Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 08АП-7150/11

город Омск

24 октября 2011 г.

Дело N А46-5657/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7150/2011) общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Лидер" на решение Арбитражного суда Омской области от 22 июля 2011 года, принятое по делу N А46-5657/2011 (судья Солодкевич И.М.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Лидер" (ОГРН 1035515000465, ИНН 5509005530)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области о признании решения от 05.03.2011 N 10-29/000690ДСП недействительным

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Лидер" - Пестун Е.Г. (паспорт, по доверенности от 29.03.2011 сроком действия 1 год); Немчинов П.В. (паспорт, по доверенности от 29.03.2011 сроком действия 1 год);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области - Бахвалова Е.В. (удостоверение, по доверенности от 11.01.2011 сроком действия 1 год);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью строительная фирма "Лидер" (далее по тексту - ООО СФ "Лидер", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области (ниже по тексту - Межрайонная ИФНС России N 6 по Омской области, заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании решения от 05 марта 2011 года N 10-29/000690ДСП недействительным.

Решением Арбитражного суда Омской области от 22 июля 2011 года по делу N А46-5657/2011 в удовлетворении требования общества к инспекции о признании решения от 05 марта 2011 года N 10-29/000690ДСП недействительным отказано. Обеспечительные меры отменены. Обществу из федерального бюджета возвращено 2 000 руб. излишне оплаченной государственной пошлины за рассмотрение заявления и 2 000 руб. государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер.

Судебный акт мотивирован отсутствием оснований для уменьшения обществом НДС, решение налогового органа является законным и обоснованным.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что несогласно с выводом суда о том, что ООО СФ "Лидер" не состояло в реальных отношениях с ООО "Континет БТ" и ООО "СФ "Кайман", поскольку оплата от ООО СФ "Лидер" на расчетные счета контрагентов поступала, все строительные объекты построены, заказчиком приняты по актам приема-передачи, подрядные работы полностью оплачены, все счета фактуры составлены с соблюдением требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Показания Аношкина А.И., Начаткиной А.И., Хорюкова Е.Н. содержат информацию, которая подтверждает фактические отношения заявителя с контрагентами.

Из показаний Насоновой Л.М., Вельш В.В., Терехова В.А., Черкасова М.В., Яценко В.Ю. и других следует, что на объектах работали и другие люди.

Податель жалобы полагает, что судом первой инстанции не были учтены показания свидетелей.

Полагает, что судом не оценены доказательства отправления ООО "СФ "Кайман" по факсу договора субподряда, сопроводительное письмо МРИ N 18 Самарской области от 19.08.2010 о том, что ООО "СФ "Кайман" представляло последнюю отчетность за 12 месяцев 2009 года. Считает, что предприятие вело хозяйственную деятельность и сдавало в налоговый орган налоговую и бухгалтерскую отчетность.

Утверждает, что суд неправомерно не принял во внимание показания свидетелей Корниенко Ю.В., Данильченко А.И.

Ссылается на нарушение судом статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку 18.02.2011 законному представителю общества Аношкину А.И. не были разъяснены права и обязанности.

Податель жалобы не согласен с выводом суда относительно отклонения вышестоящим налоговым органом ходатайства о продлении срока апелляционной жалобы со ссылкой на то, что "усмотрение в этом прав и законных интересов, нуждающихся в защите предложенным ООО СФ "Лидер" способом есть проявление сутяжничества".

Если вышестоящий налоговый орган не известил налогоплательщика о месте и времени рассмотрения жалобы, то арбитражный суд может признать такое решение недействительным.

Утверждает, что фактически решение налогового органа по выездной налоговой проверке было принято 05.03.2011, а должно было быть датировано не позднее 18.02.2011.

Податель жалобы утверждает, что надписи в протоколе от 18.02.2011 о том, что налогоплательщику предложено представить свои замечания по проведенным дополнительным мероприятиям в десятидневный срок, не было. Данная надпись появилась позднее.

О реальном существовании контрагентов свидетельствует то, что в арбитражном суде рассматривались дела с участием ООО "СФ "Кайман" и ООО "Континет БТ".

Является неверным вывод суда о том, что Пушко А.В., Кузнецов Н.Б. не участвовали в хозяйственной деятельности общества, податель жалобы полагает, что указанное опровергается показаниями свидетелей.

Наличие у контрагента лицензии свидетельствует о реальности совершения сделки между обществом и контрагентом.

От инспекции поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

От ООО СФ "Лидер" поступили письменные возражения на отзыв, которые приобщены к материалам дела.

