Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2010 г. N 04АП-3863/10

г. Чита

06 октября 2010 г.

Дело N А19-6032/10

Резолютивная часть постановления вынесена 01 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2010 года.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Никифорюк Е.О., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бушуевым С.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области, Открытого акционерного общества "Ангарскнефтехимрестрой" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2010 года по делу N А19-6032/10 по заявлению Открытого акционерного общества "Ангарскнефтехимремстрой" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области о признании незаконным решения N 11-33-78 от 23.11.2009, требования N1071 от 27.02.2010, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области, (суд первой инстанции: Гурьянов О.П.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Орловой Е.Ю, по доверенности от 11.01.2010,

от инспекции: Саяпиной Н.И., по доверенности от 17.02.2010, Змитрович Т.П., по доверенности от 12.02.2010,

от Управления: Толмачевой М.С., по доверенности от 11.01.2010,

установил:

Заявитель - Открытое акционерное общество "Ангарскнефтехимремстрой" - обратился в суд с требованием, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании незаконными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области от 23.11.2009 N 11-33-78 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 1654698 руб. (1159587 руб. по налогу на прибыль, 495111 руб. по НДС); начисления обществу пеней в размере 3228000,48 руб. (1492375,83 руб. по налогу на прибыль, 1735624,65 руб. по НДС); предложения уплатить недоимку по налогам в размере 11769173 руб. (6097216 руб. по налогу на прибыль, 567957 руб. по НДС); требования N 1071 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 27.02.2010.

Дело рассмотрено с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области.

Суд первой инстанции решением от 14 июля 2010 года заявленные требования удовлетворил частично. Решение инспекции признано незаконным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ РФ, за неуплату налогов в виде штрафа в размере 1571572 руб. (по НДС 495111 руб., по налогу на прибыль 1076461 руб.); начисления пеней в сумме 2988862,30 руб. (по НДС 1599848 руб. 75 коп., по налогу на прибыль - 1388912 руб. 55 коп.; предложения уплатить недоимку в размере 10784009 руб. (по НДС 5136878 руб. по налогу на прибыль 5647131 руб.). Требование инспекции признано незаконным в части предложения уплатить НДС в размере 5136878 руб., налог на прибыль в размере 5647131 руб., пени по НДС в сумме 1599949 руб. 75 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 1388912 руб. 55 коп., налоговые санкции, предусмотренные п.1 ст.122 НК РФ, по НДС в сумме 495111 руб., по налогу на прибыль в сумме 1076461 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Как следует из судебного акта, основанием для частичного удовлетворения заявленных требований послужил вывод суда о том, что инспекцией не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ОАО "АНХРС" и ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск). В отношении контрагента ООО "Фаворит" налоговым органом представлены доказательства, подтверждающие нереальность взаимоотношений ОАО "АНХРС" с ООО "Фаворит".

Не согласившись с решением суда каждая в своей части, стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить.

Общество просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, указывая, что в соответствии с п.1 ст.9 Закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции надлежащим образом оформило соответствующими первичными документами. В представленных документах сведения о контрагентах общества указаны в полном соответствии с их учредительными документами и данными ЕГРЮЛ (данная позиция подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09).

Необоснован довод суда первой инстанции о непредставлении первичных документов, подтверждающих транспортировку товара от поставщика (ООО "Фаворит") к покупателю: транспортных железнодорожных накладных (либо транспортных накладных).

Ссылки суда на Методические рекомендации по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденные письмом Комитета РФ по торговле от 10.07.1996 N 1-794/32-5, на Методические указания по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденные Приказом Министерства финансов РФ от 28.12.2001 N 119н, неправомерны, так как указанные акты не были официально опубликованы и не прошли регистрацию в Министерстве юстиции РФ.

Ссылка суда на экспертное заключение в подтверждение недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, также неправомерна. Экспертное заключение не опровергает факта поставки и реальности понесенных налогоплательщиком затрат по оплате товара. В материалах отсутствуют доказательства, подтверждающие, что налогоплательщику было известно о подписании документов неуполномоченным лицом. С учетом того, что реальность хозяйственной операции не опровергнута, полученную налогоплательщиком налоговую выгоду по сделке с ООО "Фаворит" нельзя признать необоснованной в силу существующего разъяснения Конституционного Суда РФ (Постановление КС РФ от 20.02.2001 N 3-П и Определение КС РФ от 25.07. 2001 N 138-О).

При заключении договора N 373/07 от 06.08.2007 ООО "Фаворит" представлены копии следующих документов: свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 29.03.2007, свидетельство о постановке на налоговый учет от 29.03.2007, Устав ООО "Фаворит", приказ от 29.03.2007 о вступлении в должность директора.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что при заключении и исполнении договора поставки налогоплательщику было известно о недобросовестном поведении ООО "Фаворит" (непредставлении бухгалтерской и налоговой отчетности и т.п.).

Инспекция в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части удовлетворения заявленных требований, указывая, что контрагент ООО "Строительно-монтажное предприятие" (г. Горно-Алтайск) фактически по юридическому адресу не находится, не имеет возможности осуществлять поставку товара (работ, услуг), так как у него отсутствуют основные и транспортные средства, а также рабочий персонал, лицензия на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности.

