Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 09АП-25661/11

город Москва

дело N А40-10801/11-20-46

20.10.2011 г.

N 09АП-25661/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 18.10.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.10.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей Т.Т. Марковой, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 34 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2011

по делу N А40-10801/11-20-46, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению ООО "Дига" (ОГРН 1105027005654, 140003, Московская обл., Люберецкий р-н., г.Люберцы, 3-е Почтовое отделение ул., 48, 1)

к ИФНС России N 34 по г. Москве

третье лицо: МИ ФНС России N 17 по Московской области

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ваюкин В.В. по дов. N 3 от 20.01.2011, Паршина Е.А. по дов. N 1 от 20.01.2011

от заинтересованного лица - Дроздов И.А. по дов. от 13.10.2011, Лапенко Е.Н. по дов. от 22.03.2011, Пашинина А.Е. по дов. от 31.12.2010

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дига" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 34 по г.Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 14.10.2010 N 65/1-Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена МИ ФНС России N 17 по Московской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

МИ ФНС России N 17 по Московской области (третье лицо) отзыв на апелляционную жалобу не представила, в судебное заседание не явилась, о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом извещена.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя МИ ФНС России N 17 по Московской области.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что 09.09.2010 Общество с ограниченной ответственностью "ИнтексТорг" (ИНН 7734559300) прекратило деятельность путем реорганизации в форме слияния с Обществом с ограниченной ответственностью "Дига".

Между тем, в период с 08.01.2009 по 07.06.2010 инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "ИнтексТорг" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль предприятий и организаций, налога на имущество, транспортного налога, ЕСН, страховых взносов на ОПС, НДФЛ, НДС.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 27.07.2010 N 65/1-А, с учетом возражений налогоплательщика, дополнительных мероприятий налогового контроля, 14.10.2010 инспекцией вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 65/1-Р, в соответствии с которым налогоплательщику доначислены: налог на прибыль организаций - 49 363 202 руб.; налог на добавленную стоимость - 37 022 402 руб.; пени по налогу на прибыль организаций - 11 643 975 руб.; налогу на добавленную стоимость - 11 225 301 руб.; штраф по налогу на прибыль организаций - 9 872 640 руб.; налогу на добавленную стоимость - 7 404 480 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 10.10.2010 N 21-19/130616 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции от 14.10.2010 N 65/1-Р оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции. Инспекция указывает на то, что общество неправомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и неправомерно включило в состав расходов при исчислении налога на прибыль затраты, связанные с приобретением товара для перепродажи по сделке с ООО "Аверс Трейд".

Инспекция признала экономически не оправданными расходы по приобретению товара у данного контрагента и отказала в применении соответствующих вычетов по налогу на добавленную стоимость по данному контрагенту, поскольку первичные учетные документы от имени ООО "Аверс Трейд" подписаны неустановленным лицом; контрагент общества не осуществляет платежи, связанные с арендой машин, оборудования, офисных и складских помещений, прочие общехозяйственные расходы; не обладает производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, отсутствует трудовой коллектив и основные средства.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на свидетельские показания Мордвиновой И.В и Гущиной А.А.; результаты экспертного исследования и встречных налоговых проверок ООО "Аверс Трейд" и его контрагентов (ООО "Невский Стиль", ООО "Сигма", ООО "Лабриола", ООО "Бастион", ООО "Диален").

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Материалами дела установлено, что 05.03.2008 между ООО "Интекс-Торг" (покупатель) и ООО "Аверс Трейд" (поставщик) заключен договор поставки N БМ-2008/03, в соответствии с которым покупатель своими силами и за свой счет осуществляет вывод товара со склада поставщика и его доставку до места назначения.

Факт покупки товара, его поставки подтвержден представленными в материалы дела товарными накладными, актами выполненных работ, счетами-фактурами.

Таким образом, реальность хозяйственных операций подтверждена. Фактическое исполнение договоров и реальность хозяйственных операций инспекцией не опровергнуты.

При этом в соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей, на что ссылается инспекция, сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств, свидетельствующих о том, что общество является взаимозависимым или аффилированным лицом по отношению к спорным контрагентам, соответственно, знало и могло знать о нарушении ими требований налогового законодательства, инспекцией апелляционному суду не представлено.

Ссылки налогового органа на допрос руководителя ООО "Итекс Торг", указавшего на то, что договор на поставку товара был оформлен через курьера, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о не проявлении обществом осмотрительности при заключении спорного договора с ООО "Аверс Трейд".

Материалами дела подтверждено, что общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента, поскольку получило копию свидетельства о постановке на учет организации в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации от 10.09.2007 N 008307014 на 1 листе; копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица от 10.09.2007 N 008307013 на 1 листе; копию письма МОСГОРСТАТа от 11.09.2007 N 1-17-26/2-184762 на 2 листах; копию приказа N 2 на 1 листе; копию устава ООО "Аверс Трейд" на 11 листах; копию выписки из ЕГРЮЛ от 12.09.2007 на 8 листах; копию выписки из ЕГРЮЛ от 23.07.2008 на 13 листах.

Согласно ст.5 и 9 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" от 08.08.2001 N 129-ФЗ, которые полностью корреспондируются с положениями ст.ст.51, 52 (ч.3) и 63 (ч.8) ГК РФ, единственным обстоятельством, свидетельствующим о существовании юридического лица, является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти.

Сведения, содержащиеся в регистрационном деле, считаются достоверными до тех пор, пока в них не внесены соответствующие исправления.

Учредительные и регистрационные документы контрагента в установленном законом порядке недействительными не признаны. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

В обоснование довода о неправомерности применения налоговых вычетов налоговый орган ссылается на проведенный допрос руководителей ООО "Аверс Трейд" Мордвиновой И.В. (генеральный директор с 10.09.2007 по 21.07.2008), Гущиной А.А. (генеральный директор с 22.07.2008 по 13.04.2009), отрицавших причастность к данной организации, факт подписания первичных учетных документов от имени контрагента.

Арбитражный апелляционный суд считает, что представленные инспекцией протоколы допросов свидетелей Мордвиновой И.В., Гущиной А.А. судом первой инстанции исследованы (стр.3-6 решения суда) и обосновано отклонены.

Так, согласно протоколу допроса Мордвиновой И.В. от 12.03.2010 N 80 (т.2, л.д.99-104) она отрицает причастность к деятельности ООО "Аверс Трейд", однако из текста протокола усматривается, что Мордвинова И.В. не отрицает факт того, что учреждала ООО "Аверс Трейд", на вопрос знакома ли ей организация ООО "Аверс Трейд", пояснила, что не знакома. При этом, указала на факт подписания приказа о назначении генерального директора и главного бухгалтера ООО "Аверс Трейд", в дальнейшем в ходе допроса пояснила, что не знает количество штатных сотрудников ООО "Аверс Трейд".

Кроме того, свидетель Мордвинова И.В. указала, что является руководителем ООО "Профюрцентр".

Как установлено судом первой инстанции, из сведений, внесенных в единый государственный реестр юридических лиц по состоянию на 12.018.2010, на территории Российской Федерации зарегистрировано 2 юридических лица, имеющих наименование "Профюрцентр": ЗАО "Профюрцентр" ИНН 7719691286; ООО "Профюрцентр" ИНН 7716653395. Согласно данных с официального сайта www.egrul.com Мордвинова Ирина Васильевна является учредителем ЗАО "Профюрцентр" ИНН 7719691286, а не ООО "Профюрцентр", как указанно в протоколе.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает то, что в протоколе допроса свидетеля Мордвиновой И.В. от 12.03.2010 N 80 в пункте "Приложения к протоколу" имеются ненадлежащим образом заверенные исправления; не представляется возможным идентифицировать за какой период и какие именно счета-фактуры были представлены свидетелю на обозрение, к протоколу не приложен второй лист с образцами подписи Мордвиновой И.В.

В отношении протокола допроса Гущиной Алеси Анатольевны от 29.12.2009 N 252 (т.2, л.д. 72-76) судом первой инстанции установлено, что в качестве приложения к протоколу допроса к материалам дела приобщен лист с образцами подписей свидетеля, однако, в пункте "Приложения к протоколу" стоят прочерки, что свидетельствует об отсутствии приложений к протоколу.

Таким образом, приложенные к протоколам допроса свидетелей Гущиной А.А. и Мордвиновой И.В. документы не соответствуют означенным в самих протоколах приложениям к ним, что является существенным нарушением формы протокола, утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Следует отметить, что доказательствам, представленным налоговым органом в обоснование вывода о подписании документов ненадлежащими лицами и фиктивности подписей, судом дана надлежащая правовая оценка. При этом суд в соответствии со ст. 71 АПК РФ изучил представленные инспекцией документы и не принял их в качестве допустимых доказательств по делу, поскольку выявили ряд нарушений в ходе их получения.

Исследовав предоставленное в материалы дела заключение эксперта, суд апелляционной инстанции считает, что оно не является надлежащим доказательством по делу.

Так, налоговым органом не представлены налогоплательщику постановление о назначении экспертизы, доказательства подтверждающие полномочия Выскубова Феликса Алексеевича на проведение почерковедческого исследования, письменное поручение руководителя ЗАО "МОСЭКСПЕРТИЗА" о производстве экспертизы конкретным экспертом.

Согласно ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", заключение эксперта должно содержать предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно п. 9 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации заключение эксперта предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Как установлено судом первой инстанции и материалами дела, заключение не предъявлено заявителю, который ознакомлен исключительно со справкой о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в которой содержатся только выводы эксперта.

При этом, налоговый орган в нарушение п. 6 ст. 95 НК РФ не ознакомил заявителя с постановлениями о проведении экспертизы, не разъяснил заявителю права. Нарушение порядка проведения экспертизы лишает налогоплательщика указанных гарантий и приводит к нарушению его прав и законных интересов.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, при наличии доказательств реальности совершения финансово-хозяйственных операций, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно определению Конституционного суда РФ от 16.10.2003 N 329-О налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Таким образом, неуплата контрагентами налогов, непредставление ими налоговых деклараций или подача "нулевых" деклараций и другие налоговые правонарушения, допущенные контрагентами, не могут быть вменены в вину обществу.

Вместе с тем, налоговым органом не оспаривается факт подачи ООО "Аверс Трейд" в ИФНС России N 30 по г. Москве справки о доходах по форме 2-НДФЛ за 2008 год на Мордвинову И.В. и Гущину А.А. и не отрицается факт уплаты единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Общество не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих поставщиков и их контрагентов.

Доказательств того, что деятельность общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств, инспекцией не представлено.

Доводам налогового органа о том, что контрагент общества не осуществляет платежи, связанные с оборудования, складских помещений; не обладает производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, отсутствует штатная численность и основные средства, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции (стр. 7-8 решения суда).

Как установлено материалами дела, в связи с невозможностью заключения договора на перевозку приобретенного товара, между ООО "Интекс-Торг" и ООО "Аверс Трейд" были проведены переговоры, результатом которых явилось соглашение о доставке товара, закупаемого у ООО "Аверс Трейд" со склада поставщика до места назначения - арендуемого склада у ООО "Берег". Указанное соглашение об изменении было закреплено путем подписания ТОРГ-12 от 05.03.2008 N 03-05/3.

Факт невозможности поставки товара ООО "Аверс Трейд" на склад ООО "Интекс-Торг" налоговым органом обосновывается отсутствием транспортных средств у ООО "Аверс Трейд", что подтверждается отсутствием деклараций по транспортному налогу, отсутствием операций связанных с арендой транспортных средств, а так же не привлечением субподрядных организаций для оказания автотранспортных услуг, что подтверждается выписками по расчетным счетам ООО "Аверс Трейд".

Как следует из приобщенных налоговым органом выписок по счетам ООО "Аверс Трейд" (том 2 л.д. 116-151) осуществляет выплату коммунальных, эксплуатационных и охранных услуг, аренды ООО "Реконструкция - Береговой", консультационные услуги ИП Карманова В.А., Котовича Б.А., услуги связи - ООО "Риксон", закупка оргтехники - ООО "ОЛИМП", закупка офисной бумаги - ООО "Лидер".

Вместе с тем, налоговым органом не проанализирована возможность заключения ООО "Аверс Трейд" товарообменных операций, одним из условия которых могла являться поставка товара контрагентом до места назначения.

В соответствии с договором от 25.05.2007 N 17, заключенным между ООО "Интекс-Торг" (поставщик) и ООО "ТК Панорама" (Покупатель) - поставка товара осуществляется силами поставщика.

В соответствии с пунктом 2.1.10 договора хранения от 31.05.2007 N 21, заключенного между ООО "Интекс-Торг" (Поклажедатель) и ООО "Берег" (хранитель) - хранитель собственными силами обеспечивает выполнение погрузочно-разгрузочных работ как при приемке товаров на хранение, так и при их возврате.

При этом, 01.12.2007 и 01.11.2008 между ООО "Берег" (Арендодатель) и ООО "ТК Панорама" (арендатор) были заключены договоры аренды нежилого помещения N 9.

Таким образом, ООО "Интекс-Торг" отгружало товар в адрес ООО "ТК Панорама" на тот же склад, где его хранило, исходя из условий договора хранения погрузочно-разгрузочные работы выполнял ООО "Берег".

В соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6-8 ст.171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Приобретенный заявителем товар оплачен, документы в обоснование примененных налоговых вычетов заявителем представлены. То есть налогоплательщиком выполнены предусмотренные ст. 171, 172 НК РФ условия для применения налоговых вычетов.

Понесенные обществом по взаимоотношениям с названными контрагентами затраты обоснованны и документально подтверждены. Отнесение обществом спорных затрат на расходы уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль соответствует требованиям ст. 252 НК РФ.

В соответствии с пунктами 1, 3 и 4 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно пункту 2 резолютивной части оспариваемого решения налогового органа ООО "Интекс-Торг" начислены пени в общей сумме 22 869 276 руб.

Вместе с тем, ни в акте проверки от 27.07.2010 N 65/1-А, ни в оспариваемом решении налогового органа не имеется расчета начисленных по результатам проверки пеней.

При таких обстоятельствах, не представляется возможным проверить правомерность расчета суммы пеней, доначисленной налоговым органом.

В соответствии со статьей 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки.

Согласно статье 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на соблюдение инспекцией при проведении выездной налоговой проверки требований налогового законодательства.

Данный довод апелляционным судом отклоняется.

В соответствии с п 1.9 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, итоговая часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должна содержать выводы проверяющих о наличии в деяниях налогоплательщика признаков налоговых правонарушений. Данные выводы должны содержать указание на вид совершенных налогоплательщиком налоговых правонарушений со ссылкой на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Как следует из материалов дела, в акте выездной налоговой проверки от 27.07.2010 N 65/1 отсутствуют какие-либо указания на форму вины налогоплательщика.

В соответствии с п. 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает: совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Совокупность указанных норм направлена на обеспечение права налогоплательщика, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации, представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по акту проведенной проверки.

Из содержания протоколов рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 18.08.2010, 20.08.2010, 23.08.2010, протокола от 07.10.2010 N 65/1-03 об ознакомлении проверяемого лица со справкой по итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля следует, что указанные обстоятельства заместителем начальника инспекции ФНС России N 34 по г.Москве - Слободянюк Е.Г. не исследовались и установлены не были, что также является нарушением требований п. 5 ст. 101 НК РФ.

Кроме того, в мотивировочной части решения от 14.10.2010 N 65/1-Р о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, налоговый орган не указал на факт привлечения ООО "Интекс-Торг" к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ при рассмотрении акта налоговой проверки, возражений налогоплательщика и исследования материалов проверки в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

По факту их проведения, на основании Постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 391/09 и положений ст. 101 НК РФ налоговый орган обязан обеспечить налогоплательщику участие в рассмотрении материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

На основании п. 2 ст. 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 ст. 101 НК РФ решения знакомиться с материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налоговым органом 30.08.2010 принято решение N 65/1-Д о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

07.10.2010 налогоплательщик был приглашен на ознакомление со справкой по итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

ООО "Интекс-Торг" была вручена справка от 30.09.2010 N 65/1-Д по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Материалов дополнительных мероприятий налогового контроля представителям ООО "Интекс-Торг" для ознакомления представлено не было.

Суд первой инстанции исходя из системного толкования положений п. 6 ст. 101 НК РФ, п. 6 ст. 100 НК РФ, сделал правомерный вывод о том, что налогоплательщик имеет право, корреспондирующее с обязанностью налогового органа знать, какие факты установлены при проверке, в том числе полученные при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, и какие из этих фактов следуют выводы. И только в этом случае, он может дать налоговому органу объективные возражения.

Указанные доводы, подтверждаются правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной Постановлениях от 16.06.2009 N 391/09, от 13.01.2011 N 10519/10.

В рассматриваемом случае налоговый орган представил ООО "Интекс-Торг" справку, отражающую только перечень проведенных мероприятий и не содержащая выводов, сделанных налоговым органом по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ установлена обязанность налоговых органов соблюдать законодательство о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 НК РФ предусмотрено, что должностные лица налоговых органов обязаны действовать в строгом соответствии с НК РФ и иными федеральными законами.

В соответствии со статьей 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения въездной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

Пунктом 4 ст. 100 НК РФ предусмотрено, что форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В силу п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки установлены приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки", зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 20.02.2007 N 8991.

В соответствии с п. 1.12 Приказа N САЭ-3-06/892@, изложение в акте налоговой проверки обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля (п. 1.8.2 Приказа N САЭ-3-06/892@).

Итоговая часть акта налоговой проверки должна содержать указание на количество листов приложений (п. 1.9 Приказа N САЭ-3-06/892@).

К акту налоговой проверки, составляемому в трех экземплярах (для хранения в налоговом органе, для руководителя проверяемой организации, для органа внутренних дел, сотрудники которого участвовали в проведении проверки), в частности, прилагаются требования о представлении документов и документы (информация), истребованные в ходе проверки (п. 1.12, 1.14 Приказа N САЭ-3-06/892@).

Как указано в п. 1 ст. 101 НК РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, а также представленные письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа (п. 4 ст. 101 НК РФ).

На основании изложенного, в случае несогласия налогоплательщика с фактами, отраженными в акте налоговой проверки, он имеет право на ознакомление со всеми документами, которые могут иметь отношение к оспариваемым фактам, в том числе и приложениями к акту налоговой проверки.

Факт непредставления обществу запрашиваемых документов подтверждается ответом налогового органа от 06.08.2010 N 05-07/06826 на запрос налогоплательщика от 03.08.2010 N 77, Протоколами рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 18.08.2010, 20.08.2010, 23.08.2010, возражениями от 16.08.2010 N10 по акту выездной налоговой проверки от 27.07.2010 N 65/1-А ООО "Интекс-Торг".

Таким образом, действия инспекции препятствовали получению ООО "Интекс-Торг" полной информации по результатам налоговой проверки, возможности исследования этой информации и представлению соответствующих возражений, а также действий по дальнейшему обжалованию оспариваемого решения.

На основании изложенного, заявленные требования были правомерно удовлетворены, решение инспекции от 14.10.2010 N 65/1-Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обоснованно признано судом недействительным.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2011 по делу N А40-10801/11-20-46 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова М.С. Сафронова