не могут рассматриваться как письменные доказательства, подтверждающие факт выполнения работ, поскольку они не отвечают требованиям закона, установленным для содержания данных актов, а именно ч. 4 ст.753 Гражданского кодекса РФ, и не содержат отметки об отказе заказчика от подписания акта.

Вместе с тем, наличие подписанного одностороннего акта, также как и наличие подписанного заказчиком двухстороннего акта, в соответствии с действующим гражданским законодательством не препятствует представить заказчику свои возражения по объему и стоимости выполненных работ, что в частности следует из п.12, 13 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 24.01.2000 г.. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в которых указано: Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" представило множество документов и доказательств подтверждающих, что работы указанные ОАО "РЖДстрой" в актах от 15.02.2010 г.. не выполнены ОАО "РЖДстрой", либо часть из них выполнена и заактирована ранее и соответственно оплачена, что окончательные работы на объекте в том числе указанные в актах от 15.02.2010 г.. связанные с устранением недостатков в выполненных работах проводились другой организацией ООО "ПСК Ремпуть", а именно: письмо N 1694 от 23.11.2009 г.., (т.2 л.д. 126); акты за период с 31.08.2008 г.. по 16.02.2009 г.., дело N А40-130375/10-25-530, (л.д. 31-40); документы по оплате, дело А40-130375/10-25-530, л.д. 41-45; акт от 08.10.2009 г.., т.1, л.д. 71; акты с замечаниями к выполненным работам, т.1, л.д. 64-65, 66, 67; замечания ФАЖТ, т.2, л.д. 91-92, л.д. 96; акт о выявленных замечаниях от 19.01.2010 г.., т.1, л.д. 66; план мероприятий по устранению замечаний т.1, л.д. 67; протокол выездного совещания N 26/10 от 26.03.2010 г.., т.2, л.д. 96; акт выявленных замечаний N 27/10 от 26.03.2010, т.2, л.д. 91; претензия N 242 от 13.04.2010 г.., дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 54-55; уведомление N 538 от 13.08.2010, дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 57; -документы по оплате, дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 106; акт приемки в эксплуатацию N 134/20 от 27.12.2010 г.., т.3, л.д. 23-25;

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, ОАО "РЖДстрой" не доказал факт выполнения и сдачи работ ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" в связи с чем, исковые требования признаются необоснованным, недоказанными и не подлежащими удовлетворению.

Суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что согласно дополнительному соглашению N 2 от 28.01.2009 г.. к договору срок действия последнего установлен сторонами до 15.07.2009 г.., которой уже истек, исходя из следующего.

Согласно пункту 2 данного дополнительного соглашения стороны продлили срок действия договора до 15.07.2009 г.., в то же время согласно п.5 дополнительного соглашения, срок действия последнего установлен до полного исполнения сторонами своих обязательств. Учитывая, что дополнительное соглашение является неотъемлемой часть договора, соответственно устанавливая срок действия дополнительного соглашения до полного исполнения сторонами своих обязательств, стороны тем самым в конечном варианте установили срок действия договора до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" в части расторжения договора от 24.06.2008 г.. N 104/08Д, поскольку в силу статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" письмом от 13.08.2010 г. исх. N 538 было вынуждено отказаться от договора и привлечь другое лицо к проведению работ по устранению недостатков в выполненных работах, в связи с неустранением ОАО "РЖДстрой" выявленных замечаний согласно акта выявленных замечаний от 26.03.2010 г. N 27/10 (т. 2, л.д. 91 и Дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 52), а также претензию ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" от 13.04.2010 г. N 242 о необходимости устранения замечаний, (Дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 54 - 55) в срок - до 01 мая 2010 года.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что договор от 24.06.2008 г.. N 104/08Д считается расторгнутым в одностороннем порядке, в связи с чем, требования о расторжении данного договора удовлетворению не подлежат.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" перечислил ОАО "РЖДстрой" аванс в общей сумме 42.799.147 руб. 27 коп., в свою очередь работы были выполнены на сумму 40.299.980 руб. 55 коп.

