Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 09АП-25560/11

г. Москва

Дело N А40-37999/11-56-307

24 октября 2011 г.

N 09АП-25560/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веденовой В.А.

Судей Овчинниковой С.Н., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительная компания "ТЕМА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2011 г..

по делу N А40-А40-37999/11-56-307, принятое судьей Пономаревой Т.В.

по иску ООО "Строительная компания "ТЕМА"

к ОАО "Дирекция единого заказчика-застройщика"

о расторжении государственного контракта от 18.10.2010 г.. N 14-10/С, взыскании неустойки 459.819, 89 руб. и убытков 1.927.968, 83 руб.

при участии в судебном заседании:

Представитель истца: Дехтяр С.А. дов. N 2-ТЕ-3 от 10.10.2011 г..

Представитель ответчика: Папаев Е.С. дов. N 10 от 22.07.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительная компания "ТЕМА" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ответчику ОАО "Дирекция единого заказчика-застройщика" о расторжении государственного контракта от 18.10.2010 г.. N 14-10/С, взыскании неустойки 459.819, 89 руб. и убытков 1.927.968, 83 руб.

Решением от 10.08.2011 г.. государственный контракт от 18.10.2010 г.. N 14-10/С. заключенный между ФГУП "Дирекция единого заказчика-застройщика" Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию" и ООО "СК "ТЕМА" расторгнут.

ОАО "Дирекция единого заказчика-застройщика", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что судом первой инстанции необоснованно отказал во взыскании неустойки за период 10.12.2010 г.. по 27.04.2011 г..

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции сделал вывод о том, что государственный контракт между сторонами продолжал свое действие вплоть до вынесения судом решения о расторжении, следовательно, неустойка подлежит взысканию с ответчика в полном объеме.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования истца о возмещении убытков пришел к выводу об отсутствии доказательств вины ответчика в причинении ущерба и причинно-следственной связи между наступлением вреда и нарушением условий договора, а также наличие вины в невозможности исполнения договора в действиях самого истца.

Помимо этого, заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, а именно ст. ст. 450, 416 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между ООО "СК ТЕМА" и ФГУП "ДЕЗЗ Росздрава" по результатам электронного аукциона заключен государственный контракт от 18.10.2010 N 14-10/С, в соответствии с которым ООО "СК ТЕМА" (подрядчик) обязалось выполнить работы по строительству здания Федерального государственного учреждения "Главное бюро медико-социальной экспертизы по Рязанской области" г. Рязань (п. 2.1. контракта), а ФГУП "ДЕЗЗ Росздава" (заказчик) обязалось создать подрядчику необходимые условия для строительства, принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену (п. 2.3. контракта).

Согласно ст. 702 ГК РФ и по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

По условиям контракта строительные работы должны быть выполнены в срок с 20.10.2010 по 25.12.2010. Однако подрядчик не выполнил работы, ссылаясь на то, что ответчик до настоящего времени не передал строительную площадку, не обеспечил технические условия и точки подключения ко всем необходимым инженерным сетям, а также ответчик не выплатил истцу аванс, предусмотренный п. 4.2. контракта.

Как следует из материалов дела, об этих обстоятельствах истец неоднократно сообщал ответчику и просил решить возникшие проблемные вопросы, что подтверждается письмами исх. N 37 от 07.10.2010, исх. N 38 от 09.10.2010, исх. N 59 от 08.11.2010, исх. N 73 от 26.11.2010, исх. N 84 от 10.12.2010 с отметками ответчика о вручении.

В соответствии с п. 4.2 контракта заказчик перечисляет подрядчику авансовые платежи в размере 30 % от суммы доведенных до него лимитов бюджетных обязательств текущего финансового года, что составляет 9 579 581,13 руб., в течение 5 рабочих дней с момента предоставления оригинала и 3-х копий счета подрядчика.

20.10.2010 ответчику были предоставлены оригиналы счетов на выплату аванса, что подтверждается письмом исх. N 44 от 20.10.2010. Однако оплата аванса не произведена.

Из пояснений ответчика, задержка в перечислении аванса связана с несвоевременным доведением до него лимитов бюджетных обязательств. При этом все необходимые условия для осуществления работ наличествовали, в том числе технические условия и точки подключения, имеется разрешение на строительство, выданное 13.09.2010. После поступления из бюджета денежных средств их перечисление истцу не соответствовало тем предположениям о сделке, которые у истца существовали на дату заключения контракта, поскольку не приняв со стороны истца изменения существенных условий контракта, в том числе в части увеличения его стоимости, договор был расторгнут ответчиком в одностороннем порядке, о чем 25.11.2011 истцу вручено соответствующее уведомление N 1380.

17.11.2010 г.. истец вручил ответчику письмо N 67, в котором указал, что им были подготовлены локальные сметы для заключения дополнительного соглашения к государственному контракту на сумму 35 026 952,64 руб., а также составлены локальные сметы для выставления на проведение открытого аукциона на сумму 10 230 448,93 руб., направлен проект дополнительного соглашения, данное намерение подтверждено письмом истца от 26.11.2010 N 73.

На совместном совещании 11.11.2010 было принято решение перераспределить виды работ без увеличения цены контракта для завершения строительства здания "Главного бюро медико-социальной экспертизы" с подписанием дополнительного соглашения, а также подготовить конкурсную документацию для проведении электронных торгов на наружные сети и благоустройство.

Однако дополнительное соглашение подписано сторонами не было, электронные торги также не проводились.

25.11.2011 ответчик вручил истцу уведомление N 1380 о расторжении контракта, в ответ на которое 26.11.2010 истец письмом N 74 проинформировал ответчика о невозможности расторжения контракта.

10.12.2010 истец письмом N 84 предложил ответчику расторгнуть государственный контракт во внесудебном порядке по соглашению сторон с компенсацией убытков и неустойки в общем размере 2 651 976,64 руб. в связи с существенным нарушением условий контакта со стороны ответчика в части передачи строительной площадки, обеспечения технических условий и точек подключения ко всем необходимым инженерным сетям, выплаты аванса. Также истец просил аванс по государственному контракту в его адрес не перечислять, а выставленные счета считать аннулированными.

После взаимного уведомления друг друга о расторжении контракта, хозяйственные взаимоотношения сторон прекратились.

С учетом специфики государственного контракта следует руководствоваться пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в соответствии с которым расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Как правильно указал суд первой инстанции, утверждение ответчика о том, что он считал договор расторгнутым в одностороннем порядке противоречит указанному Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Согласно п. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Поскольку в соответствии с п. 1. ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, при этом встречное предложение истца расторгнут контракт не может считаться акцептом на предложение ответчика расторгнуть контракт, суд полагает, что письменное соглашение сторон о расторжении контракта во внесудебном порядке оформлено не было, поэтому государственный контракт продолжал свое действие.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о расторжении контракта от 18.10.2010 N 14-10/С.

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Как следует из материалов дела, ответчик обязан был перечислить истцу аванс 25.10.2010.

Из пояснений ответчика следует, что задержка в перечислении аванса связана с несвоевременным доведением до него лимитов бюджетных обязательств. Денежные средства из бюджета поступили в декабре 2010 года, о чем свидетельствует карточки счета 55.04, однако их перечисление истцу было не актуальным ввиду письменного уведомления истца 10.12.2010 о не перечислении аванса и просьбой счисть выставленные счета аннулированными.

При этом как правильно указал суд первой инстанции, существенного нарушения ответчиком условий контракта не усматривается, поскольку существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Правомерно также указание суда первой инстанции на то, что задержка в перечислении аванса на 1,5 месяца (в период с 26.10.2010 по 09.12.2010) не могла лишить истца того, на что он вправе был рассчитывать при заключении контракта.

Поэтому оснований для расторжения контракта по п.п. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ не усматривается.

Судом правомерно применен п.п. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ в связи с наличием предусмотренных законом иных случаев расторжения договора по решению суда, в частности ст. 416 ГК РФ, поскольку считает, что контракт подлежит расторжению в связи с невозможностью его дальнейшего исполнения.

В обоснование требования о взыскании неустойки за нарушение срока перечисления аванса в размере 9 579 581,13 руб. истец ссылается на то, что пунктом 14.4. контракта предусмотрена неустойка за неисполнение ответчиком обязанности по уплате аванса. Размер неустойки составляет 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы несвоевременно осуществленного платежа в день.

Ответчику 20.10.2010 были предоставлены оригиналы счетов на выплату аванса, что подтверждается письмом исх. N 44 от 20.10.2010 оплата аванса должна была быть произведена в течение 5-ти дней с момента получения счетов. Таким образом, на сумму аванса в размере 30% от цены контракта подлежит начислению договорная неустойка с 26.10.2010. По мнению истца, размер неустойки, рассчитанной по 27.04.2011 согласно прилагаемому расчету, составляет 459 819 рублей 89 копеек.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка является способом обеспечения обязательств, в данном случае обязательств по оплате работ, поскольку авансовые платежи являются составной частью общей стоимости работ по договору.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором.

Пунктом 4.2 контракта установлен момент возникновения обязательства по оплате: в течение 5 рабочих дней с момента предоставления оригинала и 3-х копий счета Подрядчика в виде перечисления авансового платежа в размере 30 %.

Из материалов дела следует, что момент возникновения обязательства по оплате выполненных работ определен условиями договора строительного подряда как момент перечисления аванса. Следовательно, нарушение сроков внесения авансовых платежей необходимо квалифицировать как факт ненадлежащего исполнения обязательства по оплате, что указывает и на правомерность взыскания неустойки.

Вместе с тем, тем же пунктом 4.2 контракта установлено, что заказчик перечисляет аванс в размере 30 % от суммы доведенных до него лимитов бюджетных обязательств текущего финансового года.

Суд считает, что с ответчика подлежат взысканию пени лишь за период с 26.10.2010 по 09.12.2010 в размере 112 400,64 руб. (9 579 581,13 руб.* 1/300 * 8/100 * 44 дня).

Суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании с ответчика пени за период с 10.12.2010 по 27.04.2011 на основании п. 14.5 контракта ввиду наличия вины в невозможности дальнейшего исполнения договора в действиях истца (отказ от перечисления ему аванса 10.12.2010).

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер неустойки.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Данное основание применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, а также в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

В данном случае исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции правильно посчитал, что указанная истцом неустойка несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательств по договору, период просрочки составляет менее двух месяцев, просрочка связана с фактическим отсутствием денежных средств у ответчика и несвоевременным финансированием из бюджета, в связи с этим суд первой инстанции снизил размер взыскиваемой неустойки в два раза, что составило 56 200,32 руб.

В связи с расторжением контракта истец со ссылками на п.п. 1 п. 2 ст. 450, п. 2 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации просит взыскать с ответчика убытки в виде реального ущерба 653 218,82 руб. и упущенной выгоды 1 734 568,90 руб., всего на сумму 2 387 788,72 руб., однако с учетом уменьшения убытков до суммы, не покрытой неустойкой, размер взыскиваемых убытков составляет 1 927 968,83 руб. В отношении требования о взыскании убытков суд первой инстанции пришел к следующему.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере; под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации среди способов защиты гражданских прав называет защиту гражданских прав, которая осуществляется путем возмещения убытков.

С учетом положений статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которых следует, что в предмет доказывания по настоящему спору входят факт наступления вреда, нарушения условий договора причинителем вреда, наличие причинно-следственной связи между наступлением вреда и нарушением условий договора, вина причинителя вреда.

При этом, в силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально подтвердить указанные обстоятельства должен истец, ответчик в свою очередь вправе их оспаривать, доказывать свою невиновность, недоказанность хотя бы одного обстоятельства является основанием для отказа в иске.

Рассмотрев обстоятельства спора, исследовав и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств вины ответчика в причинении ущерба и причинно-следственной связи между наступлением вреда и нарушением условий договора, а также наличие вины в невозможности исполнения договора в действиях самого истца в силу следующего.

В обоснование невозможности исполнения обязательств по выполнению строительно-монтажных и пуско-наладочных работ истец указывает на то, что в нарушение п. 7.1 договора ему не была передана стройплощадка.

Пунктом 5.2 контракта также предусмотрено, что сроки выполнения работ могут быть изменены в случае несвоевременной передачи заказчиком подрядчику строительной площадки. По мнению суда, отсутствие оформленного акта передачи стройплощадки не является существенным нарушением контракта, а также препятствием для выполнения работ при том, что разрешение на строительство, датированное 13.09.2010 у ответчика имелось, 28.10.2010 истец присутствовал в составе комиссии по передачи строительной площадки, в ходе осмотра которой выявлены нарушения технических условий (это отражено в письме истца от 10.12.2010 N 84), ответчик неоднократно приглашал истца на стройплощадку, истец был допущен на стройплощадку и фактически выполнил ряд работ, что не оспаривается обеими сторонами.

Обеспечение истца необходимыми техническими условиями с указанием точек подключения ко всем инженерным сетям, необходимым для производства работ подрядчиком, включая телефонную связь, водоснабжение, теплоснабжение, электроснабжение и прочее не подтверждено документально ни истцом ни ответчиком.

Представленные истцом письма в адрес ответчика, в которых указывает на то, что на стройплощадке нет необходимых технических условий, не являются тому безусловными доказательствами, поскольку составлены в одностороннем порядке.

Представленный ответчиком акт технического состояния объекта не подтверждает состояние, в котором находился строящийся объект в спорный период октябрь-декабрь 2010 года, поскольку не имеет даты составления.

Вместе с тем, о возможности осуществлять работы на объекте косвенно свидетельствует тот факт, что истец выполнял на объекте ряд работ в октябре 2010 года, на объекте до истца осуществлял строительство другой подрядчик ООО "Передовые технологии", работы которого предъявлены к сдаче актом N 1 от 28.10.2010.

Правомерно также указание суда на то, что указанный довод об отсутствии на объекте необходимых технических условий истцом не доказан.

Нарушение срока перечисления ответчиком аванса не является существенным нарушением условий контракта, и оснований не приступать к работе или приостановить начатую работу, как это предусмотрено пунктом 1 статьи 719 ГК РФ, не имелось, поскольку раздел 5 контракта "Сроки выполнения работ" не связывает начало работ с перечислением аванса. Работы должны были осуществляться с Календарным планом-графиком выполнения работ в соответствии с Приложением N 3 к контракту.

Суд первой инстанции учел действия самого истца при осуществлении обязательств по договору.

Статьей 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

К перечисленным нормам относится и изменение стоимости контракта.

Неизменность цены в течение длительного периода действия государственного контракта предполагает изначальное обоснование цены, учитывающее всевозможные издержки и исключающее возможность наступления неблагоприятных последствий для контрагентов по контракту.

Как следует из п. 3.1, 3.2 контракта его стоимость составляет 31 931 937,09 руб., включая НДС. В эту стоимость включены: стоимость материалов и оборудования, использование машин и механизмов, рабочей силы, транспорта, накладные расходы, сборы, все налоги и страхование и иные обязательные платежи. Указанная цена контракта является твердой и не подлежит изменению на весь срок выполнения работ.

Как правильно указал суд в решении и следует из материалов дела, после победы на аукционе истец еще до заключения госконтракта 09.10.2010 письмом N 38 направил истцу ответчику протокол разногласий к проекту государственного контракта, на что ответчик письмом от 12.10.2010 N 1189 сообщил, что изменения, дополнения, уточнения в содержании процента контракта невозможны. После подписания контракта 17.11.2010 истец вручил ответчику письмо N 67, в котором указал, что им были подготовлены локальные сметы для заключения дополнительного соглашения к государственному контракту на сумму 35 026 952,64 руб., а также составлены локальные сметы для выставления на проведение открытого аукциона на сумму 10 230 448,93 руб., направлен проект дополнительного соглашения, данное намерение подтверждено также письмом истца от 26.11.2010 N 73.

Судом были проанализированы условия государственного контракта, протокола разногласий и дополнительного соглашения N 1, подписанного ООО "СК "ТЕМА", и установлено, что государственный контракт был составлен на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, а истец потребовал внести изменения в существенные условия контракта (цена и обязательства заказчика и подрядчика).

В соответствии с частью 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" о размещении заказов не допускается изменение условий государственного контракта, за исключением случаев, указанных в частях 6 - 6.6 и 8.1 названной статьи.

Заключение сторонами дополнительного соглашения изменило бы условия, которые указаны в конкурсной документации и государственном контракте, в связи с чем являлось бы ничтожным. Данный вывод соответствует также позиции ВАС РФ, изложенной в определение от 06.12.2010 N ВАС-15660/10 по делу N А24-5225/2009.

Поэтому действия истца, направленные на изменение существенного условия контракта с момента победы на аукционе, свидетельствуют о невозможности выполнения работ за выставленную на аукцион стоимость 31 931 937,09 руб. На это указывает также факт составления им локальной сметы стоимости спорного объекта строительства на сумму 37 851 907,51 руб. 14.09.2010.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии вины в действиях обеих сторон контракта, которые привели к невозможности его исполнения, поэтому суд не находит оснований для взыскания с ответчика убытков в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

На основании изложенного, апелляционная коллегия находит доводы, изложенные в апелляционной жалобе несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обосновании доводов апелляционной жалобы, являются необоснованными.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 августа 2011 года по делу N А40-37999/11-56-307 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Строительная компания "ТЕМА" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.А. Веденова

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан