Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 18АП-9537/11

г. Челябинск

24 октября 2011 г.

N 18АП-9593/2011 N 18АП-9537/2011 Дело N А07-4354/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 октября 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Толкунова В.М., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Серебряковой Н.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы и общества с ограниченной ответственностью "Кинокомплекс "Простор" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.07.2011 по делу N А07-4354/2011 (судья Сафиуллина Р.Н.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Кинокомплекс "Простор" -Кончакова О.А. (доверенность от 08.07.2011), Евсюков Р.О. (доверенность от 10.12.2010),

Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы Хуснуллина А.И. (доверенность от 12.01.2011), Дергунова О.В. (доверенность от 14.10.2011 N 07-08/07594/1), Акчурина Л.З. (доверенность от 14.10.2011 N 07-08/07594)

22.03.2011 в Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилось общество с ограниченной ответственностью "Кинокомплекс "Простор" (далее - заявитель, плательщик, общество) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы (далее - инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения N 115 от 30.12.2010 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налога на прибыль 605 227 руб., налога на имущество - 691 688 руб., единого социального налога (далее ЕСН) - 246 025 руб., пени.

Решение принято по результатам выездной налоговой проверки, оно незаконно, поскольку

-при начислении налога на прибыль сделан вывод об отсутствии раздельного учета расходов по арендной плате и процентам по банковским кредитам в связи с ведением различных видов деятельности облагаемых единым налогом на вмененный доход (далее ЕНВД) и по общей системе налогообложения (деле ОСН) и завышении расходов в части деятельности относящейся с ОСН.

Поскольку глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) не устанавливает порядок раздельного учете доходов и расходов для лиц применяющих ЕНВД, то плательщик вправе разделить их исходя из назначения помещений, используемых для различных видов деятельности. Инспекция неосновательно применила пропорцию по доходной части,

-договор аутсорсинга, заключенный с ООО "Альфа - Центр" реально исполнен, услуги по предоставлению рабочей силы предоставлены, плательщик в этих отношениях работодателем не является, и основания для начисления ЕНВД отсутствуют,

-плательщик произвел капитальный ремонт арендованных помещений, но инспекция сделала вывод об обязанности учесть их стоимость в составе основных средств на 01 счете и включить в базу налога на имущество.

Не учтено, что неотделимые улучшения являются собственностью арендодателя, а у арендатора учитываются на 08 счете и не должны учитываться в налоговой базе (т.1 л.д.5-8, т.5 л.д.1-6).

Налоговый орган требования заявителя не признал, ссылаясь на обстоятельства, установленные налоговой проверкой (т.2 л.д.107-113, т.6 л.д.7-8).

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Альфа - Центр" в отзыве подтвердило исполнение договора (т.4 л.д.77).

Решением суда от 29.07.2011 заявленные требования удовлетворены частично, решение признано недействительным в части начисления ЕСН - 677 802 руб., налога на прибыль - 150 565 руб., соответствующих пени и штрафов, в остальной части требований отказано. Суд пришел к следующим выводам:

-по мнению плательщика, неотделимые улучшения арендованного имущества принадлежат арендодателю, увеличивая стоимость объекта, и не учитываются в качестве основных средств у арендатора, не включаются в базу налога на имущество.

По п.5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6\01, утв. Приказом Минфина России N 26н от 30.03.2011 (далее ПБУ 6\01) в составе основных средств у арендатора учитываются капитальные вложения в арендованные объекты основных средств до их выбытия (окончания договора аренды), следовательно, начисление налога на имущество (691 688 руб.) законно. Проверкой установлено проведение плательщиком капитального ремонта помещений, взятых в аренду, возмещение стоимости ремонта им не получено, в удовлетворении требований плательщика в этой части отказано,

-плательщик перевел часть персонала в ООО "Альфа - Центр", проверка установила формальность этого перевода, отсутствие изменений условий труда, в связи с чем, начислен ЕСН (677802 руб.) Выводы налогового органа носят предположительный характер: решение не имеет ссылок на первичные документы (табели учета рабочего времени, штатное расписание, платежные ведомости), не установлена совокупность обстоятельств, указывающих на недобросовестность.

ООО "Альфа - Центр" создано за год до заключения договора аутсорсинга, в обществах имеются разные руководители, допросы работников об условиях перевода и труда неконкретны, оказанные услуги реальны. Решение инспекции в этой части признано недействительным,

-не принят довод плательщика о необходимости распределения расходов, по аренде помещений исходя из фактического использования отдельных помещений для деятельности, облагаемой ОСН и ЕНВД, а не по пропорции доходов, полученных от этих видов деятельности в объеме всех доходов, что предусмотрено учетной политикой организации. Инспекция обоснованно пересчитала доходы и установила их завышение применительно к деятельности, облагаемой ОСН. То же относится к расходам по выплаченным банковским процентам. В требованиях плательщика в этой части отказано (т.6 л.д.28-41).

05.09.2011 от плательщика поступила апелляционная жалоба об изменении судебного решения. В базу налога на имущество неосновательно включена стоимость улучшений (капитального ремонта) арендованного имущества, суд ссылается на положения ПБУ 6\01.

По п.5 ПБУ 6/01 арендодатель обязан учитывать капитальные вложения в составе основных средств, кроме случая, когда в договоре аренды улучшения прямо отнесены к собственности арендатора. Мотивируя свою позицию, суд ссылается на позицию Минфина России, которая источником налогового законодательства не является, а сомнения в силу п.7 ст. 3 НК РФ подлежат толкованию в пользу плательщика,

Суд неосновательно не принял довод плательщика о необходимости распределения расходов по аренде помещений и банковским процентам, исходя из площади помещений, используемых для конкретного вида деятельности, а не от доли дохода в суммарном объеме всех доходов как указано в положении об учетной политике.

Технической документацией площадь помещений разделена, а методика, примененная инспекцией может быть использована только в случае невозможности распределения доходов, инспекция целевое назначение каждого помещения не исследовала.

Бухгалтерский учет позволяет определить также целевое использование банковских кредитов, относить их по различным видам деятельности. Налоговый орган эти обстоятельства не проверял (т.6 л.д.55-60).

02.09.2011 апелляционная жалоба об изменении судебного решения в части ЕСН поступила также и от налогового органа. Представленные инспекцией доказательства не исследованы в полном объеме и отклонены, из протоколов допросов свидетелей можно достоверно установить откуда и куда были переведены работники, что не изменились их трудовые обязанности. Плательщик и ООО "Альфа - Центр" заключили договор аутсорсинга, произведено массовое увольнение работников, которые были приняты на работу контрагентом, условия труда у них не изменились - они продолжали выполнять те же функции. У сторон договора имеются совпадения в составе учредителей, сделка экономически невыгодна - затраты по аренде персонала превышают расходы по заработной плате, ее исполнение признано формальным (т.6 л.д.79-81).

Каждая из сторон возражает против жалобы, представленной другим лицом. Третье лицо извещено о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явилось. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.

При отсутствии возражений сторон пересмотр судебного решения производится в пределах, указанных в апелляционных жалобах.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, установил следующие обстоятельства.

ООО "Кинокомплекс "Простор" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 08.08.2007, состоит на налоговом учете по месту регистрации, является плательщиком налогов и сборов (т.1 л.д.23-29).

Согласно действующему положению об учетной политике предусмотрен раздельный учет доходов и расходов (п.7.3), расходы, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле, соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов (т.4 л.д.30, 25-59).

01.01.2009 с ООО "Управляющая компания "Простор" заключен договор аренды нежилых помещений, по п.5.3 арендодатель обязуется производить своими силами капитальный ремонт помещений, не имея права требовать компенсаций, по п.5.4.4 арендатор не вправе производить неотделимые улучшения помещений без письменного согласия арендодателя. При прекращении аренды стоимость улучшений возмещению не подлежит (т.1 л.д.89-95). Такие договоры заключены 01.05.2008 (т.1 л.д.102-108), от 26.04.2008 (т.1 л.д.16-128).

Подтверждением ремонта являются справки о стоимости выполненных работ, счета - фактуры (т.3 л.д.73-134).

С АКБ "Абсолютбанк" заключен договор об открытии кредитной линии N 054/2/00-07 УК от 06.09.2007 (т.1 л.д.130-135), платежными поручениями уплачивались проценты по кредитам (т.1 л.д.139-163). Плательщик представил расчет о распределении кредитных средств по различным видам деятельности (т.2 л.д.104-106).

14.05.2008 с ООО "Альфа - Центр" заключен договор N 55-01-08 о представлении персонала (аутсорсинга). Имеются акты об исполнении услуг (т.1 л.д.70-88), заявки на персонал (т.4 л.д.108-116), платежные поручения об оплате услуг (т.4 л.д.117-137).

ООО "Альфа - центр" имеет государственную регистрацию с 28.05.2007(т.1 л.д.82-89), к делу приобщены приказы об увольнении, приемах на работу, переводах (т.3 л.д.21-40).

Налоговым органом проведена выездная проверка, составлен акт N 104 от 26.11.2010.

30.12.2010 вынесено решение N 115 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов и пени (т.1 л.д.31-57).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан N 112/166 от 25.02.2011 решение инспекции оставлено без изменения (т.1 л.д.60-67).

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы, суд пришел к следующим выводам.

1. По апелляционной жалобе плательщика

1.1. О незаконности начисления налога на имущество в связи с ремонтом арендованного имущества (налог на имущество 691 688 руб., пени, штраф).

По мнению подателя апелляционной жалобы, помещение продолжает находиться в аренде, поэтому расходы по капитальному ремонту не могут быть включены в состав основных средств арендатора.

Суд первой инстанции, ссылаясь на п.5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утв. Приказом Минфина России N 26н от 30.03.2011 (далее ПБУ 6/01) пришел к выводу о том, что в составе основных средств у арендатора учитываются капитальные вложения в арендованные объекты основных средств до их выбытия (окончания договора аренды), следовательно, начисление налога на имущество (691 688 руб.) законно.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменить судебное решение.

Статьей 606 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) предусмотрено, что по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Арендодатель обязан производить за свой счет капитальный ремонт переданного в аренду имущества, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором аренды.

Арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт и нести расходы на содержание имущества, если иное не установлено законом или договором аренды (п.п. 1 и 2 ст. 616 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 623 ГК РФ в случае, когда арендатор произвёл за счёт собственных средств и с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, не отделимые без вреда для имущества, арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды.

Таким образом, статья 623 ГК РФ предусматривает право арендатора на возмещение стоимости неотделимых улучшений арендованного имущества после прекращения договора, если иное не предусмотрено договором аренды.

Стороны в судебном заседании подтвердили продолжение исполнения договора аренды, т.е. возможность приобретения прав на "улучшение" еще не наступила.

Так, согласно п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, в том числе расходы на проведение капитального ремонта, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. Данное положения применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

В соответствии со ст. 257 НК РФ в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации объектов основных средств стоимость этих работ (далее - капитальные вложения) подлежит отнесению на увеличение первоначальной стоимости этих объектов.

Капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя, признаются амортизируемым имуществом (абз. 4 п. 1 ст. 256 НК РФ). В случае если их стоимость не возмещается арендодателем, они амортизируются арендатором (абз. 6 п. 1 ст. 258 НК РФ).

Согласно п. 2 ст. ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

Таким образом, капитальные вложения в объект согласно п. 2 ст. ст. 257 НК РФ могут осуществляться только в форме достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения.

Исходя из данных норм, для целей налогообложения прибыли порядок учета расходов на ремонт основных средств отличается от порядка учета расходов на достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию и техническое перевооружение основных средств, которые увеличивают первоначальную стоимость объекта основных средств и подлежат списанию для целей налогообложения через механизм амортизации в соответствии со ст. ст. 256 - 259 НК РФ, соответственно, налоговое законодательство разделяет понятие ремонт, который может быть как текущим, так и капитальным, и понятие капитальные вложения, которые осуществляются в форме достройки (дооборудования), реконструкции, модернизации, технического перевооружения.

При этом в первом случае, если работы носят характер текущего или капитального ремонта (цель - поддержание объекта в рабочем состоянии), то расходы единовременно уменьшают налогооблагаемую прибыль арендатора, во втором случае, если расходы осуществлены в виде капитальных вложений, они увеличивают стоимость основных средств и амортизируются арендатором.

Понятия достройки (дооборудования), реконструкции, модернизации, технического перевооружения (в результате которых налогоплательщик должен увеличить первоначальную стоимость основного средства) содержатся непосредственно в НК РФ.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Таким образом, в целях исчисления налога на прибыль капительным вложениям, увеличивающим стоимость основных средств, относятся только расходы на:

- изменение технологического или служебного назначения объекта;

- переустройство объекта и повышение его технико-экономических показателей в целях увеличения мощности, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции;

- замену морально устаревшего и физически изношенного оборудования на более производительное.

Иначе говоря, не любое изменение (повышение) технико-экономических показателей объекта позволяет говорить о его реконструкции, модернизации или техническом перевооружении. В целях налогообложения для признания работ капитальными затратами такое изменение (повышение) технико-экономических показателей должно иметь своим результатом либо изменение назначения объекта, либо увеличение его производительности, либо улучшение качества выпускаемой продукции, либо изменение ее номенклатуры.

При этом все работы, не удовлетворяющие понятиям достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, определенным в НК РФ, не должны увеличивать первоначальную стоимость основных средств.

Как разъяснило Министерство финансов Российской Федерации в письме от 23.11.2006 N 03-03-04/1/794 при определении терминов "капитальный ремонт" и "реконструкция" следует руководствоваться:

- Положением о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279;

- Ведомственными строительными нормативами (ВСН) N 58-88 (Р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения", утвержденными Приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 N 312;

- Письмом Минфина СССР от 29.05.1984 N 80 "Об определении понятий нового строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения действующих предприятий".

В п. 3.4, 3.11-3.28 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279 (далее - Положение о проведении планово-предупредительного ремонта N 279), дано понятие текущего и капитального ремонта.

При этом в п. 3.1 указано, что ремонт производственных зданий и сооружений представляет собой комплекс технических мероприятий, направленных на поддержание или восстановление первоначальных эксплуатационных качеств как здания и сооружения в целом, так и их отдельных конструкций.

В частности к текущему ремонту производственных зданий и сооружений относятся работы по систематическому и своевременному предохранению частей зданий и сооружений и инженерного оборудования от преждевременного износа путем проведения профилактических мероприятий и устранения мелких повреждений и неисправностей.

К капитальному ремонту производственных сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей сооружений или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений, все виды стен зданий, все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов).

При производстве капитального ремонта сооружений должны применяться прогрессивные конструкции, изготовленные индустриальным методом. При этом допускается замена изношенной конструкции из менее прочного и недолговечного материала на конструкции из более прочного и долговечного материала, за исключением полной замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (п. 3.11).

Перечень работ по текущему и капитальному ремонту содержится в Приложениях 3, 8 к Положению о проведении планово-предупредительного ремонта N 279 и предусматривает, в том числе, ремонт и поддержание в порядке водосточных труб, воронок, колен, отводов, лотков, а также всех наружных стальных и цементных покрытий на выступающих частях фасада здания.

Таким образом, работы по текущему и капитальному ремонту также могут заключаться в улучшении эксплуатационных возможностей объекта и в смене его элементов на более прочные и экономичные (что, безусловно, тоже ведет к повышению технико-экономических показателей объекта).

Однако если такое повышение не ведет к изменению назначения объекта или увеличению его производительности либо к улучшению качества выпускаемой продукции или изменению ее номенклатуры, то расходы на данные работы следует квалифицировать для целей налогового учета как затраты на осуществление ремонта.

Перечень работ по текущему и капитальному ремонту содержится в Приложениях 3, 8 к Положению о проведении планово-предупредительного ремонта N 279 и предусматривает, в том числе, ремонт и поддержание в порядке водосточных труб, воронок, колен, отводов, лотков, а также всех наружных стальных и цементных покрытий.

Характер произведенных работ (капитальный ремонт или реконструкция) налоговой проверкой не устанавливался. По утверждению плательщика расходы за проведенные работы учитывались на 76 счете (расчеты с поставщиками), общество относит их к затратам по капитальному ремонту. Таким образом, нет оснований считать уплаченные денежные средства капитальными вложения и принять к ним положения ПБУ 6\01, учитывать в базе налога на имущество.

Решение суда в этой части на основании п.п.3 п.1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) подлежит изменению, а решение инспекции признается недействительным.

1.2 В части налога на прибыль.

По мнению подателя жалобы, расходы по разным системам налогообложения следовало учитывать исходя из фактического использования арендованных помещений и направленности расходования банковских кредитов. Налоговый орган неосновательно определил их пропорционально полученным доходам.

Суд первой инстанции признал расчет инспекции правильным и соответствующим принятой обществом учетной политике.

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для изменения судебного решения в этой части.

По ст. 6 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ принятая организацией учетная политика утверждается приказом или распоряжением лица, ответственного за организацию и состояние бухгалтерского учета. Принятая организацией учетная политика применяется последовательно из года в год. Изменение учетной политики может производиться в случаях изменения законодательства Российской Федерации или нормативных актов органов, осуществляющих регулирование бухгалтерского учета, разработки организацией новых способов ведения бухгалтерского учета или существенного изменения условий ее деятельности.

По ст. 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие в соответствии с настоящим Кодексом специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

Согласно действующему положению об учетной политике предусмотрен раздельный учет доходов и расходов (п.7.3), расходы, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле, соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов.

Плательщик совмещает деятельность, облагаемую по общей системе налогообложения и ЕНВД, использует арендуемые помещения и оборотные средства, полученные от банков, для ведения двух видов деятельности. Суд первой инстанции с учетом совмещения двух видов деятельности, разносной торговли, отсутствия физических показателей помещений пришел к правильному выводу о невозможности распределения затрат по конкретным видам деятельности и определении расходов согласно учетной политике пропорционально размеру доходов. Проверкой установлено, что раздельный учет расходов плательщиком не велся.

Решение суда в этой части является законным и обоснованным.

2. По апелляционной жалобе налогового органа в части ЕСН по договору аутсорсинга.

По утверждению подателя жалобы суд не дал надлежащей оценки доводам, подтверждающим фиктивность договора с ООО "Альфа - центр", заключенным с целью уклонения от уплаты налога.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выводы налогового органа носят предположительный характер: решение не имеет ссылок на первичные документы (табели учета рабочего времени, штатное расписание, платежные ведомости), не установлена совокупность обстоятельств, указывающих на недобросовестность.

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для изменения судебного решения в этой части.

Объектом налогообложения ЕСН для организаций в силу пункта 1 статьи 236 НК РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил: под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Не выплачивая своим работникам ЕСН, выводя их в кадровые агентства, общество приобретает налоговую выгоду. Налоговая выгода может быть основательной и необоснованной.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

Эти и иные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.9).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (п.11). Доказывание получения неосновательной налоговой выгоды возлагается на инспекцию.

При оценке ситуации следует исходить из позиции, определенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12418/8 от 25.02.2009, где указывается, что наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций и общества - плательщика; наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций; нахождение всех организаций по одному адресу; формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности применения особого налогового режима; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций подтверждают вывод о недобросовестности.

Налоговый орган ссылается на единовременность увольнений работников и принятие их в ООО "Альфа - Центр", отсутствие изменений в условиях труда, совпадение в составе учредителей двух организаций, экономическую негодность сделки - превышение суммы оплаты по договору фонду оплаты труда, формальность сделки.

Материалами дела установлено, что ООО "Альфа-Центр" создано за год до заключения договора с плательщиком (с 28.05.2007) и оказывало услуги по представлению персонала другим лицам, не установлена связь взаимозависимости участников сделки и получения неосновательной налоговой выгоды - в организации разные руководители. Организации расположены по разным адресам, проверкой не установлено совпадений в составе бухгалтерии и отдела кадров. Выводы о формальности перевода сделаны на основании допросов 4 работников.

Таким образом, контрагент является юридическим лицом ведущим самостоятельную предпринимательскую деятельность, а не создан специально для перемещения персонала и получения неосновательной налоговой выгоды. Признаки недобросовестности в действиях плательщика не нашли подтверждения.

Таким образом, судебное решение подлежит частичному изменению. С налогового органа в пользу плательщика взыскиваются судебные расходы по госпошлине в связи с подачей апелляционной жалобы.

Не установлены нарушения, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кинокомплекс "Простор" удовлетворить частично, решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.07.2011 по делу N А07-4354/2011 изменить, абзац второй резолютивной части изложить в следующей редакции

Требования общества с ограниченной ответственностью "Кинокомплекс "Простор" удовлетворить частично, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы N 115 от 30.12.2010 признать недействительным в части

привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления штрафа 49 205 руб., начисления единого социального налога - 677 802 руб. и соответствующей пени,

привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, начисления налога на прибыль - 150 565руб. 08 коп. и соответствующих пени и штрафа,

привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления штрафа 138 337 руб., начисления налога на имущество - 691 688 руб. и соответствующей пени.

В остальной части судебное решение оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кинокомплекс "Простор" в возмещение расходов по госпошлине 1 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

В.М.Толкунов Н.А. Иванова