Представитель ООО СФ "Лидер" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на отзыв, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

29.06.2010 инспекцией вынесено решение N 56 (т. 2, л.д. 70) о назначении выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

Решением от 26.07.2010 N 64 (т. 2, л.д. 69) проведение налоговой проверки приостановлено, решением от 07.09.2010 N 73 (т. 2, л.д. 68) - возобновлено, решением от 07.10.2010 за N 81 (т. 2, л.д. 67) вновь приостановлено и решением от 23.11.2010 N 88 (т. 2, л.д. 65) возобновлено.

25.11.2010 налоговым органом составлена справка об окончании производства проверки (т. 2, л.д. 71), а 06.12.2010 - акт выездной налоговой проверки N 10-29/004866ДСП (т. 2, л.д. 1-63), на который ООО СФ "Лидер" поданы 23.12.2010 возражения (т. 8, л.д. 89-92).

Извещением от 06.12.2010 N 10-29/009769 заявитель приглашён на 29.12.2010 на 11 час. 00 мин. на рассмотрение материалов налоговой проверки (т. 2, л.д. 64).

18.01.2011 вынесено решение N 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и решение N 2 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 18.02.2011 (т. 8, л.д. 97).

05.03.2011 Межрайонной ИФНС России N 6 по Омской области изготовлено решение N 10-29/000690ДСП (т. 1, л.д. 24-102), которым заявитель за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2, 3, 4 кварталы 2008 года привлечён к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 317 084 руб., за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) к налоговой ответственности, установленной статьёй 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 629 руб.

Этим же решением инспекцией начислены пени за несвоевременную уплату НДС за 3 квартал, октябрь и декабрь 2007 года, 2, 3, 4 кварталы 2008 года в сумме 592 529 руб., несвоевременное перечисление НДФЛ в сумме 3 173 руб. 11 коп., определены дополнительные налоговые обязательства общества по НДС за 3 квартал, октябрь и декабрь 2007 года, 2, 3, 4 кварталы 2008 года в общей сумме 2 108 877 руб., налоговые санкции и пени предложены к уплате.

Основанием для принятия вышеуказанного решения послужил вывод Межрайонной ИФНС России N 6 по Омской области об извлечении ООО СФ "Лидер" в нарушение статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (ФЗ от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ), статей 169, 171, 172 НК РФ необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения НДС, подлежащего уплате в бюджет, посредством заявления к налоговому вычету НДС, предъявленного его контрагентами - обществами с ограниченной ответственностью "Континент БТ" (далее - ООО "Континент БТ") и Строительная фирма "Кайман" (далее - ООО СФ "Кайман"), не выполнявшими, как субподрядчики строительных работ.

Полагая, что решение инспекции от 05.03.2011 N 10-29/000690ДСП не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы как налогоплательщика, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

22.07.2011 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано предпринимателем в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 НК РФ предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрения настоящего дела судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции приняты во внимание следующие обстоятельства.

Что касается контрагента ООО "Континент БТ".

ООО "Континент БТ" зарегистрировано 14.05.2001 и с 05.03.2008 местом его нахождения заявлено: г. Омск, ул. Энергетиков, д. 61, в то время как собственник этого помещения - Песцов А.Ф., допрошенный 15.10.2010 в качестве свидетеля, показал, что Пушко А.В., являющийся учредителем и руководителем этого общества, в 2008 году действительно предлагал заключить ему договор аренды с ООО "Континент БТ", но после получения копии свидетельства о праве собственности свидетеля на это помещения для консультации с юристом, его не вернул и договор аренды заключать не стал.

Этим контрагентом в налоговой отчётности за 2007 год отражено наличие основных средств стоимостью в 110 231 руб., а в налоговой отчётности за 2008, 2009 годы - нет. Также отсутствуют работники.

По адресу, обозначенному ООО "Континент БТ" в счетах-фактурах, выставленных им ООО СФ "Лидер", а именно: г. Омск, ул. Краснофлотская, д. 24, офис 215, с 2006 года располагается главный бухгалтер бюджетного учреждения Омской области "Управление капитального строительства Министерства сельского хозяйства и продовольствия Омской области" Масурина Е.И., которой, так же как и генеральному директору собственника этого помещения - ЗАО "ИПОСГПН "Омскагростройпроект" Саломатовой Н.В., ООО "Континент-БТ" неизвестно.

Управлением Федеральной службы безопасности по Омской области в отношении Пушко А.В. возбуждено уголовное дело по статьям 171, 172 Уголовного кодекса Российской Федерации, где ему инкриминировано осуществление незаконной банковской деятельности с использованием, в частности ООО "Континент БТ", заключающейся в предоставлении услуг по обналичиванию денежных средств.

Что касается контрагента ООО СФ "Кайман".

ООО СФ "Кайман" с 06.09.2009 состоит на налоговом учёте в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Самарской области, ранее состояло на налоговом учёте в Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска, местом его нахождения был избран адрес массовой регистрации, по которому это общество не располагалось.

Директором ООО СФ "Кайман" в настоящее время является Косоуров Я.Я., выступающий директором и учредителем 12 организаций.

По месту регистрации - г. Новосибирск Косоуров Я.Я. не проживает.

По требованию налогового органа ООО СФ "Кайман" документы по взаимоотношениям с ООО СФ "Лидер" не представлены.

Прежний учредитель и руководитель ООО СФ "Кайман" - Кузнецов Н.Б., допрошенный в ходе проведения налоговой проверки, финансово-хозяйственные отношения с ООО СФ "Лидер" не подтвердил.

Из справок Экспертно-криминалистического центра управления внутренних дел Омской области от 23.11.2010 N 123 (т. 3, л.д. 36-38), от 25.11.2010 N 128 (т. 3, л.д. 39-40) следует, что в представленных на исследование первичных бухгалтерских документах ООО СФ "Кайман" подписи от имени Кузнецова Н.В. выполнены не им, а другим лицом, в документах ООО "Континент БТ" подписи от имени Пушко А.В. в части исполнены вероятно им, в части - вероятно не им, а другим лицом.

Применительно к работам по озеленению санитарно-защитной зоны на объекте "Канализационные очистные сооружения" инспекцией дополнительно отмечено, что договор субподряда N 511 заявителем был заключён с ООО "Континент-БТ" - 05.11.2007, счёт-фактура, справка о стоимости выполненных работ и акт об их приёмке составлены ими 24.12.2007, но эти работы были предъявлены ООО СФ "Лидер" заказчику - ОАО "ПМК-2 Сельхозводстрой" - 06.11.2007.

Налоговым органом были опрошены свидетели.

Так, Мищенко А.И. (протокол допроса свидетеля от 28.09.2010 - т. 2, л.д. 89-92) показал, что в ООО СФ "Лидер" работал с 2006 года по 31.12.2008. Выполнял строительные работы на двух 18-ти квартирных домах N 3, N 6 по улице Российской в с. Азово. На доме, на котором он работал (N 3), были только работники ООО СФ "Лидер", на другом доме (N 6) - только приезжие китайской национальности, проживавшие на стройке в вагончиках. Дом N 6 возвели последние, работники ООО СФ "Лидер" на доме N 6 производилась установка дверей и укладка линолеума. Материалы для строительства доставлялись как ООО СФ "Лидер", так и другими организациями, где они были приобретены и кому принадлежали, не знает. На объекте, где работал он, работы возглавлял Вельш В.В., на другом доме - N 6, Хорюков Е.Н. и Аношкин А.И. Об ООО СФ "Кайман" и ООО "Континент БТ" не слышал.

Аналогичные показания дали и другие работники ООО СФ "Лидер" - свидетели Яценко В.Ю. (протокол допроса свидетеля от 28.09.2010 - т. 2, л.д. 93-96), Лисс М.Т. (протокол допроса свидетеля от 28.09.2010 12, т. 2, л.д. 105-108), Романенко Л.И. (протокол допроса свидетеля от 28.09.2010 - т. 2, л.д. 117-120), Литвинов В.В. (протокол допроса свидетеля от 28.09.2010 - т. 2, л.д. 125-128), Притчина О.И. (протокол допроса свидетеля от 28.09.2010, т. 2, л.д. 142-145).

Вельш В.В. (протокол допроса свидетеля от 28.09.2010 - т. 2, л.д. 129-133) показал, что работает в ООО СФ "Лидер" с 2004 года мастером общестроительных работ. Строительство 18-ти квартирных жилых домов N 3, N 6 в с. Азово осуществлялось в основном в 2008 году. Он принимал участие в работах на этих объектах. Строительством занималось ООО СФ "Лидер" как генеральный подрядчик, сваи забивали, благоустройство, крыши - городские организации, название которых не знает, он никого конкретно не видел, так как был на обучении в г. Омске. Кладку кирпича осуществляли и работники ООО СФ "Лидер", и "работники по договорам", каких он не знает. Двери линолеум, утепление на чердаке - работники ООО СФ "Лидер". Штукатурными работами занимались на одном доме работники ООО СФ "Лидер", на другом - "рабочие по договору". Укладка плитки - работники ООО СФ "Лидер". Все строительные материалы - кирпич, плиты, варлит доставлялись Аношкиным А.И., доставлялись на арендованном им транспорте. Руководство строительными работами осуществлял Хоряков Е.Н., работавший в ООО СФ "Лидер". Ему были подчинены как работники ООО СФ "Лидер", так и работниками, которые приезжали из г. Омска. Фамилии приезжих работников не помнит, в основном они были татарской национальности, от каких организаций, не знает. ООО СФ "Кайман", ООО "Континент БТ" ему неизвестны. На объекте "Ясная Поляна" работники ООО СФ "Лидер", которые были под его руководством участия не принимали.

Аношкин А.И. (протокол допроса свидетеля от 05.10.2010 - т. 3, л.д. 8-12) показал, что к спорным работам привлекались в качестве субподрядчиков, в том числе ООО "Континент БТ" и ООО СФ "Кайман". Расчёт с работниками субподрядчиков ООО СФ "Лидер" производился, денежные средства за выполненные работы перечислялись на расчётные счета ООО "Континент БТ" и ООО СФ "Кайман". Субподрядчиками привлекались лица китайской национальности, контроль за качеством и срока выполнения ими работ осуществлял представитель по имени Сергей, примерно 45 лет, фамилии которого он не помнит, а также он непосредственно и от ООО СФ "Лидер" также Хорюков Е.Н. Руководители ООО "Континент БТ" и ООО СФ "Кайман" - Пушко А.В. и Кузнецов Н.Б. ему незнакомы. Возникновение отношения с ними объяснил тем, что подрядчики, зная о том, что у ООО СФ "Лидер" имеется работа сами через представителей предлагали свои услуги, условия, на которых они могут быть привлечены. Если последние его устраивали они привлекались к выполнению работ. Их представителей он не знает, местонахождение подрядчиков по адресам их регистрации не проверял, но требовал представления копий учредительных и разрешительных (лицензий) документов.

Хорюков Е.Н. (протокол допроса свидетеля от 05.10.2010 - т. 3, л.д. 4-7) пояснил, что с июля 2008 года по декабрь 2008 года, с 1 июля 2010 года по настоящее время работает прорабом в ООО СФ "Лидер". На объекте 18-ти квартирные дома N N 3, 6 по ул. Российской в с. Азово в основном выполняли работы субподрядчики - приезжие из г. Омска. Название организаций - субподрячиков он не помнит. С ними приезжали либо представители или руководители этих организаций, с которыми обсуждался объём работ, после чего они в основном общались с Аношкиным А.И. Материалы, за исключением малогабаритных, доставлялись транспортом субподрядчиков. ООО "Континент БТ" и ООО СФ "Кайман" ему знакомы, но руководители этих организаций, принимавших участие как субподрядчики на объектах, ему неизвестны. Интересы последнего представлял Андрей, лет 30, фамилии которого он не помнит. От подрядчиков были мастера, контролировавшие выполнение порученных им работ.

Капчинский Д.Ф. (протокол допроса свидетеля от 28.09.2010 - т. 2, л.д. 134-137) пояснил, что в ООО СФ "Лидер" работал рабочим в июле 2008 года. Принимал участие в строительстве 18-ти квартирного жилого дома N 6 в с. Азово в 2008 году: заливал фундамент, выставлял цоколь, выкладывал стеновые перегородки и т.д. В доме N 6 заносил песок и заливали пол в подвале. ООО СФ "Кайман" и ООО "Континент БТ" ему незнакомы.

Баум Т.В. (протокол допроса свидетеля от 28.09.2010 - т. 2, л.д. 85-88) показала, что в ООО СФ "Лидер" работает штукатуром-моляром с 2005 года. В 2008 году она участвовала в штукатурных и малярных работах на одном из 18-квартирных домов в с. Азово. На этом доме работали ещё несколько сотрудников ООО СФ "Лидер": Романенко П.И., Чуба В.И. и др. На другом доме работы выполняло и ООО СФ "Лидер" и другие подрядчики, но какие не знает. Кто участвовал в строительстве домов не знает, так как перед началом её работы они были построены. При ликвидации паводка в с. Сосновка были задействованы работники ООО СФ "Лидер". Посторонних работников не было. ООО СФ "Кайман", ООО "Континент БТ" ей не знакомы.

Булгаков А.И. (протокол допроса свидетеля от 23.11.2010 - т. 2, л.д. 83-84) пояснил, что ООО СФ "Лидер" в сентябре 2007 года осуществляло высадку саженцев березы, акации, изготовление и установку металлического ограждения вокруг канализационных очистных сооружений. Посадкой деревьев от ООО СФ "Лидер" занимались молодые парни, скорее всего, это были школьники 10, 11 класса. ООО "Континент БТ" ему не знакомо, рабочих других организаций, кроме этих школьников, не видел.

Насонова Л.М. (протокол допроса свидетеля от 28.09.2010, т. 2, л.д. 146-149) показала, что работает в ООО СФ "Лидер" с 2005 года штукатуром-моляром. В отделочных работах в одном из домов (3 или 6, не помнит) работала бригадиром. На данном объекте работали только работники ООО СФ "Лидер", на другом доме - другие люди, но кто они и откуда, кто их привозил - не знает. На объекте одноквартирных домов для детей-сирот занималась так же отделочными работами, присутствовали только работники ООО СФ "Лидер". Кто строил эти объекты не знает. Руководил строительством - Аношкин А.И. Им же доставлялись строительные материалы.

Начаткина А.И. (протокол допроса свидетеля от 05.10.2010 - т. 2, л.д. 150, т. 3, л.д. 1-3) показала, что как с 01.04.2008 главный бухгалтер ООО СФ "Лидер" она в заключение договоров с ООО "Континент БТ" и ООО СФ "Кайман" участия не принимала, местонахождение этих организаций не знает, если необходимы были уточнения - созванивалась с ними по телефону. Документы по ним передавались либо Аношкиным А.И., либо "снабженцем" Малыковым В.В., либо водителем Бейсекеевым М. Иногда субподрядчики звонили сами и указывали где нужно забрать документы: "не по юридическому адресу, а по-другому". Лично с Пушко А.В. и Кузнецовым Н.Б. она не знакома, видела их только в документах. Работники субподрядчиков выполняли работы на объектах ООО СФ "Лидер". Расчёт с субподрядчиками произведён безналичным путём.

Райдер Ю.В. (протокол допроса свидетеля от 26.01.2011 - т. 8, л.д. 114-115), Евин В.В. (протокол допроса свидетеля от 14.02.2011 - т. 8, л.д. 122-124) ,Синдеев Д.Ю. (протокол допроса свидетеля от 14.02.2011 - т. 8, л.д. 119-121) показали, что в 2007 году без заключения договора с ООО СФ "Лидер", участвовали в изготовлении металлического ограждения. Кто осуществлял расчёт за выполненную работу не помнят, может быть и Аношкин А.И.

Данильченко А.И. (протокол допроса свидетеля от 14.02.2011 - т. 8, л.д. 116-118) пояснил, что летом 2007 года в течение месяца принимал участие в изготовлении металлического ограждения в ООО СФ "Лидер" на территории этого общества как бригадир. За выполненную работу вознаграждение получал в ООО СФ "Лидер" - бухгалтерии, расположенном на втором этаже, куда обращался после указаний Аношкина А.И., после чего производил расчёт с работниками. Стоимость выполненных работ не помнит.

Багинский П.Л. (протокол допроса свидетеля от 17.02.2011 - т. 8, л.д. 125-128) дал показания, что по результатам торгов подрядчиком на объекте "Канализационный очистные сооружения" было определено ОАО "ПМК-2 "Сельхозводстрой". Им, как председателем комиссии, осуществлялась приёмка работ, в чём принимал участие Клостер А.И. Озеленение территории канализационных очистных сооружений внутри неё производилось муниципальным предприятием "Производственное объединение коммунального хозяйства", снаружи - ООО СФ "Лидер". Утверждение о том, что предложение привлечь к выполнению работ ООО СФ "Лидер" и школьников с использованием саженцев из леса, поступило от него, отверг, заявив о его абсурдности и ООО "ПМК-2 "Сельхозводстрой" вправе самостоятельно избирать силы и средств исполнения принятых на себя муниципальным контрактом обязательств.

Пушко А.В. (объяснение от 08.02.2011 - т. 8, л.д. 132) пояснил, что является директором ООО "Континент БТ" с 2005 года. Основным видом его деятельности заявлено выполнение строительно-монтажных работ. В 2007-2008 годах к нему обратился его знакомый Корниенко Ю.В. с просьбой минимизировать налогообложение ООО СФ "Лидер". С директором последнего - Аношкиным А.И. он лично не знаком. По просьбе Корниенко Ю.В. денежные средства, перечисленные на расчётный счёт ООО "Континент БТ" от ООО СФ "Лидер", обналичивались им и передавались Корниенко Ю.В. или по его указанию перечислялись на расчётные счета третьих лиц. Документы по взаимоотношениям ООО СФ "Лидер" с ООО "Континент БТ" ему привозили Корниенко Ю.В., он расписывался в них и нанасил на них оттиск печати. Никаких строительно-монтажных работ ООО "Континент БТ" для ООО "СФ "Лидер" не производило.

Корниенко Ю.В. (объяснение от 16.02.2011 - т. 8, л.д. 129) показал, что является арбитражным управляющим. В 2004 году он познакомился с Антошиным А.И. и с этого времени поддерживает с ним дружеские отношения. В 2007 году Антошин А. И. обратился к нему и пояснил, что является руководителем и учредителем ООО СФ "Лидер" и нуждается в предприятии, имеющем лицензию на выполнение строительно-монтажных работ, через которое можно обналичить денежные средства. Он указал Антошину А.И. на Пушко А.В. как руководителя ООО "Континент БТ" с необходимой лицензией. Переговорив с Пушко А.В., последний согласился оказать содействие ООО СФ "Лидер" в минимизировании налоговой базы, то есть предоставить свои документы и обналичить денежные средства. Он не помнит, передавал ли он денежные средства Антошину А.И., которые были обналичены Пушко А.В., но документы от ООО СФ "Лидер" он передавал Пушко А.В.

Кузнецов Н.Б. (протокол допроса свидетеля от 06.10.2010 - т. 2, л.д. 77-82) дал пояснения, состоящие в том, что для получения дохода им было приобретено ООО СФ "Кайман". В дальнейшем доля в уставном капитале была отчуждена в пользу Косоурова Я.Я. в августе 2009 года. Подготовкой документов, связанных с этим, занимались юристы со стороны Косоурова Я.Я., с которым он прежде встретился, после чего им были переданы ему учредительные документы, документы бухгалтерского и налогового учёта, печать. Работниками, техникой, необходимой для производства строительных работ, ООО СФ "Кайман" не располагало, строительных работ для ООО СФ "Лидер" не выполняло, договоров между ними не было. Документы, касающиеся какой-либо финансово-хозяйственной деятельности с ООО СФ "Лидер", им не подписывались. Представленные ему на обозрение документы им не оформлялись и не подписывались. Доверенностей от имени ООО СФ "Кайман" не выдавал.

Кузнецов Н.Б. (объяснение от 16.02.2011 - т. 8, л.д. 130-131) дал показания, состоящие в том, что с ноября 2007 года по сентябрь 2009 года он являлся единственным учредителем ООО СФ "Кайман", которое он приобрёл с целью осуществления финансово-хозяйственной деятельности по выполнению строительно-монтажных работ, для чего у него имелась лицензия сроком действия с 2005 года до 01.01.2010, которая у него при покупке ООО СФ "Кайман" в первую очередь вызвала интерес и с которой он прежде прежним его руководителем - Казаковым Г.В. был ознакомлен. Для этого им были открыты расчётные счёта. Но в связи с конкуренцией на этом рынке, ему не удалось найти объекты для выполнения строительных работ и в период с 2007 по 2009 года ООО СФ "Кайман" никакой финансово-хозяйственной деятельности не осуществляло. Однако по просьбе контрагентов, в том числе ООО СФ "Лидер", денежные средства перечислялись ими на расчётный счёт ООО СФ "Кайман", а затем перечислялись на расчетные счета других организаций по "фиктивным" сделкам, по которым им какие-либо документы не подписывались, но такие оформлялись ими, так как именно они их готовили, а он подписывал чистые листы бумаги.

Козаков Г.В. (протокол допроса свидетеля от 17.02.2010 - т. 9, л.д. 16-19) пояснил, что 03.05.2005 им было зарегистрировано ООО СФ "Кайман", получена лицензия на право осуществления строительной деятельности. 20.11.2007 доли в уставном капитале была отчуждены Кузнецову Н.Б., которого заинтересовала имеющаяся у общества лицензия. До 20.11.2007 ООО СФ "Кайман" производило сантехнические работы, строительные работы не осуществлялись. Шкулева В.Е., Косоурова Я.Я., не знает, после этого все работники этого общества из него уволились.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, что из показаний свидетелей: Насоновой Л.М., Вельш В.В., Терехова В.А., Черкасова М.В., Яценко В.Ю., Мищенко А.И. и Баум Т.В., Романенко Л.И. следует, что на строительных объектах находились "приезжие рабочие", "рабочие из г. Омска", "работники по договорам", "городские работники", "чужие люди", "посторонние работники".

Податель жалобы, полагает, что такие показания свидетельствуют о том, что на объектах работали именно сотрудники контрагентов.

Указанные свидетели действительно пояснили, что на объекте работали иные люди, однако сотрудниками какой организации они являлись, из показаний свидетелей не следует. Следовательно, данные показания не могут расцениваться фактом выполнения работ именно контрагентами.

Заявитель считает, что показания Аношкина А.И., Начаткиной А.И., Хорюкова Е.Н. содержат информацию, которая подтверждает фактические отношения заявителя с контрагентами.

Однако в материалах дела имеются иные доказательства, в том числе показания других лиц, которые свидетельствуют об обратном.

Суд первой инстанции, оценивая показания вышеперечисленных свидетелей, обоснованно указал на их очевидную противоречивость - показания Аношкина А.И. с показаниями Корниенко Ю.В., показания Аношкина А.И. Начаткиной А.И., Хорюкова Е.Н. с показаниями Пушко А.В. и с показаниями Кузнецова Н.Б., показания Аношкина А.И. Начаткиной А.И., Хорюкова Е.Н. с показаниями работников ООО СФ "Лидер", работников, привлеченных им для выполнения работ, производство каких оформлено документами от имени ООО "Континент БТ".

В отношении информации о субподрядчиках, содержащейся в протоколах допроса Насоновой Л.М., Велып В.В., Терехова В.А., Черкасова М.В., Яценко В.Ю., Мищенко А.И., Баум Т.В., сообщивших о том, что часть работы выполняли приезжие рабочие, следует отметить, что не ставится под сомнение правоотношения ООО СФ "Лидер" с иными субподрядчиками (не ООО "Континент БТ" и ООО СФ "Кайман").

Налоговым органом указанное не опровергается, а, напротив, из решения инспекции N 10-29/000690 ДСП от 05.03.2011 следует, что ООО СФ "Лидер" представлены документы, подтверждающие наличие договоров субподряда не только с ООО "Континент БТ", ООО СФ "Кайман", но и с: ООО "Орион", ООО "Триокомсервис", ООО "Калачинскгазводстройсервис", ООО "Газстроймонтаж" и другими юридическими лицами.

Как утверждает налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, договоры субподряда с перечисленными контрагентами (за исключением ООО "Континент БТ", ООО СФ "Кайман") имели реальное исполнение.

Довод подателя жалобы о направлении посредством факсимильной связи договора субподряда от ООО СФ "Лидер" в адрес ООО "СФ "Кайман" не соответствует действительности. Отметка об отправлении по факсу имеется не на договоре субподряда, а на листе бумаге, на котором пропечатаны наименование и банковские реквизиты ООО "СФ "Кайман" и имеется рукописная ссылка на договор субподряда N 1808 от 18.08.2008. Указанный документ отправлен от администрации Азовского района, что следует из пропечатанного факсимильным аппаратом текста.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что суд неправомерно не принял во внимание показания свидетелей Корниенко Ю.В. и Данильченко А.И.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод на основании следующего.

Податель жалобы указывает, что Корниенко Ю.В. мог перепутать, что познакомил Аношкина А.И. с представителями организаций, приезжавших в офис ООО СФ "Лидер".

Между тем, Корниенко Ю.В. дважды в разное время и в разных местах (УНП УВД по Омской области, судебное заседание Арбитражного суда Омской области), говорил о том, что познакомил Аношкина А.И. с Пушко А.В. Единственное, чем объяснения, данные органу внутренних дел, отличаются от показаний, данных суду, это, как верно отметил суд первой инстанции в своем решении, - цель, с какой Аношкин А.И. обратился к нему в поиске такой организации как ООО "Континент БТ" - снижение налогообложения через обналичивание денежных средств.

Показания Данильченко А.И. также приняты во внимание и оценены судом первой инстанции. Доказательствами того, что указанный свидетель, давая показания в суде, трижды изменял их в ходе допроса, является протокол, а также материальный носитель аудиозаписи судебного заседания. Давая показания налоговому органу 14.02.2011 Данильченко А.И. пояснил, что в 2007 году занимался изготовлением металлического ограждения в ООО СФ "Лидер" на территории ООО СФ "Лидер", был бригадиром и производил оплату работникам своей бригады и себе. Денежные средства получал в бухгалтерии ООО СФ "Лидер" на втором этаже - говорил Аношкину А.И., что нужно оплатить либо аванс, либо заработную плату, и он отправлял в бухгалтерию получить. Члены бригады Данильченко А.И. - Райдер Ю.В., Синдеев Д.Ю. и Евин В.В. дали показания, о том, что работали в ООО СФ "Лидер" без оформления трудовых отношений, изготавливали металлическое ограждение для лыжной базы.

При этом, довод подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не были учтены показания свидетелей, судом апелляционной инстанции отклоняется как не соответствующий действительности, поскольку суд в решении суда подробно изложил все показания свидетелей (страницы 5-11 решения) и дал им надлежащую правовую оценку (страницы 12-13, 16-18).

Довод подателя жалобы о том, что наличие у контрагентов лицензии на право осуществление строительных работ свидетельствует о реальности совершения хозяйственных операций, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку само по себе получение соответствующей лицензии не свидетельствует о том, что такие работы действительно были выполнены контрагентами.

Как правильно указал суд первой инстанции, не установлена причастность к ООО "Континент БТ" или ООО СФ "Кайман", ни работников бригады Данильченко А.И., ни иностранных граждан. Заявление ООО "Континент БТ" и ООО СФ "Кайман" в Управление Федеральной миграционной службы по Омской области об использовании наёмного труда иностранных граждан - граждан Армении, не означает то, что выводы Межрайонной ИФНС России N 6 по Омской области, отражённые в оспоренном решении, неверны.

Более того, представление таких сведений в миграционный орган не свидетельствует о привлечении иностранных граждан именно к выполнению работ, по которым были выставлены счета-фактуры, составленные контрагентами.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что свидетели в ходе опроса не показали, что на объектах были задействованы граждане Армении и Таджикистана. Свидетели указывали, что работники были похожи на лиц, китайской национальности.

Общество ссылается на нарушение судом статьи 101 НК РФ, поскольку 18.02.2011 законному представителю общества Аношкину А.И. не были разъяснены права и обязанности.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод, поскольку 18.01.2011 налоговым органом права и обязанности были разъяснены, а необходимости повторного разъяснения не имелось.

При рассмотрении материалов дополнительных мероприятий налогового контроля 18.02.2011 представитель налогоплательщика Аношкин А.И. ознакомлен с документами, полученными в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, ему также были оглашены как проведенные дополнительные мероприятия налогового контроля, так и документы, полученные в ходе этих мероприятий, а также имеющиеся в распоряжении налогового органа на момент рассмотрения материалов проверки. Кроме того, Аношкину А.И. было предложено высказать свое мнение в отношении указанных документов, на что он ответил отрицательно. Доказательством является материальный носитель аудиозаписи, производимой в ходе рассмотрения материалов проверки.

При этом утверждение общества о том, что надписи в протоколе не было, она появилась там позднее, не соответствует материалам дела. В суде первой инстанции подлинник протокола был исследован, каких-либо противоречий не выявлено.

При этом ходатайства о фальсификации доказательств подателем жалобы ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции заявлено не было.

Указанный довод полно и всесторонне исследован судом первой инстанции, ему дана надлежащая правовая оценка, оснований для его переоценки не имеется.

Податель жалобы утверждает, что о реальном существовании контрагентов свидетельствует то, что в арбитражном суде рассматривались дела с участием ООО "СФ "Кайман" и ООО "Континет БТ".

Однако указанные обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции, не могут подтверждать реальность хозяйственных операций между обществом и ООО "СФ "Кайман" и ООО "Континет БТ".

Также общество полагает, что является неверным вывод суда о том, что Пушко А.В., Кузнецов Н.Б. не участвовали в хозяйственной деятельности общества, что опровергается показаниями свидетелей.

Как изложено ранее, все показания свидетелей оценены судом, из них явно не следует, что данные лица осуществляли реальные хозяйственные операции.

При этом следует учитывать, что постановлением от 10.09.2008 Пушко А.В. привлечен в качестве обвиняемого по статье 172 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Более того, из показаний Кузнецова Н.Б. следует, что ООО "СФ "Кайман" он приобрел с целью осуществления финансово-хозяйственной деятельности по строительству, однако в период с 2007 по 2009 годы данное общество ни какой деятельности не осуществляло. По просьбе ООО СФ "Лидер" денежные средства перечислялись на расчетный счет ООО "СФ "Кайман", а затем на расчетные счета других организаций по фиктивным сделкам.

Податель жалобы не согласен с выводом суда относительно отклонения вышестоящим налоговым органом ходатайства о продлении срока апелляционной жалобы со ссылкой на то, что "усмотрение в этом прав и законных интересов, нуждающихся в защите предложенным ООО СФ "Лидер" способом есть проявление сутяжничества".

Суд апелляционной инстанции согласен с позицией подателя жалобы о том, что выводы суда должны основываться на не нормах морали или других не правовых регуляторах общественных отношений, а основываться на нормах действующего законодательства.

При этом вышеуказанный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неверного судебного акта.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были полно и всесторонне исследованы судом первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ указанные доказательства, поддерживает позицию суда первой инстанции и налогового органа об отсутствии реальности хозяйственных операций ООО СФ "Лидер" и его контрагентов (ООО "Континент БТ" и ООО СФ "Кайман"). При этом принимается во внимание отсутствие данных о наличии у контрагентов работников, о выплате им доходов, основных и транспортных средств, противоречивые данные о движении денежных средств по счетам контрагентов и многочисленные показания свидетелей, которые явно не высказали, что указанные контрагенты фактически производили какие-либо строительные работы на объектах недвижимости.

Указанные обстоятельства в совокупности не подтверждают реальность осуществления обществом хозяйственных операций с ООО "Континент БТ" и ООО СФ "Кайман".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. относятся на ее подателя, то есть на ООО СФ "Лидер".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Лидер" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 22 июля 2011 года, принятое по делу N А46-5657/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко