Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 18АП-9503/11

г. Челябинск

24 октября 2011 г.

N 18АП-9503/2011 Дело N А47-10334/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хоронеко М.Н.,

судей Румянцева А.А., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Юмагуеной М.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства молодежной политики, спорта и туризма Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.08.2011 по делу N А47-10334/2010 (судья Каракулин В.И.).

УСТАНОВИЛ

Министерство молодежной политики, спорта и туризма Оренбургской области обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Кондор" (далее ООО "Кондор", ответчик) о расторжении государственного контракта N 378/08-002526.2 от 20.06.2008 и взыскании 16 961 822 руб. 04 коп., в том числе: неустойки в размере 5 528 402 руб. за просрочку выполнения работ, неосновательного обогащения в размере 11 433 420 руб. 04 коп., образовавшегося ввиду невыполнения ответчиком отдельных видов работ по государственному контракту N 378/08-002526.2.

Определением суда от 08.02.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Курманаевского района Оренбургской области (далее третье лицо).

До принятия решения по существу спора истцом было заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об увеличении размера исковых требований, до 32 833 689 руб. 64 коп., из которых 11 433 420 руб. 04 коп. - сумма неосновательного обогащения; 21 400 269 руб. 60 коп. - сумма неустойки за просрочку выполнения работ.

Решением суда от 05.08.2011 (резолютивная часть от 01.08.2011) в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе Министерство молодежной политики, спорта и туризма Оренбургской области (далее также - податель апелляционной жалобы, истец) просит решение суда первой инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В качестве доводов апелляционной жалобы указано, что суд первой инстанции: не принял во внимание акт невыполненных работ подрядчиком, подписанный независимыми экспертами; не удовлетворил ходатайство истца о назначении экспертизы для определения объема и стоимости невыполненных работ по контракту; не выяснил, что между сторонами не подписан акт формы КС-11, который является основным документом по приемке законченного строительного объекта, подтверждающего исполнение обязательств по контракту, при отсутствии которого подрядчик считается просрочившим обязательство перед заказчиком. Помимо этого, заявитель указывает на то, что суд первой инстанции не установил факт нарушения подрядчиком пункта 2.3 контракта о твердой цене контракта; а также не принял во внимание письма подрядчика с указанием на проведение дополнительных работ, повлекших увеличение сметной стоимости объекта.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, поддержало доводы заявителя в полном объеме, просило рассмотреть без участия своего представителя.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание не явились. С учетом положений статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что по итогам открытого аукциона по размещению заказа на выполнение подрядных работ для государственных нужд Оренбургской области между сторонами заключен государственный контракт N 378/08-002526.2 от 20.06.2008, согласно которому ответчик обязался выполнить по заданию заказчика (истца по делу) работы по капитальному строительству объекта "Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным игровым залом" по адресу: Оренбургская область Курманаевский район с.Курманаевка в соответствии с видами, объемами работ и материалами, предусмотренными сметной документацией, а истец принять результат работ и оплатить его.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 государственного контракта N 378/08-002526.2 от 20.06.2008 стоимость работ составляет 53 957 944 руб. 80 коп., включая НДС, цена контракта остается твердой и неизменной на протяжении

всего срока исполнения контракта.

Пунктами 3.1, 3.2, 3.3 контракта установлено, что работы должны быть

начаты и завершены в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 2), окончание работ - не позднее 06.11.2008; датой окончания выполнения работ считается подписание Акта приема объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 2.4 государственного контракта N 378/08-002526.2 от 20.06.2008 оплата работ по контракту осуществляется заказчиком ежемесячно на основании актов выполненных работ, окончательный расчет производится по факту полного выполнения работ; подрядчик обязан представить акты КС-2, КС-3 не позднее 26 числа каждого месяца.

Во исполнение обязательств по контракту N 378/08-002526.2 от 20.06.2008 ответчиком в период с октября 2008 года по декабрь 2009 года выполнены работы на общую сумму 52 642 878 руб. 67 коп., с учетом НДС, из которой стоимость строительно-монтажных работ составила 50 641 447 руб.67 коп., что подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2 за октябрь, ноябрь 2008 года, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2009 года и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 24.10.2008, N 2 от 05.11.2008, N 3 от 25.11.2008, N 4 от 14.09.2009, N 5 от 12.10.2009, N 6 от 26.10.2009, N 7 от 05.11.2009, N 8 от 16.11.2009, N 9 от 24.12.2009 (т.2 л.д.1-123); стоимость проектных работ составила 2 001 431 руб., включая НДС, согласно акту готовности выполненных работ (т.3 л.д.6).

Оплата выполненных работ по государственному контракту произведена истцом на сумму 52 642 878 руб. 67 коп.(т.2 л.д. 124-143, т.3 л.д. 1,3,10-17)

Согласно пунктам 9.3.1, 9.6 государственного контракта N 378/08-002526.2 от 20.06.2008 за нарушение по вине подрядчика сроков выполнения работ, в том числе промежуточных, установленных графиком проведения работ, последний уплачивает заказчику пеню в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки, начиная с первого дня, следующего за днем просрочки; неустойка уплачивается виновной стороной на основании письменной претензии.

Поскольку работы по государственному контракту N 378/08-002526.2 от 20.06.2008 выполнены ответчиком с просрочкой (объект введен в эксплуатацию 18.02.2010) (т.1 л.д. 26-27) истец начислил неустойку в размере 21 400 269,60 руб. из расчета 0,1 % за каждый день просрочки от суммы 45 727 071,80 руб. (цена контракта за минусом НДС) за 468 дней просрочки.

После исследования объекта заказчиком обнаружено, что подрядчиком не выполнены отдельные виды работ по контракту на сумму11 433 420,04 руб., что нашло отражение в ведомости невыполненных работ (т.2 л.д.147-147 в).

Истцом в адрес ответчика было направлено требование от 05.08.2010 N 01-07/2227 о расторжении государственного контракта и претензия от 02.09.2010 исх. N 01/07-2489/1, с требованием об уплате неустойки в размере 6 751 030,57 руб. и неосновательного обогащения в размере 11 433 420,04 руб. (т2 л.д.144-148)

В связи с неисполнением ответчиком вышеуказанных требований истец обратился в суд с настоящим иском.

В силу ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Закона о размещении заказов.

В силу п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда одна сторона (подрядчик) обязуется в установленный договором срок построить по заданию другой стороны (заказчика) определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 ст. 766 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 2.4 контракта определено, что оплата выполненных работ производится ежемесячно на основании актов формы КС-2 и справок формы КС-3, подписанных сторонами, окончательный расчет производится по факту полного выполнения работ. Подрядчик обязан представить акты формы КС-2 и справки формы КС-3 не позднее 26 числа каждого месяца.

Судами установлено, что актами формы КС-2 и справками формы КС-3 подтверждено принятие заказчиком работ по государственному контракту N 378/08-002526.2 от 20.06.2008 на сумму 52 642 860,67 руб. без замечаний по объему и качеству.

В соответствии со ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Пунктом 2.3 контракта предусмотрено, что цена государственного контракта является твердой.

Пунктом 10.4 контракта предусмотрено, что в ходе исполнения контракта заказчик по согласованию с подрядчиком может изменить не более чем на 10 процентов предусмотренный контрактом объем работ и, соответственно, изменить первоначальную цены контракта не более чем на 10 процентов такой цены.

Как следует из положений пунктов 3 и 4 статьи 743 ГК РФ, в случае необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных договором (сметой), подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. При неполучении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается прав требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Ответчик письмом от 25.02.2010 уведомил истца о необходимости выполнения дополнительных объемов работ и увеличении стоимости работ (л.д. 133-135 т. 3).

Кроме того, о необходимости выполнения дополнительного объема работ свидетельствует положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, включая смету и результаты инженерных изысканий N 56-1-5-0105-09 от 13.08.2009 (л.д. 138-140 т. 3).

Также следует отметить, что промежуточные справки о стоимости выполненных работ Формы КС-3 подписаны со стороны заказчика без замечаний.

В связи с чем, доводы истца о нарушении подрядчиком пункта 2.3 контракта о твердой и неизменной цене на протяжении всего срока контракта необоснованны.

В соответствии с пунктом 9.3.1 контракта подрядчик уплачивает заказчику пеню за нарушение по его вине сроков выполнения работ, кроме случаев, когда эти сроки были перенесены по соглашению сторон и/или в сметную документацию были внесены изменения, вызвавшие увеличение сроков выполнения работ - в размере 0,1% от цены контракта, за каждый день просрочки.

В соответствии с частью 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки в сумме 21 400 269,60 руб. суд первой инстанции, исходя из представленных в дело доказательств, правомерно пришел к выводу об отсутствии вины подрядчика в несвоевременном выполнении работ.

В соответствии с п.3 ст.744 ГК РФ подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

В соответствии с заключением государственной экспертизы N 56-1-5-0105-09 от 13.08.2009 сметная стоимость работ по контракту составляет 59 207 тыс. руб., что превышает стоимость работ, указанных в контракте (53 957 тыс. руб.).

С целью окончания работ и согласования стоимости дополнительных работ в адрес заказчика были направлены письма от 29.01.2010 N 2 и от 25.02.2010, с просьбой пересмотреть смету на объект строительства (т.3 л. 130-135).

В связи с тем, что со стороны заказчика изменения в смету, касающиеся увеличения стоимости и объемов работ, не вносились и между сторонами не подписано соглашение об увеличении цены контракта, подрядчик правомерно приостановил работы, с учетом положений ст. 743 Гражданского кодекса РФ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания неосновательного обогащения в размере 11 433 420 руб. 04 коп., образовавшегося ввиду невыполнения отдельных видов работ по контракту, суд первой инстанции, исходя из представленных в дело доказательств, положений статьи 753, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к правомерному выводу о неосновательности заявленного требования.

При наличии подписанных без возражений актов сдачи-приемки работы формы КС-2, обязанность по доказыванию выполнения подрядчиком меньшего объема работ или их ненадлежащего качества лежит на заказчике. Истец не представил доказательств, подтверждающих невыполнение или ненадлежащее выполнение подрядчиком работ либо извещение ответчика о каких-либо дефектах строительства, выявленных после приемки, а также завышение в актах объема выполненных работ и соблюдение требований статей 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Односторонний акт невыполненных работ (т.3 л.д.82-83) не является допустимым доказательством при наличии спора относительно объемов работ.

Также истец не заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы в суде апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.08.2011 по делу N А47-10334/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства молодежной политики, спорта и туризма Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Н. Хоронеко

Судьи

А.А.Румянцев О.Б. Фотина