Из анализа расчетного счета ООО "Строительно-монтажное предприятие" установлено наличие признаков взаимозависимости, поскольку денежные средства, перечисленные заявителем на расчетный счет ООО "Строительно-монтажное предприятие" (г. Горно-Алтайск) перечислялись организациям, отвечающим признакам недобросовестности, а впоследствии обналичивались физическими лицами, непосредственно являющимися должностными лицами как заявителя, так и ООО "Строительно-монтажное предприятие" (г. Горно-Алтайск), ООО "Строительно-монтажное предприятие" (г. Ангарск), а также лицами, находящимися в соответствии с семейным законодательством в брачных либо родственных отношениях.

Судом необоснованно отклонены указанные обстоятельства, которые в полном объеме подтверждены материалами проверки.

В заседании апелляционного суда представители участвующих в деле лиц поддержали доводы заявленных апелляционных жалоб, отклонив встречные апелляционные жалобы по мотивам, изложенным в отзывах.

Представитель Управления поддержал доводы инспекции.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке статьи 266 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 09 часов 30 минут 01.10.2010. После перерыва представители участвующих в деле лиц в заседание апелляционного суда не явились.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) обществом налогов за период 2007 год, по результатам которой 09.10.2009 составлен акт N 11-3378 и 23.11. 2009 принято решение N 11-33-78 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 1654698 руб., начислены пени в размере 3228000,48 руб., предложено уплатить налоги в размере 11769173 руб.

Обществу выставлено требование N 1071 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 27.02.2010.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 11.02.2010 N 26-16/12823 решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в суд.

Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований в части взаимоотношений с ООО "Фаворит" является правильным, апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению, учитывая следующее.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Общество является плательщиком налога на прибыль согласно главе 25 части второй НК РФ.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения.

Из материалов проверки усматривается, что обществом в проверяемый период налоговая база по налогу на прибыль была уменьшена на сумму расходов, связанных с приобретением товаров, работ, услуг у ООО "Фаворит", по этим же операциям применены вычеты налога на добавленную стоимость.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности совершенных хозяйственных операций. Контрагент заявителя не находится по юридическому адресу; налоговая и бухгалтерская отчетность с момента постановки на налоговый учет не представляется, налоги в бюджет не уплачиваются; учредитель и руководитель отказывается от подписания бухгалтерских документов; отсутствуют документы, подтверждающие доставку товаров; документы, представленные в обоснование налоговых вычетов по НДС и расходов, включенных в состав затрат по налогу на прибыль, содержат недостоверные сведения, что свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций.

Так, установлено, что в соответствии с договором поставки от 06.08.2007 N 373/ 07 контрагент выставил обществу счета-фактуры. Согласно договору поставка товара осуществляется со склада поставщика в г. Ангарске транспортом покупателя. Право собственности на товар переходит от поставщика к покупателю с момента получения товара.

В подтверждение произведенных расходов и налоговых вычетов заявителем представлены товарные накладные, счета-фактуры, договор, платежные документы. Документы подписаны Морозовой С.А. (директор, главный бухгалтер).

ТТН (железнодорожные накладные) по требованию инспекции не представлены.

ООО "Фаворит" состоит на учете в МИФНС России N 27 по г. Санкт-Петербургу с 29.03.2007, руководителем и учредителем является Морозова Светлана Александровна, являющаяся учредителем и руководителем еще 11 организаций. По юридическому адресу (г. Санкт-Петербург, ул. Камчатская, д.9, лит.Б) организация не находится. Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность с момента постановки на учет в налоговом органе, налоги в бюджет не уплачивает; собственником недвижимости не является, транспортных средств не имеет. Среднесписочная численность работников составляет 1 человек, при этом согласно выписке по расчетному счету факт оплаты услуг по предоставлению персонала в проверяемом периоде не установлен.

На расчетный счет ООО "Фаворит" в банке денежные средства поступают от осуществления различных видов деятельности, при этом отсутствуют расходные операции, свидетельствующие о реальном осуществлении деятельности (не снимаются денежные средства на нужды предприятия, на выплату заработной платы, не оплачиваются общехозяйственные расходы, не осуществляются коммунальные платежи, аренда).

Анализ движения денежных средств показал, что оно носит транзитный характер.

Согласно объяснению Морозовой С.А. фактически отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Фаворит" она не имеет, доверенности не выдавала, договоры, накладные, счета-фактуры не подписывала.

Согласно заключению эксперта подписи от имени Морозовой С.А. в представленных документах (согласно протоколу выемки) выполнены не Морозовой С.А., а иным лицом.

Следовательно, по выводу инспекции, счета-фактуры и первичные документы подписаны неустановленным лицом и содержат недостоверные данные о руководителе, поэтому счета-фактуры не соответствуют статье 169 НК РФ и не могут являться основанием для налоговых вычетов по НДС, а также принятия расходов по налогу на прибыль.

При оценке доводов заявителя апелляционной жалобы (общества) и выводов суда первой инстанции апелляционный суд исходит из следующего.

Отсутствие контрагента по юридическому адресу не свидетельствует о недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах и первичных документах в части адресов, но препятствует проведению в отношении них контрольных мероприятий. Отсутствие регистрации обособленных подразделений по месту осуществления деятельности (склад в г. Ангарске, счет в банке) указывает на намерение скрыть свою реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Заявитель при заключении договора с указанным контрагентом не проявил должной осторожности и разумной осмотрительности, не истребовав нотариально заверенной копии свидетельства о постановке на налоговый учет.

Согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В данном случае физическое лицо, указанное в документах в качестве учредителя и руководителя контрагента (Морозова С.А), не имеет отношения к деятельности данной организации.

Суд согласно заключению эксперта сделал вывод о подписании документов неустановленным лицом, в связи с чем правомерно признал доказанным непричастность Морозовой С.А. к подписанию счетов-фактур и товарных накладных и их несоответствие требованиям п.6 ст.169 Налогового кодекса Российской Федерации и Закону "О бухгалтерском учете", как содержащих недостоверные сведения.

Установленные инспекцией обстоятельства свидетельствуют о нереальности хозяйственных операций налогоплательщика с указанным контрагентом и достаточны для вывода об этом.

Довод заявителя о необязательности наличия товарно-транспортных накладных апелляционным судом признан подлежащим отклонению как противоречащий Методическим указаниям по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденным Приказом МФ РФ от 28.12.2001 N 119 н, Инструкции МФ РФ N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом", Уставу железнодорожного транспорта Российской Федерации, постановлению Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", согласно которым товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, и, в частности, состоит из товарного раздела, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей.

Таким образом, ТТН (железнодорожная накладная) не является единственным для оприходования товаров документом, но, вопреки утверждению заявителя, наличие ТТН (железнодорожной накладной), оформленной в соответствии с установленным порядком, является необходимым условием для подтверждения реальной перевозки грузов.

Поскольку в выставленных поставщиком счетах-фактурах и товарных накладных общество указано в качестве грузополучателя, оно является участником правоотношений по перевозке товара и обязано представить товарно-транспортные накладные (железнодорожные накладные) в подтверждение реальности получения товара от названного поставщика.

Таким образом, учитывая, что при перевозке груза для оприходования товара необходимо наличие товарно-транспортной накладной (железнодорожной накладной), отсутствие последней является нарушением пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

ТТН (железнодорожные накладные) не представлены в инспекцию при проведении проверки, суду первой инстанции в ходе судебного разбирательства по делу, не представлены также и апелляционному суду. Путевые листы также не представлены.

Непредставление ТТН (железнодорожных накладных) в совокупности с результатами мероприятий налогового контроля указывает на недоказанность заявителем реальности доставки товара от поставщика.

Следовательно, довод налогоплательщика о том, что факт реального исполнения договора поставки подтверждается представленными в материалы дела счетами-фактурами, товарными накладными, иными первичными документами, является необоснованным, а установленные инспекцией обстоятельства свидетельствуют о нереальности хозяйственных операций налогоплательщика с указанным контрагентом.

Поскольку налогоплательщиком к бухгалтерскому и налоговому учету приняты первичные документы, содержащие недостоверные сведения, следует признать, что налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль, НДС, пени и налоговые санкции по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "Фаворит".

Налоговым органом и судом первой инстанции обоснованно учтено объяснение Морозовой С.А., запрошенное инспекцией в органах внутренних дел, поскольку оно в совокупности с другими документами подтверждает сведения и выводы, отраженные в акте налоговой проверки и оспариваемом решении, поэтому должно быть принято и оценено судом в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ с учетом значимости информации для разрешения спора.

По результатам рассмотрения доводов апелляционной жалобы инспекции апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Налоговым органом установлено, что в соответствии с договорами субподряда контрагент (ООО "Строительно-монтажное предприятие" г. Горно-Алтайск) выставил обществу счета-фактуры. В подтверждение произведенных расходов и налоговых вычетов заявителем представлены товарные накладные, счета-фактуры, договоры субподряда, платежные документы, акты выполненных работ-услуг (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3). Документы подписаны Знаменским В.С. (директор).

Согласно договорам субподряда на осуществление строительно-ремонтных работ от 03.02.2006 N 36/06, от 02.05.2006 N 167/06, от 09.08.2006 N 326/06, от 01.03.2007 N123/07, от 15.03.2007 N91/07 ООО "СМП" г. Горно-Алтайск (подрядчик) обязуется по заданию ОАО "АНХРС" (заказчик) выполнить собственными силами и средствами (без привлечения третьих лиц) работы по монтажу технологического оборудования и иные ремонтные работы на объектах ОАО "АНХК".

По информации МИФНС России N 5 по Республике Алтай ООО "СМП" ИНН 0411117598/ КПП 041101001 в проверяемый период состояло на учете в налоговом органе (юридический адрес: Республика Алтай, г. Горно-Алтайск, ул. Чорос-Гуркина, 29), 15.05.2008 снято с учета в связи с реорганизацией в форме слияния с ООО "Техмашпром" (г. Екатеринбург). Руководитель - Знаменский Владимир Сергеевич, проживающий: 665819, Иркутская область, г. Ангарск, кв-л 84, д.17, кв. 85. Основной вид деятельности предприятия - подготовка строительного участка. Сведения о фактическом месте осуществления деятельности предприятия отсутствуют, обособленных подразделений не имеется, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2008 года, трудовых ресурсов, позволяющих выполнить ремонтно-строительные работы в объемах, отраженных в договорах субподряда и локальных сметах, не имеется. ООО "Техмашпром" 16.01.2009 исключено из ЕГРЮЛ как не представляющее в течение последних 12 месяцев, предшествующих принятию регистрирующим органом соответствующего решения, отчетность, не осуществлявшее операций по банковскому счету.

ООО "СМП" по вопросу получения лицензии не обращалось, в реестре лицензий сведений о данной организации не имеется (письмо Иркутского филиала ФГУ "Федерального лицензионного центра" от 09.12.2008 N 1857/08).

Основанием отказа в подтверждении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а также расходов по налогу на прибыль явилась недостоверность данных первичных документов, отсутствие контрагента по юридическому адресу, непредставление налоговой и бухгалтерской отчетности, транзитный характер движения денежных средств по расчетному счету, отсутствие на балансе недвижимого имущества, отсутствие зарегистрированных обособленных подразделений, а также наличие признаков взаимозависимости, поскольку денежные средства, перечисленные ОАО "АНХРС" на расчетный счет ООО "Строительно-монтажное предприятие" (г. Горно-Алтайск) перечислялись организациям, отвечающим признакам недобросовестности, а впоследствии обналичивались физическими лицами, непосредственно являющимися должностными лицами ОАО "АНХРС", ООО "Строительно-монтажное предприятие" (г. Горно-Алтайск), ООО "Строительно-монтажное предприятие" (г. Ангарск), а также находящимися в соответствии с семейным законодательством в брачных либо родственных отношениях.

Довод налогового органа об отсутствии зарегистрированных обособленных подразделений отклонен судом первой инстанции со ссылкой на то, что данное обстоятельство свидетельствует о нарушении подпункта 3 пункта 2 статьи 23, подпунктов 1, 4 статьи 83 НК РФ, но не опровергает реальных хозяйственных отношений, поскольку деятельность юридического лица не ограничена территорией его места регистрации и регистрации филиалов (обособленных подразделений), а из материалов дела невозможно сделать вывод о том, имело ли ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) в спорный период стационарные рабочие места вне места нахождения.

Довод инспекции об отсутствии у ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) необходимых трудовых и имущественных ресурсов, позволяющих реально выполнить ремонтно-строительные работы в объемах, отраженных в договорах субподряда и локальных сметах, отклонен судом первой инстанции. Суд установил, что для выполнения указанных работ субподрядчик (ООО "СМП" г. Горно-Алтайск) привлекал работников ООО "СМП" (г. Ангарск) по договору найма рабочей силы от 01.06.2004; также были заключены договор на оказание услуг автобусом с ООО "Ангарское управление механизации" и ОАО "Автоколонна 1948" на доставку работников ООО "СМП" к объектам; дополнительное соглашение к договору N 2664-06 от 27.12.2006 с ОАО "АНХК" на компенсацию ООО "СМП" затрат на электрическую энергию, потребленную им при выполнении работ на объектах ОАО "АНХК"; договор на обучение мерам противопожарной безопасности с Фондом пожарной безопасности; договор на повышение квалификации инженерно-технических работников с ГОУ ВПО ИрГТУ; договор аренды офиса и производственной базы, что, по выводу суда, подтверждает реальное осуществление финансово-хозяйственной деятельности спорным субподрядчиком. Также суд сослался на свидетельские показания Знаменского В.С., подтвердившего реальность взаимоотношений с заявителем.

Суд отклонил ссылку инспекции на анализ сметной трудоемкости и фактического наличия на ремонтируемых объектах персонала ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) как проведенный по факту оплаты работ (сравнивалась сметная трудоемкость и фактическое наличие людей на объектах в месяц оплаты), а не по фактическому времени их проведения, и не учитывающий выходные дни, сверхурочные работы, перевыполнение норм выработки и так далее, и приняты во внимание расчеты заявителя (отражающие время проведения ремонта по приказу ОАО "АНХК", фактическое наличие работников на конкретном объекте согласно журналам инструктажей, сметную трудоемкость работ на объекте). Также суд сослался на письма службы безопасности ОАО "АНХК", которыми подтверждается присутствие на промышленной площадке ОАО "АНХК" работников и транспортных средств ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск).

Довод инспекции об отсутствии лицензии отклонен со ссылкой на то, что письмо Иркутского филиала ФГУ "Федерального лицензионного центра" от 09.12.2008 N 1857/08 не относится к проверяемому периоду, а также носит рекомендательный и информационный характер. Суд указал на наличие разрешения Ростехнадзора, заключения экспертизы промышленной безопасности, свидетельства о производственной аттестации технологии сварки, подтверждающих соответствие ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) требованиям к организациям, осуществляющим работы по монтажу, реконструкции и ремонту на опасных производственных объектах химической, нефтехимической, нефтеперерабатывающей промышленности, объектах котлонадзора и подъемных сооружений.

Довод налогового органа об обналичивании денежных средств и взаимозависимости участников сделок суд также посчитал необоснованным, указав, в частности, что отношения должностного подчинения между Куницыным Д.Ю. (главный инженер ОАО "АНХРС") и Швецом Г.Г. (директором ОАО "АНХРС"), а также брачные отношения между Куницыным Д.Ю. и Куницыной Е.А., являющейся директором ООО "СМП" (г. Ангарск), с которым заявитель каких-либо сделок не заключал, не подпадают под признаки ст.20 НК РФ, поскольку сторонами по сделкам являются ОАО "АНХРС" и ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск), а не указанные физические лица. Договоры субподряда заключались между юридическими лицами, не участвующими непосредственно или косвенно в деятельности друг друга. При этом физические лица, подписавшие договоры, в родственных (брачных) отношениях не состоят, по должностному положению друг другу не подчиняются.

Таким образом, суд первой инстанции оценил доводы и доказательства налоговой инспекции каждый в отдельности, не приняв доводы инспекции в их совокупности.

При оценке доводов заявителя апелляционной жалобы (инспекции) и выводов суда первой инстанции апелляционный суд исходит из следующего.

Отсутствие контрагента по юридическому адресу не свидетельствует о недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах и первичных документах в части адресов, но препятствует проведению в отношении них контрольных мероприятий. В нарушение НК РФ ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) не состояло на налоговом учете по месту выполнения работ (нахождения обособленных подразделений, рабочих мест), не имело в Иркутской области филиалов либо представительств.

Отсутствие регистрации обособленных подразделений по месту осуществления деятельности (производства работ, наличия счета в банке) указывает на намерение скрыть свою реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Заявитель при заключении договоров с указанным контрагентом не проявил должной осторожности и разумной осмотрительности, не истребовав нотариально заверенной копии свидетельства о постановке на налоговый учет.

Согласно ст.11 НК РФ рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. Довод суда первой инстанции о недоказанности наличия стационарных рабочих мест вне места нахождения опровергается актами выполненных работ за 2006-2007 годы на объектах заявителя в г. Ангарске, подписанными заявителем.

В соответствии с договорами субподряда ООО "СМП" г. Горно-Алтайск (подрядчик) обязуется по заданию ОАО "АНХРС" (заказчик) выполнить собственными силами и средствами (без привлечения третьих лиц) работы по монтажу технологического оборудования и иные ремонтные работы на объектах ОАО "АНХК".

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В нарушение условий договоров субподряда субподрядчик, не имеющий собственных трудовых ресурсов и основных средств, для выполнения работ привлекал работников ООО "СМП" (г. Ангарск) по договору найма рабочей силы, а также заключил договоры аренды транспортных средств, таким образом, выполнял работы не самостоятельно. Как указывает инспекция, доказательств исполнения договоров найма и аренды транспортных средств (актов выполненных работ, услуг, документов об оплате) не имеется. В суде первой инстанции свидетель Знаменский В.С. пояснил, что оплата производилась только за услуги по предоставлению работников, выплата заработной платы не производилась. Таким образом, подтверждено, что в связи с отсутствием трудовых правоотношений физические лица не являлись работниками субподрядчика, что указывает на отсутствие трудовых ресурсов и несамостоятельное выполнение работ в рамках договоров субподряда.

Согласно статье 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" N 128-ФЗ от 08.08.2001 к лицензируемым видам деятельности относится вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом.

В соответствии с подпунктом 102 пункта 1 статьи 17 данного Закона (в редакции, действовавшей до 01.07.2007) деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежала лицензированию.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 252-ФЗ "О признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" с 01.07.2007 признан утратившим силу подпункт 102 пункта 1 статьи 17 Закона "128-ФЗ.

Однако в соответствии со статьей 1 Федерального закона от 19.07.2007 N 136-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17 и 18 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" по вопросам лицензирования строительной деятельности" пункт 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ дополнен подпунктом 101.2, предусматривающим необходимость лицензирования деятельности по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

Таким образом, согласно Федеральному закону от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, отнесено к видам деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливается перечень работ и услуг по следующим видам деятельности:

6) строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения (п.2 ст.17 Закона).

Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 года N 174 утверждено Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Согласно абзацу 2 пункта 1 Положения деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (далее именуется - деятельность по строительству зданий и сооружений) включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

В соответствии с Временным классификатором работ и услуг в составе видов деятельности, лицензирование которых отнесено к полномочиям Госстроя России, в составе работ и услуг при строительстве зданий и сооружений 1и 2 уровней ответственности значится монтаж технологического оборудования предприятий химической и нефтеперерабатывающей промышленности.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденному постановлением Госстандарта РФ от 06.08.1993 N 17, к услугам по монтажу оборудования относятся, в том числе, устройство площадок, укладка, прокладка трубопроводов, монтаж химического и нефтехимического оборудования.

Таким образом, поскольку предметом договоров субподряда являлись монтаж технологического оборудования и ремонтные работы, для производства работ, указанных в актах выполненных работ и локальных сметах, требовалось наличие лицензии.

Между тем, ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) необходимой лицензией не обладало и за ее получением не обращалось, поскольку для получения лицензии согласно вышеуказанному Положению требуется соблюдение лицензионных требований и условий, в частности, а) наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ. При этом не менее 50 процентов штатной численности руководителей и специалистов юридического лица должны иметь высшее профессиональное образование, а также стаж работы по специальности не менее 3 лет (для специалистов с высшим профессиональным образованием) и не менее 5 лет (для специалистов со средним профессиональным образованием); б) наличие у юридического лица принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, средств контроля и измерений; д) наличие системы контроля за качеством выполняемых работ и выпускаемой продукции.

Соответствие субподрядчика лицензионным требованиям и условиям документально не подтверждено.

В соответствии с Положением о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июля 2004 года N 401 "О Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору", определены полномочия Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по осуществлению лицензирования видов деятельности:

по эксплуатации химически опасных производственных объектов;

по эксплуатации взрывоопасных производственных объектов;

по эксплуатации пожароопасных производственных объектов в части деятельности по эксплуатации объектов, на которых ведутся подземные и открытые горные работы по добыче и переработке полезных ископаемых, склонных к самовозгоранию, а также работы на других горных объектах, технология которых предусматривает ведение пожароопасных работ, в том числе не связанных с добычей полезных ископаемых;

по эксплуатации нефтегазодобывающих производств;

по эксплуатации магистрального трубопроводного транспорта;

по эксплуатации газовых сетей;

по проведению экспертизы промышленной безопасности;

по производству маркшейдерских работ;

по производству взрывчатых материалов промышленного назначения в части деятельности по производству взрывчатых материалов, используемых при проведении взрывных работ, в местах их применения;

по хранению взрывчатых материалов промышленного назначения в части деятельности по хранению, осуществляемой организациями, производящими взрывчатые материалы на стационарных пунктах изготовления и в местах применения, ведущими взрывные работы, а также осуществляющими взрывчатые материалы в научно-исследовательских, учебных и экспериментальных целях;

по применению взрывчатых материалов промышленного назначения в части деятельности по применению взрывчатых материалов организациями, ведущими взрывные работы на гражданских объектах;

по распространению взрывчатых материалов промышленного назначения, изготавливаемых в местах их применения и используемых при проведении взрывных работ;

по эксплуатации электрических сетей (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);

по эксплуатации тепловых сетей (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);

по переработке нефти, газа и продуктов их переработки;

по хранению нефти, газа и продуктов их переработки;

по транспортировке по магистральным трубопроводам нефти, газа и продуктов их переработки;

по обращению с опасными отходами (приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.08.2004 N 13).

Кроме того, определены полномочия Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по выдаче разрешений на: применение технических устройств на опасных производственных объектах; применение взрывчатых материалов промышленного назначения и проведение взрывных работ; эксплуатацию гидротехнических сооружений на объектах промышленности и энергетики; застройку площадей залегания полезных ископаемых; право ведения работ в области использования атомной энергии, выдаваемые работникам объектов использования атомной энергии.

Таким образом, Ростехнадзор, на наличие разрешений которого ссылается заявитель, не является лицензирующим органом в области монтажа технологического оборудования и ремонтных работ, а сами разрешения не являются лицензиями и не заменяют их, поскольку выдаются на применение технических устройств и материалов.

Согласно Порядку применения сварочных технологий при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств для опасных производственных объектов, утвержденному Постановлением Госгортехнадзора России от 19.06.2003 N 103, устанавливающему порядок применения технологий сварки (наплавки) предназначенных для использования и/или используемых при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств для опасных производственных объектов, а также требования и условия проведения испытаний, освидетельствования (далее по тексту аттестации) и оформления их результатов, аттестации подлежат технологии выполнения сварки и наплавки, используемые при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств, оборудования и сооружений опасных производственных объектов (п.1.4.). При этом область распространения аттестации технологий сварки (наплавки) включает:

- технические устройства;

- основные и сварочные (присадочные) материалы;

- виды (способы) сварки (наплавки);

- виды сварных конструкций;

- типоразмеры сварных конструкций;

- типы швов;

- типы и виды сварных соединений;

- положения при сварке;

- степень автоматизации оборудования при сварке труб из пластмасс;

- дополнительные условия выполнения сварочных работ (диапазон допустимых изменений технологических параметров режимов сварки, подогрева, термической обработки и др.).

Таким образом, свидетельство о производственной аттестации технологии сварки подтверждает лишь соответствие применяемой технологии предъявляемым к ней требованиям.

Следовательно, разрешения Ростехнадзора, заключение экспертизы промышленной безопасности, свидетельства о производственной аттестации технологии сварки, вопреки утверждению заявителя, не могут подтверждать соответствие ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) требованиям к организациям, осуществляющим работы по монтажу, реконструкции и ремонту на опасных производственных объектах химической, нефтехимической, нефтеперерабатывающей промышленности.

Довод заявителя о том, что для получения разрешений в Ростехнадзор представляется такой же пакет документов, что и для получения лицензии, а ответственность за выдачу разрешений несет Ростехнадзор, апелляционным судом рассмотрен. Оценивая данный довод в совокупности с доводами заявителя о найме субподрядчиком персонала у ООО "СМП" (г. Ангарск), апелляционный суд приходит к выводу о наличии противоречий в пояснениях заявителя о фактических обстоятельствах по делу, поскольку для получения лицензии и соответствующих разрешений субподрядчик должен представить сведения и документы, подтверждающие наличие у него в штате квалифицированных специалистов, а, поскольку таковые отсутствуют, возникает сомнение в достоверности сведений и документов, представленных субподрядчиком для получения разрешений.

Заявитель, заключая договор субподряда с ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск), не проверил наличие необходимой для производства субподрядных работ лицензии.

Ссылка суда первой инстанции на письма службы безопасности ОАО "АНХК" соответствует имеющимся в деле доказательствам, однако по существу данные письма, по выводу суда первой инстанции подтверждающие присутствие на промышленной площадке ОАО "АНХК" работников и транспортных средств ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск), противоречат информации, содержащейся в списке работников, имевших доступ на объекты ОАО "АНХК", поскольку в данном списке указаны лица, не являющиеся работниками субподрядчика; не являющиеся работниками ООО "СМП" г. Ангарск (N N в списке за 2007 год 1,2,7,8,12,15, 21,23,28,31,34,36,46,52,55,60,65,66, в списке за 2006 год NN1,3,9,17,23,26,36,37,38,41,54,55,56,59,61,66,71,72,75), что подтверждается справками формы 2-НДФЛ.

В судебном заседании свидетель Знаменский В.С. пояснил, что в проверяемый период являлся руководителем ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) и главным инженером ООО "СМП" (г. Ангарск), то есть на предприятиях, осуществляющих схожий вид деятельности, что позволяло ему свободно привлекать работников ООО "СМП" (г. Ангарск) для осуществления работ по договорам субподряда, заключенным ОАО "АНХРС" и ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск).

Согласно выписке банка о движении денежных средств оплата в размере 5008500 руб. производилась не по договору найма, а по договору подряда.

Ссылка заявителя на журналы инструктажа не может быть признана обоснованной, поскольку не указаны признаки, идентифицирующие предприятие, работники которого проходили инструктаж (указано ООО "СМП"; ИНН или иные сведения, город не указаны).

На основании нарядов, расшифровок к нарядам, актов приемки выполненных работ, протоколов допросов работников ООО "СМП" инспекцией установлено, что работники ОАО "АНХРС" в одни и те же периоды выполняли ремонтно-строительные работы на тех же самых объектах.

Также инспекцией установлено, что представленные налогоплательщиком сдельные наряды не содержат описание конкретных работ, а отражают выполнение работ на конкретных объектах в целом, не содержат данных об объемах выполненных работ в количественном и стоимостном выражении и норматива заработной платы на 1 рубль СМР, что не позволяет определить объем работ, выполненный налогоплательщиком собственными силами.

Не представлен журнал по форме КС-6а, необходимый для учета работ собственными силами и субподрядными организациями.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления (невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Установлено, что ООО "СМП" г. Ангарск состоит на налоговом учете с 28.05.2004, учредителями общества являются Сосновский Николай Михайлович и Куницына Елена Александровна, являющаяся директором общества; общество находится на упрощенной системе налогообложения, последняя декларация по УСН подана за 9 месяцев 2007 года с отражением дохода в размере 3084800 руб., численность работников составила в 2006 году 41, в 2007 году - 58 человек. Общество снято с налогового учета в г. Ангарске 29.02.2008 и встало на налоговый учет в г. Екатеринбурге в результате реорганизации (слияния с юридической фирмой).

Таким образом, установлено, что в проверяемом периоде существовало два ООО "СМП" со схожими видами деятельности с местонахождением в г. Горно-Алтайске и г. Ангарске, одно и то же физическое лицо одновременно являлось руководителем первого и главным инженером второго. Первое 15.05.2008 снято с учета в связи с реорганизацией в форме слияния с ООО "Техмашпром" (г. Екатеринбург), ООО "Техмашпром" исключено из ЕГРЮЛ 16.01. 2009; второе ООО "СМП" (г. Ангарск) снято с налогового учета в г. Ангарске 29.02.2008 и встало на налоговый учет в г. Екатеринбурге также в результате реорганизации (слияния с юридической фирмой). Таким образом, оба юридических лица после проверяемого периода сняты с налогового учета по месту нахождения, реорганизованы в форме слияния с другими юридическими лицами и поставлены на налоговый учет в г. Екатеринбурге. Кроме того, в заседании суда первой инстанции свидетель Знаменский В.С. пояснил, что в настоящее время является руководителем ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск), но с иным ИНН. Указанные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий по созданию ООО "СМП", одно из которых имеет штат работников, но находится на упрощенной системе налогообложения, другое (субподрядчик) находится на общей системе налогообложения, но, не имея работников, а, заключая договор найма персонала, не производит уплату ЕСН и страховых взносов.

Выводы инспекции о взаимозависимости заявителя и ООО "СМП", о транзитном характере движения денежных средств по расчетному счету, о перечислении денежных средств, перечисленных ОАО "АНХРС" на расчетный счет ООО "Строительно-монтажное предприятие" (г. Горно-Алтайск), организациям, отвечающим признакам недобросовестности, последующем обналичивании их физическими лицами, непосредственно являющимися должностными лицами ОАО "АНХРС", ООО "Строительно-монтажное предприятие" (г. Горно-Алтайск), ООО "Строительно-монтажное предприятие" (г. Ангарск), а также находящимися в соответствии с семейным законодательством в брачных либо родственных отношениях, являются правильными, соответствующими фактическим обстоятельствам по делу.

Так, установлено, что Знаменский В.А. одновременно является директором ООО "СМП" г. Горно-Алтайск) и главным инженером ООО "СМП" г. Ангарск); Сосновский Н.М. является начальником РСУ-2 ОАО "АНХРС" (заявителя) и одновременно учредителем ООО "СМП" (г. Ангарск); Куницына Е.А. является учредителем и директором ООО "СМП" (г. Ангарск) и состоит в браке с Куницыным Д.Ю., являющимся главным инженером ОАО "АНХРС" (заявителя). Учредителем ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) является Коденко А.И., а Коденко И.А. является работником ООО "СМП" (г. Ангарск).

Согласно ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

По мнению апелляционного суда, поскольку физические лица подчиняются другим лицам по должностному положению или состоят в брачных отношениях или родстве, отношения между этими лицами влияют на результаты сделок между юридическими лицами, которые они представляют.

Из анализа движения денежных средств ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) следует, что поступившие на расчетный счет денежные средства обналичивались через предприятия, отвечающие признакам недобросовестности, либо перечислялись вышеуказанным физическим лицам (Сосновскому Н.М., Куницыну Д.Ю., Куницыной Е.А., Знаменскому В.С., Коденко И.А., Коденко А.И.). Таким образом, усматривается, что в силу взаимозависимости заявитель и ООО "СМП" (г. Ангарск) знали или должны были знать о том, что с денежных средств, перечисленных заявителем ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) по договорам субподряда, не уплачены необходимые налоги.

Также установлено, что в денежных расчетах принимали участие три ООО "Элион" с разными ИНН, три ООО "СИБТРЕЙДКОМПАНИ" с разными ИНН, в отношении которых установлены различные признаки недобросовестности: отказ учредителя и руководителя, привлекавшегося к административной и уголовной ответственности, от создания и участия в деятельности ООО; регистрация по юридическому адресу, являющемуся адресом массовой регистрации; исключение ООО "Элион" из ЕГРЮЛ последовательно 13.10.2008, 14.11.2008, 26.11.2008; ООО "СИБТРЕЙДКОМПАНИ" (ИНН 04111123785), зарегистрировано в г. Горно-Алтайске по адресу массовой регистрации, является плательщиком налогов по УСН, обособленных подразделений, филиалов, основных средств, лицензий не имеет, численность работников составляет 1 человек.

ООО "СИБТРЕЙДКОМПАНИ" (ИНН 0411131148) на налоговом учете не состоит.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о транзитном характере движения денежных средств, групповой согласованности действий по перечислению денежных средств недобросовестным юридическим лицам и физическим лицам, являющимся должностными лицами заявителя и субподрядчика. Интерес должностных лиц заявителя, субподрядчика, ООО "СМП" (г. Ангарск), учредителей двух последних состоял, в том числе, в том, что денежные средства за спорные работы в конечном итоге перечислялись этим физическим лицам. Характер движения денежных средств указывает на то, что их поток направлялся на обналичивание денег физическими лицами. В совокупности с фактами непредставления ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) налоговой и бухгалтерской отчетности, ненахождением по юридическому адресу, отсутствием филиалов по месту осуществления деятельности, отсутствие трудовых ресурсов и основных средств, необходимых для выполнения договоров, заключенных с заявителем, отсутствием уплаты налогов в бюджет, а значит, и несформированностью источника возмещения НДС, изложенное обстоятельство свидетельствует о совершении хозяйственных операций не с целью предпринимательства, а с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Установленные инспекцией обстоятельства свидетельствуют о целенаправленном выборе контрагента, через которого возможно оформление документов по операциям, не совершавшимся им в действительности, но отраженным в бухгалтерском учете в целях уменьшения налоговой базы.

Пояснения Знаменского В.С., данные им в суде первой инстанции, о наличии реальных хозяйственных операций с заявителем, об осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности не исключают наличие необоснованной налоговой выгоды заявителя. Обстоятельства, установленные инспекцией, свидетельствуют об использовании ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) в схемах для получения необоснованной налоговой выгоды путем предъявления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

По окончанию проверяемого периода четыре участника схемы исключены из ЕГРЮЛ, в том числе субподрядчик через процедуру реорганизации; ООО "СМП" (г. Ангарск) реорганизовано.

При указанных обстоятельствах налоговый орган пришел к правильному выводу о необоснованности заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на спорные суммы затрат, в связи с чем апелляционную жалобу инспекции следует удовлетворить, решение суда первой инстанции в части взаимоотношений с ООО "СМП" (г. Горно-Алтайск) следует отменить, принять в отмененной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2010 года по делу N А19-6032/10, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2010 года по делу N А19-6032/10 в части признания незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области от 23.11.2009 N 11-33-78 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату налогов в виде штрафа в размере 1571572 руб. (по НДС 495111 руб., по налогу на прибыль 1076461 руб.), начисления пеней в сумме 2988862,30 руб. (по НДС 1599848 руб. 75 коп., по налогу на прибыль 1388912 руб. 55 коп., предложения уплатить недоимку в размере 10784009 руб. (по НДС 5136878 руб., по налогу на прибыль 5647131 руб.), требования Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области N1071 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 27.02.2010 в части предложения уплатить НДС в размере 5136878 руб., налог на прибыль в размере 5647131 руб., пени по НДС в сумме 1599949 руб. 75 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 1388912 руб. 55 коп., налоговые санкции, предусмотренные п.1 ст.122 НК РФ, по НДС в размере 495111 руб., по налогу на прибыль в сумме 1076461 руб. отменить, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области удовлетворить.

Принять в отмененной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В остальной части решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2010 года по делу N А19-6032/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Ангарскнефтехимрестрой" - без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.Н. Рылов