Доказательств выполнения работ на сумму 2.499.176 руб. 72 коп. ОАО "РЖДстрой" не представил.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 указанного Кодекса.

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

Поскольку договор от 24.06.2008 г.. N 104/08Д признан расторгнутым, доказательств выполнения работ на всю сумму аванса не представлено, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что исковые требования ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" о взыскании суммы неосвоенного аванса в размере 2.499.176руб. 72 коп. являются обоснованными, доказанными и подлежащими удовлетворению.

Также подлежат удовлетворению исковые требования ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" о взыскании неустойки за нарушение сроков сдачи законченного строительством объекта, в связи со следующим.

Согласно п. 6.1. договора N 104/08Д от 24.06.2008 г.. в редакции дополнительного соглашения N 2 от 28.01.2009 г.., срок окончания строительно-монтажных работ - 22.06.2009 г.., срок сдачи комплекса в эксплуатацию 15.07.2009 г..

В соответствии с п. 12.2.1 генподрядчик уплачивает заказчику за невыполнение обязательств по срокам сдачи законченного строительством объекта неустойку в размере 0,01% от цены работ по договору за каждый день просрочки, но не более 3% цены работ по договору.

Порядок сдачи и приемки законченных работ определен в ст.753 Гражданского кодекса РФ и статье 9 договора N 104/08Д.

ОАО "РЖДстрой" принятых обязательств по договору не выполнило, строительные работы в срок не завершило, что подтверждается представленными в суд документами: письмо N 1694 от 23.11.2009 г.., т.2 л.д. 126; акты за период с 31.08.2008 г.. по 16.02.2009 г.., дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 31-40; документы по оплате, дело А40-130375/10-25-530, л.д. 41-45; акт от 08.10.2009 г.., т.1, л.д. 71; акты с замечаниями к выполненным работам, т.1, л.д. 64-65, 66, 67; замечания ФАЖТ, т.2, л.д. 91-92, л.д. 96; акт о выявленных замечаниях от 19.01.2010 г.., т.1, л.д. 66; план мероприятий по устранению замечаний т.1, л.д. 67; протокол выездного совещания N 26/10 от 26.03.2010 г.., т.2, л.д. 96; акт выявленных замечаний N 27/10 от 26.03.2010, т.2, л.д. 91; претензия N 242 от 13.04.2010 г.., дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 54-55; уведомление N 538 от 13.08.2010, дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 57; документы по оплате, дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 106; акт приемки в эксплуатацию N 134/20 от 27.12.2010 г.., т.3, л.д. 23-25

В том числе нарушение сроков подтверждают акты и справки, представленные ОАО "РЖДстрой" за 15.02.2010 г..

В результате нарушения сроков строительства со стороны ОАО "РЖДстрой", объект принят в эксплуатацию 27.12.2010 г.., что подтверждается комиссионным актом N 134/20.

Расчет неустойки в сумме 267.802 руб. 64 коп., представленный ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" за период с 15.07.2009 г.. по 13.08.2009 г.. (с даты установленной в договоре сдачи комплекса в эксплуатацию до даты направления в адрес ОАО "РЖДстрой" уведомления о расторжении договора, в связи с не выполнением ОАО "РЖДстрой" своих обязательств по строительству объекта), проверен и признается судом правильным.

Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

В соответствии с ч. 3 ст.715 Гражданского кодекса РФ: 3. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В связи с тем что, ОАО "РЖДстрой" не выполнило и не преступило к выполнению работ по устранению ранее выявленных недостатков, ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" вынуждено было привлечь к выполнению работ по устранению недостатков третью организацию и оплатить выполненные ею работы.

В исковом заявлении ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" выставило требование о возмещении убытков в сумме 4.361.110 руб. 08 коп., которые оно понесло в целях восстановление своего нарушенного права.

Суд первой инстанции сделал необоснованный вывод об отказе в возмещении убытков, указав на то, что истец документально не подтвердило факт нарушения ОАО "РЖДстрой" обязательства, а также наличие причинно-следственной связи, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено - для обычного использования результата работы такого рода.

Железнодорожный путь необщего пользования ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" примыкает к железнодорожной инфраструктуре ОАО "РЖД" (Приказ N 559 от 22.12.2009 г.) (т. 3, л.д. 22) и на него производится подача железнодорожного подвижного состава, эксплуатация которого осуществляется также на железнодорожных путях общего пользования, в связи с чем, железнодорожные пути необщего пользования должны соответствовать требованиям, установленным в отношении железнодорожных путей общего пользования (пункт 1 статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте"). Соответствие требованиям устанавливается Центральным территориальным управлением Федерального агентства железнодорожного транспорта, Московской железной дороги - филиал ОАО "РЖД" (далее по тексту - ФАЖТ).

Руководствуясь положениями Правил приемки в эксплуатацию законченных строительством, усилением, реконструкцией объектов Федерального железнодорожного транспорта, утвержденных МПС РФ 25.12.2000 г. N ЦУКС-799 в целях проведения проверки готовности железнодорожных путей необщего пользования к сдаче в эксплуатацию, по результатам изучения технической документации и инструментальной проверки путей необщего пользования, возведенных ОАО "РЖДстрой" на основании Договора, ЗАО "КНЭПМЗ", совместно с представителями ФАЖТ и ОАО "РЖДстрой" произвели осмотр пути необщего пользования.

По результатам проведенного осмотра был составлен Акт о выявленных замечаниях от 19.01.2010 г. (т. 1, л.д. 66 и Дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 50). На основании вышеуказанного акта представители ОАО "РЖДстрой" и ЗАО "КНЭПМЗ" составили план мероприятий по устранению замечаний по акту проверки, где были указаны исполнители и срок устранения замечаний (т. 1, л.д. 67 и Дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 51) -до 15 апреля 2010 года.

26 марта 2010 года состоялся очередной комиссионный осмотр железнодорожных путей необщего пользования с участием представителей ФАЖТ, ОАО "РЖДстрой" и ЗАО "КНЭПМЗ" (Протокол выездного совещания N 26/10 от 26.03.2010 г. (т. 2, л.д. 96)), по результатам которого был составлен акта выявленных замечаний N 27/10 от 26.03.2010 г. (т. 2, л.д. 91 и Дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 52).

13 апреля 2010 года Ответчик в очередной раз уведомил ОАО "РЖДстрой" о необходимости устранения замечаний, направив в адрес ОАО "РЖДстрой" Претензию N 242 от 13.04.2010 г. (Дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 54 - 55) и установил для ОАО "РЖДстрой" срок устранения замечаний - до 01 мая 2010 года. ОАО "РЖДстрой" оставило Претензию N 242 от 13.04.2010 г. без ответа и не устранило замечания, отраженные в Акте от 19.01.2010 и Акте N 27/10 от 26.03.2010 г.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Качество работы также характеризуется по результатам ее выполнения.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Пунктом п. 4.1 Договора установлена обязанность ОАО "РЖДстрой" выполнить работы в сроки, обусловленные Договором, а также в соответствии с условиями Договора и требованиями действующего законодательства РФ, Строительных Норм и Правил, нормативных актов и проектной документации.

Работы, выполнены ОАО "РЖДстрой" с нарушением сроков, с отступлением от условий Договора и требований действующего законодательства РФ, Строительных Норм и Правил, нормативных актов и проектной документации, следовательно, не могут считаться выполненными.

Руководствуясь статьей 715 ГК РФ ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" направило в адрес ОАО "РЖДстрой" Уведомление о привлечении третьего лица к проведению работ по устранению недостатков в выполненных работах (исх. N 538 от 13.08.2010 г.) (Дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 57), которое ОАО "РЖДстрой" оставил без ответа.

Воспользовавшись правом поручить работы по устранению замечаний другому лицу (п. 3 ст. 715 ГК РФ), ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" заключило с Обществом с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Ремпуть" (далее по тексту - ООО "ПСК "Ремпуть") Договор подряда N 288 от 24.08.2010 г.

В период с 26.08.2010 г. по 20.09.2010 г. ООО "ПСК "Ремпуть" выполнило работы по устранению недостатков и замечаний, указанных в актах (Дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 74 -84). Работы по устранению замечаний приняты ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" и оплачены в полном объеме в сумме 4 361 110 руб. 08 коп. (Дело N А40-130375/10-25-530, л.д. 106).

В соответствии с пунктом 1.4. Правил приемки в эксплуатацию законченных строительством, усилением, реконструкцией объектов Федерального железнодорожного транспорта, утвержденных МПС РФ 25.12.2000 г. N ЦУКС-799 (далее по тексту - Правила) новые железнодорожные линии могут быть приняты в эксплуатацию по отдельным частям (участкам, перегонам, паркам или путям узлов и станций, цехам и другим), если это предусмотрено утвержденным проектом. При этом приемка в эксплуатацию последней части объекта (участка, перегона, парка, группы путей, цеха и других) производится одновременно с приемкой объекта в целом или его последней очереди.

Приемка в эксплуатацию объектов железнодорожного транспорта или их отдельных комплексов по очередям строительства выполняется при полном их соответствии утвержденному проекту, с учетом внесенных в него в установленном порядке изменений. Все выявленные недостатки (недоделки) должны быть устранены до приемки в эксплуатацию предъявленных объектов (пункт 1.6. Правил).

Железнодорожный путь необщего пользования ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" был принят приемочной комиссией в постоянную эксплуатацию 27 декабря 2010 года после устранения ООО "ПСК "Ремпуть" выявленных недостатков, что подтверждается Актом приемки в постоянную эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" N 134/20 от 27.12.2010 г. (т. 3, л.д. 23 - 25).

Учитывая вышеизложенное арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" доказал, что в результате ненадлежащего исполнения ОАО "РЖДстрой" договорных обязательств. Истец был вынужден отказаться от договора и привлечь другую организацию для устранения выявленных недостатков, то есть в результате ненадлежащего исполнения обязательств ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" понес убытки, которые подлежат возмещению в размере 4.361.110 руб. 08 коп.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что исковые требования ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" в части взыскания суммы аванса, пени, убытков подлежат удовлетворению, а в части признания договора от 24.06.2008 г.. N 104/08Д расторгнутым - удовлетворению не подлежат; исковые требования ОАО "РЖДстрой" - удовлетворению не подлежат.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является не соответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В этой связи, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела и выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, решение арбитражного суда подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению в полном объеме.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение об отказе в удовлетворении иска, суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющее значение, и выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2011 г. по делу N А40-119127/10-69-967 подлежит отмене, а исковые требования ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" частичному удовлетворению, а исковые требования ОАО "РЖДстрой" удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1,3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2011 года по делу N А40- 119127/10-69-967 отменить.

В удовлетворении исковых требований ОАО "РЖДстрой" к ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" о взыскании 5 356 453 руб. 73 коп. долга отказать.

Исковые требования ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" удовлетворить частично.

Взыскать с ОАО "РЖДстрой" в пользу ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" 2.499.176 руб. 72 коп. неосвоенного аванса, 267.802 руб. 64 коп. неустойки, 4.361.110 руб. 08 коп. убытков, а также 58640 руб. 44 коп. расходов по госпошлине по иску и 2000 руб. расходов по госпошлине апелляционной жалобе.

В остальной части иска ЗАО "Калужский научно-производственный электрометаллургический завод" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк