Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 06АП-4507/11

г. Хабаровск

25 октября 2011 г.

N 06АП-4507/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т. Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Елатомский приборный завод": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Хабаровскому краю: Власкина Оксана Николаевна, представитель по доверенности от 11.01.2011 N 1/05, удостоверение N 5827;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Елатомский приборный завод"

на решение от 18.07.2011

по делу N А73-6555/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Манником С.Д.

по заявлению открытого акционерного общества "Елатомский приборный завод" (391351, Рязанская область, Касимовский район, г.Елатьма, ул.Янина д.25; ОГРН 1026200861620)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Хабаровскому краю(680000, г. Хабаровск, ул. Запарина д.67; ОГРН 1022700921022)

о признании незаконным решения от 26.04.2011

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Елатомский приборный завод" (далее - ОАО "ЕПЗ", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением в порядке статьи 198 АПК РФ к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) со следующими требованиями:

1) признать незаконным и отменить решение УФАС по Хабаровскому краю от 26.04.2011;

2) отказать в передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Хабаровскому краю для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 18.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано

Не согласившись с судебным актом общество, обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

ОАО "ЕПЗ", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 159 АПК РФ удовлетворил указанное ходатайство.

Управление в представленном отзыве, его представитель в судебном заседании, отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Управления, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что 27 и 28 января 2011 года на территории Хабаровского края в региональном эфире общероссийского средства массовой информации "Радиопрограмма "Вести-Хабаровск" в 6.45 часов реального местного времени в прямом эфире транслировалась передача в режиме беседы (вопросы-ответы) о продукции Елатомского приборного завода с участием представителя завода Елисеевой Н.

Отслеживая содержание радиопередачи, УФАС по Хабаровскому краю пришел к выводу, что озвученная в ней информация по существу является рекламной, поскольку рекламирует изготовляемый заводом прибор "Алмаг-01", направлена к восприятию неопределенным кругом лиц - радиослушателей и привлечению внимания к прибору как к медицинской технике, обладающей физиотерапевтическими свойствами и возможностью применения в домашних условиях.

Установив неполное соответствие размещенной рекламы положениям пункта 8 части 1 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона о рекламе), антимонопольный орган возбудил в отношении рекламодателя дело N 4-05/51 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В процессе производства по делу N 4-05/51, антимонопольным органом также установлено, что реклама физиотерапевтического прибора "Алмаг-01" одновременно была размещена и в бесплатно распространяемой в г. Хабаровске газете "Аптечка Еламеда" N 4 (34) за 2011 год в отдельных статьях с отметкой "на правах рекламы": "Помощь при хронических заболеваниях" (страница 3), "При заболеваниях опорно-двигательного аппарата применяйте АЛМАГ!" (страница 5).

По итогам рассмотрения дела комиссия УФАС по Хабаровскому краю установила со стороны рекламодателя нарушения требований пункта 8 части 1 статьи 24 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе, приняв решение от 26.04.2011, которым признала ненадлежащей рекламу медицинского прибора "Алмаг 01" производства ОАО "ЕПЗ", распространенную 27 и 28.01.2011 в радиоэфире и в газете "Аптечка Еламеда" N 4, с выдачей заводу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе и передачей дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Хабаровскому краю для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа ОАО "ЕПЗ" обратилось в арбитражный суд с заявлением в порядке статьи 198 АПК РФ.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 стать 198 АПК РФ).

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Из положений указанных статей следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

Статьей 3 Закона о рекламе установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Пунктом 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как установлено судом и подтверждается приобщенными к материалам дела аудиозаписью программы по радио на CD-диске, копией газеты "Аптечка Еламеда" N 4(34), руководством по эксплуатации прибора ОАО "Елатомский приборный завод" при размещении на территории г. Хабаровска рекламы медицинского прибора "Алмаг-01" на радио и в печатном издании не полностью выполнило условия пункта 8 части 1 и части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Так, в радиорекламе специалист завода прямо утверждала на положительное физиотерапевтическое действие и эффективность прибора при лечении различных заболеваний (более 60); реклама распространена в форме вопросов-ответов радиоведущей, радиослушателей и специалиста; адресована неопределенному кругу лиц с целью информирования потребителей о возможности применения физиотерапевтического прибора "Алмаг" в домашних условиях.

Вместе с тем, в руководстве по эксплуатации прибора "Алмаг-01" указано на то, что он предназначен для лечения и профилактики широкого спектра заболеваний в условиях физиотерапевтических отделений, лечебно-профилактических учреждениях, а также самими пациентами в домашних условиях по рекомендации врача. При проведении процедур по назначению лечащего врача следует придерживаться рекомендованных им методик лечения.

Информация о том, что "Алмаг-01" может применяться в домашних условиях по рекомендации врача является существенной для потребителей, отсутствие которой способно привести к неправильному выбору товара и ввести потребителей в заблуждение относительно условий его применения.

Однако данная информация в радиопередаче не озвучена, что является нарушением требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, на страницах 3, 5 газеты "Аптечка Еламеда" при рекламе прибора "Алмаг-01" включены фразы следующего содержания: "аппарат является самым эффективным по лечебному воздействию из всех видов магнитных полей", "лечебный эффект наступает достаточно быстро", прибор "способствует усилению кровообращения в месте воздействия, усилению обмена веществ, выведению продуктов воспаления. Все это влияет на улучшение состояния больных органов и продлевает периоды ремиссии при хронических заболеваниях"; "при гипертонии воздействие Алмагом способствует снижению давления, профилактике инсульта и гипертонического криза"; "под воздействием Алмага развивается обезболивающий и седативный эффект, снимается отек и воспаление".

Из указанного следует, что распространенная в газете "Аптечка Еламеда" рекламная информация свидетельствует о намерении рекламодателя привлечь внимание потребителей к прибору "Алмаг-01", как к средству, гарантирующему положительное действие и эффективность при различных заболеваниях, что запрещено пунктом 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе.

Отрицая нарушения требований Закона о рекламе, общество в жалобе приводит доводы о том, что высказывание "можно, может" при рекламе свойств прибора не является гарантией положительного действия объекта рекламирования, а должно оцениваться как "вероятностно" и только применительно к "бегущему импульсному магнитному полю", которым обладает прибор.

Однако эти доводы уже были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно им отклонены как неосновательные, поскольку в распространенной рекламе ОАО "Елатомский приборный завод" по существу рекламировался конкретный медицинский прибор "Алмаг-01" с перечислением его лечебных свойств, положительного эффекта и воздействия на организм человека в приведенных к применению показаний при различных заболеваниях.

Принимая во внимание изложенное, решение антимонопольного органа, признавшего ОАО "Елатомский приборный завод" нарушившим положения части 7 статьи 5 и пункта 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе является законным и обоснованным, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворения заявления в указанной части.

Суд первой инстанции также обоснованно отказал в удовлетворении требования общества об отказе в передаче дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, исходя из следующего.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 37 Закона о рекламе подача заявления о признании недействительным решения, предписания антимонопольного органа не приостанавливает исполнение решения, предписания, если судом или арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения решения, предписания. Постановление антимонопольного органа о применении мер административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе может быть обжаловано, оспорено в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 и статьей 24 Закона, несет рекламодатель.

Размещенная обществом в радиопрограмме и газете "Аптечка Еламеда" реклама прибора "Алмаг-01" является ненадлежащей, нарушающей часть 7 статьи 5 и пункт 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе, а, следовательно, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.07.2011 по делу N А73-6555/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская