Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 09АП-25955/11

Город Москва

24 октября 2011 г.

Дело N А40-43027/11-116-121

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г.Нагаева,

Судей Н.О.Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Фирма Торговый Дом "Славянский"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2011

по делу N А40-43027/11-116-121, принятое судьей А.П. Терехиной,

по заявлению ООО "Фирма Торговый Дом "Славянский" (ОГРН 1047796488332; 109004, г. Москва, Петровский пер., д. 12, стр. 1)

к ИФНС России N 9 по г. Москве (ОГРН 1047709098315; 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 34, стр.6)

третье лицо - ООО "Скайн Лайн"

о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Васюков В.С. решение N 4 от 02.04.2011, Савельев Д.А. по дов. N 75 от 17.01.2011, Матущеков С.Б. по дов. N б/н от 25.05.2011;

от заинтересованного лица - Зимнухов А.А. по дов. N 05-04 от 17.01.2011, Егорцева А.А. по дов. Nб/н от 21.03.2011;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фирма Торговый Дом "Славянский" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 9 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 31.12.2010 г.. N 14-04/5649 в части начисления штрафа в размере 291 321 руб. (по налогу на прибыль за 2007 г.. в сумме 286 246 руб., за 2008 г.. в сумме 4 675 руб.), за не представление в установленный срок в налоговый орган документов в размере 200 руб., начисление пени 123 064 руб. (по налогу на прибыль в сумме 83 248 руб., по НДС 39 816 руб.), уплаты недоимки в размере 1 604 609 руб. (по налогу на прибыль за 2007 г.. в сумме 1 431 096, 27 руб. налог на прибыль за 2008 г.. в сумме 23 375 руб., НДС за 2007 г.. в сумме 61 560 руб. (июнь 2007 г. - 38 259 руб., за октябрь 2007 г. - 23 301 руб.).

Решением суда от 06.11.2009 заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения N 14-04/5649 от 31.12.2010 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов в установленный срок в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой и дополнениями к ней, в которых просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание апелляционной инстанции третье лицо не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ, п. 5 постановления Пленума ВАС РФ N 12 от 17.02.2011 г.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки заявителя по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. инспекцией составлен акт от 08.12.2010 г.. N 14-04/5316 и вынесено решение от 31.12.2010 г.. N 14-04/5649, которым налогоплательщик привлечен к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль, НДС, с доначислением налогов, пени и сумм штрафа, а также начислением пени по НДФЛ, привлечением к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 200 руб.

Указанное решение было обжаловано в апелляционном порядке в УФНС России по г. Москве. Решением УФНС России по г. Москве от 22.03.2010 г.. N 21-19/026588 решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на необоснованность вывода суда об отсутствии реальности сделки между ООО "Фирма ТД Славянский" и ООО "Нибор" в рамках договора на поставку медицинской техники N 15 от 02.05.07г.

Указанный довод подлежит отклонению в связи со следующим.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.06г., постановлению Президиума ВАС РФ от 20.04.10г. N 18162/09, о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, отсутствия реальности сделки, недобросовестности контрагентов свидетельствуют следующие обстоятельства: невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, оказания услуг, выполнения работ; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; непредставление отчетности или неуплата/не полная уплата налогов в периоды договорных отношений; представление первичных документов, содержащих недостоверные сведения; для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслам или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами; не проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Налоговым органом вышеуказанные обстоятельства были установлены в ходе выездной налоговой проверки ООО "Фирма ТД Славянский" и подтверждены доказательствами, которые были признаны судом как допустимые и достаточные для вывода о получении ООО "Фирма ТД Славянский" необоснованной налоговой выгоды, об отсутствии реальности сделки с ООО "Нибор".

Так, согласно Единому государственному реестру юридических лиц учредителем и руководителем ООО "Нибор" числится Калабушкин В.В.

Согласно протоколу допроса свидетеля N 14-10/320 от 29.11.2010 г.. Калабушкин В.В. пояснил, что учредителем и руководителем, главным бухгалтером ООО "Нибор" не являлся и не является. Участие в финансово-хозяйственной деятельности организации не принимал. Какие либо документы от имени данной организации не подписывал, и доверенностей на представление интересов от имени данной организации не выдавал. ООО "Фирма Торговый Дом "Славянский" и Васюков B.C. ему не знакомы.

Протокол допроса N 14-10/320 соответствует нормам ст.99 НК РФ. Свидетель был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний в соответствии со ст. 128 НК РФ, и ему было разъяснено право, предусмотренное ст.51 Конституции РФ.

Более того, заявитель не оспаривает показания, данные Калабушкиным В.В. и не приводит доказательств, свидетельствующих о недостоверности информации, изложенных в протоколе допроса.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные п.2 ст.9 Закона. В частности, в соответствии со ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 г., одним из обязательных реквизитов, которые должны содержать первичные документы для принятия их организацией к учету, является наличие личных подписей должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером.

Таким образом, первичные документы не подписаны ни руководителем, ни главным бухгалтером, содержат недостоверную информацию и согласно ст. 252 НК РФ и ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ в силу прямого указания закона расходы в сумме 4 690 227 руб. по ним не могут быть приняты к учету при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

П.6 ст. 169 Кодекса установлено, что счет-фактура подписывается руководителем или главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Помимо подписи первичных документов неуполномоченным лицом, имеются и иные нарушения в составлении документов.

На представленных обществом по требованию N 14-07/1 от 25.11.2010 г.. счетах-фактурах и накладных выставленных ООО "Нибор" в адрес проверяемого лица указан адрес грузоотправителя: г. Москва, Варшавское ш., д.36.

Однако, установлено, что организация по месту регистрации: г. Москва, Варшавское ш., 36 не располагается, согласно акту осмотра территории от 14.04.2008 г.., что подтверждается ответом по встречной проверке ИФНС России N 26 по г.Москве (исх. N 23-07/6908 от 18.10.2010 г.., N 23-07/7987 от 02.12.2010 г..).

Следовательно, те первичные документы и счета-фактуры, где ООО "Нибор" являлось грузоотправителем, содержат недостоверные сведения, а именно: не соответствующий действительности адрес этого юридического лица.

Таким образом, не подтверждается реальное нахождение ООО "Нибор" по указанному адресу и как следствие, невозможность доставки оборудования с указанного адреса в адрес заявителя.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 15.02.05г. N 93-0, требование п.2 ст.169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может предъявить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением сумм налога из бюджета.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.01.07г. N 10963/06.

Соответственно, в связи с содержанием в счет-фактурах недостоверных сведений, вычеты по данным счетам-фактурам в сумме 211 567руб., представленных к проверке ООО "ТД Славянский" предъявлены неправомерно.

В апелляционной жалобе заявитель указывает что вывод суда первой инстанции о неуплате ООО "Нибор" налогов в бюджет не соответствует действительным обстоятельствам дела и ООО "Нибор" налоги уплачивались.

Указанный довод также отклоняется в связи со следующим.

В налоговой декларации ООО "Нибор" по налогу на прибыль за 2007 г.. отражено: доход от реализации составил 14 612 440 руб.; расходы - 14 564 002 руб. Итого налоговая база 41 438 руб.

Таким образом, отражение оборотов по реализации товаров (работ, услуг) в декларации по налогу на прибыль носит формальный характер, а затраты отраженные в расходной части декларации по налогу на прибыль фактически равны доходной части.

Относительно налоговой отчетности по НДС, следует отметить, что отражение оборотов по реализации товаров (работ, услуг) в декларациях по налогу на добавленную стоимость носят также формальный характер.

Так, при сравнении оборотов по расчетным счетам (расширенная выписка банка ООО КБ "Риал-Кредит", полученная в ходе проведения мероприятий налогового контроля) ООО "Нибор" за 2007-2008 г..г. с оборотами, заявленными в налоговой отчетности за аналогичный период, установлено, что фактически налоговый и бухгалтерский учет в организации не осуществлялся, а в налоговой отчетности не отражалась реальная экономическая выгода.

В соответствии с данными банковской выписки на расчетный счет ООО "Нибор" с 13.06.2007 г.. по 17.01.2008 г.. включительно поступило денежных средств в размере 436 466 549,66 руб., при этом в налоговых декларациях по НДС ООО "Нибор" отражено: за 2 квартал 2007 г.. - налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) (стр. 020, 180 НД) составила - 5 528 280 руб.; за 3 квартал 2007 г.. - налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) (стр.020, 180 НД) составила - 4 990 212 руб.; за 4 квартал 2007 г.. - налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) (стр.020, 180 НД) составила - 4 632 016 руб.; за 1 кв. 2007 года декларация по НДС содержит нулевые показатели.

Кроме того, несмотря на определение налоговой базы ООО "Нибор" в миллионы рублей, налоговые вычеты по каждому из периодов (2, 3, 4 квартал 2007 г.) максимально приближены, что ведет к тому, что фактически в бюджет налог уплачивается в минимальных размерах. Так, например, за 2 квартал 2007 г. сумма НДС к уплате составила всего лишь 3 508 руб.; за 2 квартал 2007 г.. - 3 900 руб.; за 4 квартал 2007 г.. - 1 939 руб.

За 2008 год налоговая отчетность ООО "Нибор" в налоговый орган по месту учета не представлялась, следовательно налоги не уплачивались.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 13.12.2005 г. N 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговых органов, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме. На необходимость уплаты НДС в бюджет также указано в определениях от 08.04.04г. N 169-0 и 04.11.04г. N 324-0 Конституционного суда РФ.

Так, согласно бухгалтерскому балансу за 2007, 2008 гг. ООО "Нибор", основные средства на балансе организации в 2007-2008 г..г. не числились, что свидетельствует о том, что ООО "Нибор" не имело собственных транспортных средств и каких либо складских помещений на балансе и фактически не имело возможности своими силами регулярно доставлять товар в адрес ООО "Фирма Торговый Дом "Славянский".

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что доставку товара могли осуществлять иные организации, нанятые ООО "Нибор" по договору или ООО "Нибор" мог арендовать транспортные средства и осуществить доставку товара, также и арендовать складские помещения.

Однако, доводы налогоплательщика опровергаются банковской выпиской по расчетному счету ООО "Нибор" из ООО КБ "Риал-Кредит", из которой не прослеживается оплата за аренду транспортных средств, складских помещений, оплата в адрес транспортных компаний. Следовательно, расходов, связанных с транспортировкой товара ООО "Нибор" не несло и доставку товара в адрес ООО "Фирма ТД Славянский" не осуществляло.

Кроме того, следует отметить, что договор между ООО "Нибор" и ООО "Фирма ТД Славянский" согласно представленным документам заключен в мае 2007 года, первичные документы также датированы 2007 годом. Однако, при анализе бухгалтерского баланса за 2007 год ООО "Нибор" установлены факты, не позволяющие сделать вывод о поставке товара в адрес заявителя в 2007 году. Так, согласно строки 215 (стр.4 Бухгалтерского баланса за 2007 г.) у организации как на начало, так и на конец отчетного периода отсутствуют товары отгруженные, что подтверждает тот факт, что поставка товара ООО "Нибор" в адрес ООО "Фирма ТД Славянский" не осуществлялась.

Из анализа строк 910, 911, 920 прослеживается, что у ООО "Нибор" в 2007 году отсутствовали арендованные основные средства, в т.ч. по лизингу, а также товарно-материальные ценности, принятые на ответственное хранение.

Следовательно, данные доказательства подтверждают, что от ООО "Нибор" заявителю медицинская техника не поставлялась.

Отчет о прибылях и убытках за 2007 год показывает, что организация не несла коммерческих и управленческих расходов, что невозможно при ведении реальной предпринимательской деятельности. Чистая прибыль отчетного периода составила 31 тыс. руб., что не позволяет сделать вывод о том, что целью ведения предпринимательской деятельности ООО "Нибор" является извлечение прибыли.

ООО "Нибор" не обладает штатом квалифицированных сотрудников для ведения предпринимательской деятельности, в т.ч. для осуществления купли-продажи товаров и доставки его до покупателей. Данный вывод подтверждается налоговой декларацией по ЕСН за 2007 год, которая содержит нулевые показатели (письмо ИФНС России N 26 по г.Москве от 02.12.10г. N 23-07/7987). Следовательно, в организации сотрудники отсутствуют, заработная плата не начислялась и не выплачивалась, что подтверждается банковской выпиской по расчетному счету ООО "Нибор".

Не подлежит удовлетворению довод заявителя о том, что ООО "Нибор" мог привлекать работников, не состоящих в штате организации, поскольку ООО "Нибор" не представляло в инспекцию по месту учета справку 2-НДФЛ, которая отражает доход, полученный физическими лицами от ООО "Нибор". Следовательно, выплаты физическим лицам не производились и лица для выполнения работ не привлекались.

Анализ банковской выписки по расчетному счету ООО "Нибор" свидетельствует об отсутствии реальной экономической деятельности.

Инспекцией ФНС России N 9 по г. Москве направлен запрос N14-07/072565 от 24.09.2010 в ООО КБ "Риал-Кредит" о предоставлении выписки по операциям на счете N40702810200010102176 за период 2007-2009 г.. Получен ответ (вх. N095398 от 11.10.2010 г..) из которого следует, что счет открыт 16.03.2007 г.., движение по счету приостановлено решением инспекции N4104 от 26.06.08г., что подтверждается сопроводительным письмом ИФНС N26 по г. Москве от 18.10.10г. N23-07/6908.

Операции по движению денежных средств по указанному расчетному счету в банке ООО "Нибор", свидетельствуют о том, что организацией не осуществлялась реальная деятельность, закупка, хранение и транспортировка товаров поставляемых в адрес ООО "Фирма Торговый Дом "Славянский" в соответствующих объемах, поскольку отсутствовали платежи поставщикам за медицинские товары и медтехнику в соответствующих объемах, арендные платежи за складские помещения или платежи за ответственное хранение, платежи транспортным компаниям в соответствующих объемах, тогда как согласно представленным документам по требованию N 14-07/1 от 25.11.2010 г.. поставки в адрес проверяемого налогоплательщика производились регулярно; отсутствуют коммунальные платежи, так же не производились выплаты заработной платы сотрудникам организации.

Согласно полученной выписке по операциям на счете ООО "Нибор" денежные средства поступавшие на расчетный счет организации в течении 1-2х дней перечислялись на расчетные счета других организаций имеющих признаки фирм-"однодневок", с назначением платежа "оплата за электробытовую технику", "за преформу", "за строительное оборудование", "за промоборудование", "за торговое оборудование", "за компьютерное оборудование", "за горношахтное оборудование" и т.д.

Таким образом, организациями, участвовавшими в расчетах, осуществлялись транзитные платежи.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что судом первой инстанции сделан неверный вывод об отсутствии документов, подтверждающих поставку товара ООО "Нибор" в адрес ООО "Фирма ТД Славянский", указывая на представление к проверке и в суд первой инстанции товарных накладных.

Однако, как правомерно указал суд первой инстанции, в товарных накладных отсутствует ссылка на транспортные накладные (ТТН). При этом суд учел, что товарные накладные подписаны неуполномоченным лицом, товарные накладные не могут подтверждать перевозку товара от поставщика до покупателя. Кроме того, ООО "Фирма ТД Славянский" самостоятельно товар со склада поставщика не забирало, о чем свидетельствуют пояснения заявителя. Следовательно, поставку товара должно было осуществить ООО "Нибор", а в данном случае необходимо оформление ТТН по форме 1-Т.

ООО "Фирма Торговый Дом "Славянский" по требованию инспекции N 14-07/1 от 25.11.2010 г.. не представило документы, которые должны подтверждать фактическое перемещение медтехники, товаров.

Пунктом 2 инструкции Министерства финансов СССР N 156 Государственного банка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" предусмотрено, что перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и международном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товаротранспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозки грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товаротранспортные накладные формы 1-Т. Пунктом 6 данной инструкции установлено, что ТТН является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателя, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета. Постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 N 835 "О первичных учетных документах" в целях реализации положений Федерального закона "О бухгалтерском учете", на Государственный комитет РФ по статистике возложены функции по разработке и утверждению альбомов унифицированных форм первичной учетной документации и их электронных версий. Госкомстат РФ постановлением от 28.11.1997 утвердил альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте, в котором содержится форма товаротранспортной накладной 1-Т. При этом предусмотрено, что ведение первичного учета осуществляется по унифицированным формам первичной учетной документации.

Заявитель в апелляционной жалобе в обоснование довода о проявлении обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента указывает, что заявителем были получены свидетельства о постановке на налоговый учет, о государственной регистрации ООО "Нибор", выписка из ЕГРЮЛ, а также, что заявитель не ответственен за действия третьих лиц.

Указанные доводы также отклоняются в связи со следующим.

Между тем, получение свидетельств о постановке на налоговый учет и о государственной регистрации контрагента, равно как и выписки из ЕГРЮЛ не может служить доказательством проявления должной осмотрительности при выборе контрагента и добросовестности организаций.

Из материалов дела следует, что заявитель, заключая договор с ООО "Нибор" действовал без должной осмотрительности и осторожности, поскольку не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лица, действующего от имени указанного контрагента, не идентифицировал лицо, подписывающее документы от имени генерального директора.

Согласно протоколу допроса N 14-10/319 от 01.12.2010 г.., генеральный директор ООО Фирма ТД Славянский" Васюков B.C. пояснил, что руководитель ООО "Нибор" ему не знаком, что условия договоров с данными контрагентами не оговаривал, кто выступал контактным лицом при заключении договоров не помнит, руководители данных контрагентов контактным лицом не выступали.

Согласно письму Минфина РФ от 10.04.09 г. N 03-02-07/1-177, о должной осмотрительности свидетельствуют меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагента не только копий свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, но и получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 25.05.10г. N 15658/09 указал, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

Сама по себе выписка из ЕГРЮЛ не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности и не свидетельствует о добросовестности организации.

В соответствии со ст.61 ГК РФ и в соответствии со ст.84 НК РФ все юридические лица подлежат государственной регистрации и поставке на налоговый учет. Но среди зарегистрированных лиц могут оказаться и недобросовестные по смыслу постановления пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.. и налогоплательщик должен проявлять осмотрительность при заключении с ними сделок.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Избрав в качестве партнеров своих контрагентов по сделке, вступая с ними в правоотношения, заявитель был свободен в выборе, и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента. В данном случае необходимо также учитывать высокую цену сделки между ООО "Фирма ТД Славянский" и ООО "Нибор"

В случае недобросовестности контрагентов налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Негативные последствия выбора недобросовестных партеров не могут быть переложены на бюджет.

Кроме того, заявителем не представлены сопроводительные письма в адрес ООО "Нибор", которые бы подтверждали запрос и получение документов непосредственно перед заключением договора.

Также, Президиум ВАС РФ в постановлении от 20.04.10г. N 18162/09 указал на необходимость исследования судами вопроса, связанного с заключением договоров, в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент.

Однако, заявителем не представлена какая либо деловая переписка.

Таким образом, суд сделал правильный вывод о неподтверждении заявителем проявленной осмотрительности при выборе контрагента.

Указанные факты, согласно постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.06г., постановлению Президиума ВАС РФ от 20.04.10г. N 18162/09 свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, отсутствия реальности сделки, недобросовестности контрагентов.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности свидетельствуют об отсутствии реальности сделки купли-продажи между ООО "Нибор" и ООО "Фирма ТД Славянский" и направленности данной сделки лишь на уменьшение заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль путем увеличения ее расходной части, а также "наращивании" суммы НДС, принимаемой к вычету.

В отношении довода заявителя о том, что закупленный у ООО "Нибор" товар был в дальнейшем реализован многочисленным покупателям, необходимо отметить, что заявителем не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что покупателям была реализована медицинская техника, закупленная именно у ООО "Нибор" и именно в тех же объемах, в той же номенклатуре.

В отношении довода заявителя о том, что взаимозачеты между ООО "Нибор" и ООО "Фирма ТД Славянский" на суммы 3 423 000 руб., 189 000 руб. были произведены правомерно, необходимо отметить следующее.

Арбитражный суд г.Москвы рассматривая данный вопрос исходил из тех документов, которые представил заявитель в судебное заседание. Из представленного акта зачета взаимных требований от 05.11.08г., акта сверки взаимных расчетов от 03.11.08г., а также из карточек счетов 62, 76.2 невозможно сделать вывод о документальной подтвержденности произведенного зачета. В данных документах отсутствуют ссылки на первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные, счета), позволяющие определить из каких сумм сложилась сумма зачета 3 423 000 руб., по каким первичным документам.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что у него отсутствует обязанность по составлению и представлению в налоговый орган уточненной налоговой декларации, отдельного платежного поручения на перечисление НДС при взаимозачетах, ссылаясь на факт того, что часть товара поставлялась ООО "Нибор" в адрес общества без НДС.

Между тем, в суде первой инстанции представитель заявителя пояснил, что суммы перечислялись с НДС и без НДС, соответственно судом был сделан вывод о необходимости отражения взаимозачета в налоговой отчетности.

Согласно п. 2 ст. 64 АПК РФ, в качестве доказательств принимаются в т.ч. объяснения лиц, участвующих в деле.

Не соответствует обстоятельствам дела также довод общества о том, что в ходе судебного заседания 27.09.11г. у него отсутствовала возможность дачи четких пояснений по вопросу взаимозачета.

Суд первой инстанции откладывал судебное заседание именно для представления заявителем правовой позиции по вопросу оплаты ООО "Нибор" товара, который якобы был поставлен организацией ООО "Нибор" в адрес заявителя в сумме 3 423 000 руб. У заявителя имелась возможность представить письменные пояснения или дать объяснения по представленным документам, что сделано не было.

Кроме того, проведение зачета взаимных обязательств был произведен гораздо позже (по истечение 9 мес.) расчетов по договорным обязательствам по договору N 15 от 02.05.07г., а именно произведен после закрытия расчетного счета ООО "Нибор", что подтверждается ответом ИФНС N 26 по г.Москве от 18.10.10г. N 23-07/6908.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что представленные первичные документы (договор, счета-фактуры, акты выполненных работ) подтверждают оказание ООО "Скай Лайн" экспедиторских услуг и данные документы достаточны для подтверждения данных услуг.

Между тем, из представленных к проверке, а также в суд документов невозможно определить какой товар перевозился, в каких объемах, невозможно определить пункт отправления и пункт назначения, нет сведений о перевозчике, экспедиторские документы заявителем не представлены.

Так, в проверяемом периоде заключен договор с ООО "Скай Лайн" N 04 от 11.01.2007 г.. о транспортной экспедиции. Сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации по данному договору составила в 2007 г.. - 1 370 614 руб.

Налоговым органом выявлены следующие нарушения, не позволяющие ЗАО "Фирма ТД Славянский" включить в затраты расходы по договору с ООО "Скай Лайн".

Из представленных к проверке актов выполненных работ N 95 от 31.05.10, N 72 от 30.04.07, N 54 от 30.03.07, N 25 от 28.02.07, N 8 от 31.01.07 следует, что исполнителем (ООО "Скай Лайн") оказаны транспортно-экспедиционные услуги по доставке грузов. Однако, в актах отсутствует информация о грузе (вес, количество, маркировка и пр.), сведения о перевозчике, сведения о пункте отправления и назначения, сведения о приеме и сдачи принятого груза.

На основании ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли расходы принимаются в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ), если они одновременно являются обоснованными; документально подтвержденными; произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 313 НК РФ установлено, что подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34Н (далее по тексту - Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется учет, который должен обеспечивать формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные п.2 ст.9 Закона. В частности, в соответствии со ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 г.

Согласно п. 2 ст. 785 ГК РФ, заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Пунктом 6 Инструкции Министерства финансов СССР N 156 Государственного банка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" установлено, что ТТН является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателя, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Согласно постановлению Госкомстата России от 28.11.1997 N78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" (далее по тексту постановление Госкомстата от 28.11.1997 N 78) для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом предназначена товарно-транспортная накладная (форма N1-T).

Таким образом, организацией при получении товара и принятии его на учет необходимо и обязательно составление ТТН.

Согласно п. 1 ст. 801 ГК РФ по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 30.06.2003 г.. N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" правила транспортно-экспедиционной деятельности утверждаются Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 08.09.2006 г.. N 554 утверждены "Правила транспортно-экспедиционной деятельности" в соответствии с п. 4 которых транспортно-экспедиционные услуги определены как услуги по организации перевозки груза, заключению договоров перевозки груза, обеспечению отправки и получения груза и иные услуги связанные с перевозкой.

Пунктом 5 Правил определяются экспедиторские документы которыми в частности являются: поручение экспедитору, определяющее перечень и условия оказания экспедитором клиенту транспортно-экспедиционных услуг; экспедиторская расписка, подтверждающая факт получения экспедитором для перевозки груза от клиента; складская расписка, подтверждающая факт принятия экспедитором у клиента груза на хранение.

В соответствии с п. 7 Правил порядок оформления и формы экспедиторских документов утверждаются Министерством транспорта Российской Федерации.

Формы экспедиторских документов (поручение экспедитору, экспедиторская расписка, складская расписка) утверждены приказом Минтранса РФ от 11.02.2008 г.. N 23 "Об утверждении порядка оформления и форм экспедиторских документов".

В ходе проверки установлено, что у ООО "Фирма Торговый Дом "Славянский" отсутствуют товарно-транспортные накладные, поручения экспедитора, экспедиторские расписки, складские расписки, подтверждающие оказание экспедиторских услуг, а так же факт перевозки груза исполнителем ООО "Скай Лайн" и подтверждающие расходы, понесенные ООО "Фирма Торговый Дом "Славянский" в связи с этими операциями в размере - 1 370 614 руб.

Учитывая изложенное ООО "Фирма Торговый Дом "Славянский" в 2007 г.. в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ неправомерно учло в составе расходов, учитываемых при налогообложении прибыли и отразило в стр. 020 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2007 г.. - "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" расходы по договору с ООО "Скай Лайн" в сумме -1 370 614 руб.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что оснований для применения ответственности к налогоплательщику по п.1 ст. 126 НК РФ у налогового органа не имелось, поскольку инспекцией истребовались документы, в которых не содержатся сведения, необходимые для налогообложения. Представление договоров, сертификатов соответствия не предусмотрено положениями законодательства о налогах и сборах. Также, как следует из материалов дела сертификаты соответствия были представлены налогоплательщиком, представлялись и договоры, что следует из сопроводительных писем (т.1, л.д. 131, 134, 135). В связи с чем, наложение штрафа в размере 200 руб. за каждый не представленный документ обоснованно признано неправомерным судом первой инстанции.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2011 по делу N А40-43027/11-116-121 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Р.Г.Нагаев

Судьи

Н.О.Окулова В.Я. Голобородько