Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 09АП-26242/11

Город Москва

25 октября 2011 г.

Дело N А40-1888/11-90-9

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г.Нагаева,

Судей Н.О.Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Эколого-промышленная компания "Экотех"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2011

по делу N А40-1888/11-90-9, принятое судьей И.О. Петровым,

по заявлению ООО "Эколого-промышленная компания "Экотех" (ОГРН 1027739594200; 123001, г. Москва, Б. Козихинский пер., д. 22, стр. 1)

к ИФНС России N 10 по г. Москве (ОГРН 1047710090724; 125047, г. Москва, ул. Чаянова, д.8)

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гилаев Д.А. по дов. N 14 от 04.09.2011, Анонов В.Л. по дов. N б/н от 06.12.2011;

от заинтересованного лица - Магомедов М.Я. по дов. N 05Ю-9 от 07.09.2011, Баранов П.А. по дов. N б/н от 16.08.2011.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эколого-промышленная компания "Экотех" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 10 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 473 от 09.09.2010 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 18.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. инспекцией составлен акт от 30.06.2010 N 268/33 и принято решение N 473 от 09.09.2010 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4 193 409 руб., ему начислены пени, которые по состоянию на 09.09.2010 г.. составили 9 409 434 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 015 096 руб.

Рассмотрев апелляционную жалобу заявителя, УФНС России по г. Москве письмом N 21-19/115826 от 03.11.2010 г.. решение инспекции ставило без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 313 НК РФ подтверждением данных налогового учета являются: первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

В соответствии со ст. 9 ФЗ от 21.11.96 М129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (с изменениями и дополнениями) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушениями порядка, установленного п.5 и 6 ст. 169 НК РФ не могут являться основанием для принятия предъявленных продавцом сумм налога к вычету и возмещению.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости и аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доводы заявителя о том, что суд первой инстанции при вынесении решения не в полной мере исследовал доказательства по делу, не выяснил, имеющие значение для дела обстоятельства, а выводы, изложенные в нем, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, отклоняются в силу следующего.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлены следующие обстоятельства дела, которые исследованы судом первой инстанции.

Относительно ООО "CK Технострой".

ООО "Экотех" (заказчик) и ООО "СК Технострой" (подрядчик) заключили договоры от 26.02.2007 N Тстр/26-02 и от 26.09.2007 N Тстр/26-09 по выполнению работ капитального ремонта основных фондов ООО "Тюментрансгаз".

ООО "Экотех" оплатило работы векселями (эмитент ОАО АКБ "Международные финансовые технологии" акт приема-передачи векселей от 16.07.2007, от 30.07.2007, от 27.12.2007) и денежными средствами с расчетного счета.

Документы, а именно договора подряда, акты выполненных работ, счета-фактуры, акты приема-передачи векселей за 2007 год от имени ООО "СК Технострой" подписаны Дроздовой Н.В. (генеральный директор).

ИФНС России N 10 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов N18350 от 03.03.2010 в ИФНС РФ N18 по г. Москве (исх. 12-05/19884@ от 09.03.2010) по взаимоотношениям с ООО "Экотех". Получен ответ N02-15/022011 от 15.06.2010 о том, что численность организации 0 человек, основные средства отсутствуют.

Был направлен запрос в КБ "Мастер-Капитал" о предоставлении выписки по расчетному счету ООО СК "Технострой" от 10.03.2010 N 12-05/20059. Ответ получен N 0691 от 15.03.2010. Представлена выписка на 31 листах.

В результате анализа выписок банка установлено, что ООО "СК Технострой" осуществляет платежи за различные виды товаров (работ, услуг), в том числе за товары, монтажные работы, проведение дизайна и т.д. Платежи за аренду помещений, услуги связи, оплату услуг ЖКХ, снятие денежных средств на выдачу заработной платы отсутствуют. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что фактически ООО "СК Технострой" не осуществляло реальную предпринимательскую деятельность.

ИФНС России N 10 по г. Москве в качестве свидетеля была допрошена Дроздова Нина Вилорьевна (протокол допроса N475 от 04.03.2010 г..). В отношении обстоятельств, имеющих значение для осуществления мероприятий налогового контроля, свидетель показал следующее: учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "СК Технострой" она не является, документы от имени указанной организации не подписывала, право подписи от своего имени никому не предоставляла. Расчетные счета ООО "СК Технострой" не открывала. Название организации ООО "Экотех" ей не знакомо, с должностными лицами ООО "Экотех" она не знакома. Никакие организации на свое имя Дроздова Н.В. не регистрировала. Предъявленные ей на обозрение документы (договора от 26.02.2007 NТстр./26-02 и от 26.09.2007 NТстр/26-09, акты выполненных работ, счета-фактуры от 30.06.2007 и от 30.11.2007, акты приема-передачи векселей в рамках исполнения данных договоров) она не подписывала, проставленная на них подпись хотя и выполнена от ее имени, однако ей не принадлежит.

По результатам проведенной выездной проверки, а также в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля установлено следующее.

Как отмечено выше, в протоколе допроса генерального директора ООО "Экотех" в период с 01.04.2008 по 16.03.2009 Герман С.А. по вопросу фактического руководства ООО "Экотех" (протокол допроса от 05.04.2010) заключением и обсуждением условий договора ООО "СК Технострой" Герман С.А. не занималась. Данную работу проводили другие сотрудники ООО "Экотех" Михаил и Антон (фамилии не помнит).

Согласно списку сотрудников ООО "Экотех", указанных в справке о доходах физических лиц (2-НДФЛ) за 2007 год, единственные сотрудники с именами Михаил и Антон - это Сандеров Антон и Феоктистов Михаил.

В порядке ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля был допрошен Сандеров Антон Юрьевич (протокол допроса от 13.08.2010). В отношении обстоятельств, имеющих значение для осуществления мероприятий налогового контроля, свидетель показал следующее: в период с 2004 года по январь 2008 года он работал заместителем генерального директора ООО "Экотех". Поиском и общением с какими-либо подрядчиками и поставщиками он не занимался. Работал исключительно только с заказчиками. Организация ООО "СК Технострой" ему не известна и о том, какие взаимоотношения были между ООО "Экотех" и ООО "СК Технострой" ему также не известно. Какие работы выполняло ООО "СК Технострой" он не знает.

В порядке ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля был допрошен Никишин Борис Викторович (протокол допроса от 30.08.2010). В отношении обстоятельств, имеющих значение для осуществления мероприятий налогового контроля, свидетель показал следующее: в период с февраля 2007 по июль 2009 года работал в должности специалиста отдела реконструкций ООО "Экотех". Поиском и общением с какими-либо подрядчиками и поставщиками он не занимался. Работал исключительно только с заказчиками. Организация ООО "СК Технострой" ему не известна и о том, какие взаимоотношения были между ООО "Экотех" и ООО "СК Технострой" ему также не известно. Какие работы выполняло ООО "СК Технострой" он не знает. Также свидетель сообщил, что между ДОАО "Центрэнергогаз" ОАО "Газпром" (генподрядчик) и ООО "ЭПК Экотех" (субподрядчик) заключен договор подряда (дату и номер не помнет) в соответствии с которым субподрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту основных фондов ООО "Тюментрансгаз" на 2007 год. Его основной функцией являлось осуществление контроля выполнения и исполнения работ перед заказчиком. Непосредственно строительные работы проводило строительная бригада в составе примерно 10 человек. Он общался с бригадиром данной бригады (фамилию и имя не помнет). Являлась ли данная строительная бригада каким-либо юридическим лицом или представителем юридического лица ему не известно и кто выбрал эту бригаду для проведения данных работ ему также не известно.

Как отмечено выше, ООО "Экотех" (заказчик) и ООО "СК Технострой" (подрядчик) заключили договора от 26.02.2007 N Тстр/26-02 и от 26.09.2007 N Тстр/26-09 по выполнению работ капитального ремонта основных фондов ООО "Тюментрансгаз" на 2007 год.

Стоимость услуг подрядчика за 2007 год составила 43 659 387 руб. (НДС 7 858 690 руб.)

В обоснование представлены акты выполненных работ и счета-фактуры от 30.06.2007 и от 30.11.2007.

В свою очередь заказчиком ООО "Экотех" является - ДОАО "Центрэнергогаз" ОАО "Газпром". В соответствии с договором субподряда от 19.02.2007 N ЦЭТ/571-0481-07 заключенного между ДОАО "Центрэнергогаз" ОАО "Газпром" (генподрядчик) и ООО "ЭПК Экотех" (субподрядчик) субподрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту основных фондов ООО "Тюментрансгаз" на 2007 год.

Стоимость услуг субподрядчика за 2007 год составила 43 659 387 руб. (НДС 7 858 690 руб.);

В обоснование представлены акты выполненных работ и счета-фактуры от 30.06.2007 и от 30.11.2007.

Таким образом, ООО "Экотех" реализует своему заказчику приобретенные работы у ООО "СК Технострой" по цене приобретения, то есть прибыль составила 0 рублей. Кроме того, как следует из протоколов допросов генеральных директоров ООО "Экотех" Кармаева А.Е. и Герман С.А. никто из них лично не встречался с должностными лицами или представителями ООО "СК Технострой", однако работы, принятые у ООО "СК Технострой" в этот же день сданы генподрядчику ДОАО "Центрэнергогаз" ОАО "Газпром". Также, сотрудник ООО "Экотех" Никишин Борис Викторович, ответственный за выполнение данных работ, не знает о существовании взаимоотношений между ООО "Экотех" и ООО "СК Технострой" и о заключенном между ними договоре подряда. Фактически договор подряда между ООО "Экотех" и ООО "СК Технострой" не исполнялся и экономической целесообразности в заключении данного договора не было.

В соответствии со ст. 93.1 НК РФ направлено поручение об истребовании документов от 02.08.2010 N 24202 у ФГУ ФЛЦ при РОССТРОЕ ИНН7708014966/771001001 о предоставлении копии лицензий выданных ООО "СК Технострой". Получен ответ от 12.08.2010 N 2180 (исх.) с приложением запрашиваемых документов. Согласно полученным документам, 17.07.2006 года ООО "СК Технострой" получило лицензию на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Также, представлен список сотрудников организации в количестве 10 человек с приложением дипломов о высшем образовании, которые были представлены ООО "СК Технострой" при получении лицензии. Однако, в 2007 году численность ООО "СК Технострой" составляет 0 человек, что подтверждается налоговой декларацией по единому социальному налогу за 2007 год.

Довод заявителя о том, что согласно встречной проверке и анализу банковской выписки ООО "СК Технострой" работает и уплачивает страховые взносы в ПФР и ФСС, НДФЛ, ЕСН и т.д., отклоняется на основании следующего.

Проведенные налоговой инспекцией мероприятия налогового контроля полностью подтверждают нереальность хозяйственных операций ООО "СК Техенострой". То, что из анализа выписки по операциям на счете налогоплательщика в банке видно, что уплачиваются НДФЛ, страховые взносы в ПФР, ФСС и т.д., а также, в налоговых декларациях отражены какие-то показатели, свидетельствует лишь об имитации предпринимательской деятельности.

Довод заявителя о том, что инспекцией не представлена встречная проверка от 15.06.2010 г.. N 02-15/022011, отклоняется, поскольку не соответствует действительности.

Встречная проверка с ходатайством о приобщении доказательств к делу приложена инспекцией с карточкой, а вот регистрационный номер в карточке уже представленной встречной проверки в суд тот, на который ссылается заявитель.

Таким образом, довод заявитель необоснован.

Довод общества о том, что следует критически отнестись к протоколу допроса Дроздовой КВ., отклоняется по следующим основаниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, ООО "ЭКП "Экотех" не представило доказательств в подтверждение своих доводов, поэтому они необоснованны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Довод заявителя о том, что Сандеров А.Ю. и Никишин Б.В. подтвердили позицию заявителя, необоснован.

Как правильно указал суд первой инстанции, согласно протоколам допросов, подтверждается позиция инспекции, доказательством являются сами протоколы допросов.

Кроме того, заявитель сам представил в дело документы, подтверждающие, что Никишин Б.В. ездил в командировки по выполнению работ по капитальному ремонту объектов компрессорных станций для нужд ООО "Тюменьтрансгаз". То есть, лицо, контролировавшее проведение работ не знает такую организацию, как ООО "СК Технострой", что подтверждает позицию инспекции о нереальности хозяйственных операций.

Ссылки заявителя на акты взаиморасчетов и другие документы на выполнение работ не могут быть приняты судом в подтверждение доводов ООО "ЭКП "Экотех", так как в них не упоминается об ООО "СК Технострой", указанные документы свидетельствуют о том, что заявитель сам выполнял какие-то работы, а не спорный контрагент.

Таким образом, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не установлены лица, действовавшие от имени ООО "СК Технострой", а также обстоятельства, подтверждающие фактическое исполнение работ ООО "СК Технострой". Ни генеральный директор, ни заместитель генерального директора, ни главный инженер, ни специалист отдела реконструкций ООО "Экотех" никогда не встречались с должностными лицами ООО "СК Технострой" и кроме генерального директора, никто из выше перечисленных сотрудников ООО "Экотех" не знает о взаимоотношениях между ООО "Экотех" и ООО "СК Технострой".

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции не исследованы материалы дела, необоснован и подлежит отклонению.

В отношении ООО "Элтрон-Проект".

ООО "Экотех" (покупатель) и ООО "Элтрон-Проект" (поставщик) заключили договоры поставки от 05.07.2005 N ЭТ-28 в соответствии с условиями которых, поставщик поставляет электрооборудование.

Стоимость услуг подрядчика за 2007 год составила 42 090 828 руб. (НДС 7 576 349 руб.), что подтверждается актами выполненных работ и счетами фактурами.

ООО "Экотех" оплатило оборудование векселями (эмитент ОАО АКБ "Международные финансовые технологии" и ОАО "Сбербанк России" акты приема-передачи векселей от 28.04.2007, от 29.05.2007 и от 15.04.2008) и денежными средствами с расчетного счета.

Договор поставки со спецификациями, товарные накладные и счета-фактуры от имени ООО "Элтрон-Проект" подписаны Мейлун Е.Н. на сумму 42 090 828 руб. (НДС 7 576 349 руб.) (перечень товарных накладных и счетов-фактур, подписанных Мейлун Е.Н., приведен в приложении N 2 к акту выездной налоговой проверки от 30.06.2010 N 268/33).

В отношении ООО "Элтрон-Проект" ИНН 7705670455/КПП770501001 проведены следующие мероприятия налогового контроля.

ИФНС России N 10 по г. Москве было направлено поручение об истребовании документов N18352 от 03.03.2010 в ИФНС РФ N5 по г. Москве (исх. 12-05/19874@ от 09.03.2010) по взаимоотношениям с ООО "Элтрон Проект" ИНН 7705670455. Получен ответ от 16.04.2010 вх. N02-15/6500, в котором указано, что организация не найдена. С 2008 года ООО "Элтрон Проект" сдает декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Численность организации 0 человек, основные средства отсутствуют.

Был направлен запрос в КБ "ОТП-Банк" о предоставлении выписки по расчетному счету ООО "Элтрон Проект" от 11.03.2010 N 12-05/20473. Ответ получен исх. N 16-01-31-05/03834 от 12.03.2010. Представлена выписка на 5 листах.

В результате анализа выписок банка установлено, что за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 денежные средства на расчетный счет ООО "Элтрон Проект" поступали только от ООО "Экотех" в сумме 7 631 699 руб. (НДС 1373 706 руб.). Таким образом, единственным контрагентом-покупателем является ООО "Экотех". Платежи за аренду помещений, услуги связи, оплату услуг ЖКХ, снятие денежных средств на выдачу заработной платы отсутствуют. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что фактически ООО "Элтрон Проект" не осуществляло реальную предпринимательскую деятельность.

В порядке ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля была допрошена Мейлун Елена Николаевна (протокол допроса N 504 от 23.03.2010 г..). В отношении обстоятельств, имеющих значение для осуществления мероприятий налогового контроля, свидетель показал следующее: учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Элтрон-Проект" она не является, документы от имени указанной организации не подписывала, право подписи от своего имени никому не предоставляла. Расчетные счета ООО "Элтрон-Проект" не открывала. Название организации ООО "Экотех" ей не знакомо, с должностными лицами ООО "Экотех" она не знакома. Никакие организации на свое имя Мейлун Е.Н. не регистрировала. Предъявленные ей на обозрение документы (договора от 05.07.2005 N ЭТ-28, акты выполненных работ, счета-фактуры в рамках исполнения данных договоров) она не подписывала, проставленная на них подпись хотя и выполнена от ее имени, однако ей не принадлежит.

Также, в порядке ст.90 НК РФ в период с 02.02.2004 по 31.03.08 в качестве свидетеля был допрошен генеральный директор ООО "Экотех" Кармаев А.Е. по вопросу фактического руководства ООО "Экотех" (протокол допроса от 01.04.2010). В отношении обстоятельств, имеющих значение для осуществления мероприятий налогового контроля, свидетель показал следующее: с организациями-поставщиками оборудования, а именно, ООО "СК Технострой" и ООО "Элтрон Проект", которое потом продавалось заказчикам, не вступал в переговоры и с руководителями данных организаций не встречался. Их поиском, ведением переговоров с генеральными директорами и прочими взаимоотношениями занималась Герман Светлана, в соответствии со своими трудовыми обязанностями. Она приносила только документы, которые им подписывались. Как происходили расчеты с этими поставщиками векселями ли, деньгами ли, в какие сроки ему не известно. Всеми вопросами, связанными с взаимоотношениями с этими поставщиками занималась Герман Светлана.

В порядке ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля допрошен генеральный директор ООО "Экотех" в период с 01.04.2008 по 16.03.2009 Герман С.А. по вопросу фактического руководства ООО "Экотех" (протокол допроса от 05.04.2010). В отношении обстоятельств, имеющих значение для осуществления мероприятий налогового контроля, свидетель показал следующее: поиск поставщиков оборудования для перепродажи осуществлялся с помощью Интернета, на выставках, а также использовались иные способы поиска контрагентов. С генеральными директорами поставщиков лично не встречалась, но общалась по телефону с некоторыми из них, в частности с генеральным директором ООО "Промышленный паритет" Вовкодав (имя и отчество не помнит), фамилий других руководителей с которыми общалась по телефону, не помнит, так как прошло много времени. С организациями-поставщиками оборудования, а именно ООО "Элтрон Проект", которое потом продавалось заказчикам, вела переговоры в основном с менеджерами данных организаций по телефону. Фамилий этих менеджеров не помнит. Вся необходимая документация (договора, акты, счета-фактуры и т.д.) передавались по почте либо курьером. По взаимоотношениям с ООО "СК Технотстрой" сообщила следующее, что данная организация ей знакома, так как она являлась поставщиком товаров (работ, услуг) ООО "Экотех", но заключением и обсуждением условий договора с данной организацией не занималась. Данную работу проводили другие сотрудники ООО "Экотех" Михаил и Антон (фамилии не помнит).

ООО "Экотех" (покупатель) и ООО "Элтрон-Проект" (поставщик) заключили договора поставки от 05.07.2005 N ЭТ-28 в соответствии с условиями которого, поставщик поставляет электрооборудование.

Стоимость услуг подрядчика за 2007 год составила 42 090 828 руб. (НДС 7 576 349 руб.), что подтверждается актами выполненных работ и счетами фактурами.

Также в соответствии с условиями данного договора поставки стоимость оборудования включает стоимость доставки до покупателя по адресу: Московская обл., Наро-фоминский р-н, п. Новая Ольховка.

В соответствии с договором аренды от 29.09.2006 ЗАО "Элинар-Бройлер" (арендодатель) предоставляет в аренду ООО "Экотех" складское помещение, площадью 100 кв.м., по адресу Наро-Фоминский р-н, п. Новая Ольховка.

Согласно представленному ООО "Экотех" журналу учета поступления и расхода продукции, ТМЦ в местах хранения, ответственным за ведение данного журнала является главный бухгалтер Ветошкина Т.Г.

В порядке ст.90 НК РФ в качестве свидетеля была допрошена Ветошкина Татьяна Геннадиевна (протокол допроса от 13.08.2010). В отношении обстоятельств, имеющих значение для осуществления мероприятий налогового контроля, свидетель показал следующее: склад находился в Наро-фоминском р-не Московской обл. на территории, принадлежащей ЗАО "Элинар-Бройлер". Рабочего места на территории данного склада ООО "Экотех" не имело. Складской учет вела на основании приходно-расходных документов, которые передавались менеджерами ООО "Экотех" после прибытия или выбытия товара. На территории данного склада никогда не была. Поскольку размеры склада были не велики, то основной объем оборудования на складе не хранился за исключением мелкогабаритного товара.

Следовательно, фактически складской учет ООО "Экотех" не велся. Ответственный за ведение складского учета главный бухгалтер Ветошкина Т.Г. никогда на территории склада не была, товар, поступающий (убывающий) на склад не видела, а учет вела на основании документов, которые не соответствуют требованиям законодательства.

Кроме того, как указано в приложении к договору между ООО "Экотех" (покупатель) и ООО "Элтрон-Проект" (поставщик) поставка товара осуществляется за счет поставщика. Однако, при анализе банковской выписки ООО "Элтрон-Проект" установлено, что перечисление денежных средств на приобретение транспортных услуг не было. То есть фактически ООО "Элтрон-Проект" не могло выполнять свои обязательства по договору поставки.

Довод заявителя о том, что следует критически отнестись к протоколу допроса Meйлун Е.Н., отклоняется.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "ЭКП "Экотех" не представило доказательств в подтверждение своих доводов, в связи с чем они являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что согласно встречной проверке бухгалтерская и налоговая отчетность сдается в установленные законодательством сроки. Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, лицом, имеющим право действовать без доверенности, была назначена Шильнова Ю.В.

Указанный довод отклоняется в связи со следующим.

Проведенные налоговой инспекцией мероприятия налогового контроля полностью подтверждают нереальность хозяйственных операций ООО "Элтрон-Прокет". В налоговых декларациях отражены показатели, которые свидетельствуют об имитации предпринимательской деятельности.

Кроме того, согласно сведениям из ЕГРЮЛ по ООО "Элтрон-Проект" лицо, действовавшее без доверенности, указана Шильнова Ю.В., которая также отражена в выписке из ЕГРЮЛ по ООО "СК Технострой". На настоящий момент обе организации и ООО "СК Технострой" и ООО "Элтрон-Проект" ликвидированы. На основании изложенного и с учетом всех доказательств по делу (также допросов сотрудников ООО "ЭКП "Экотех") следует, что Шильнова Ю.В. является номинальным директором, имитация предпринимательской деятельности по ООО "Элтрон-Проект" и ООО "СК Технострой" взаимосвязана.

Арбитражный суд г. Москвы исследовал указанные обстоятельства и сделал обоснованные выводы в решении.

Довод ООО "ЭКП "Экотех" о том, что представлен дополнительный пакет документов, подтверждающий реализацию товара, отклоняется в силу следующего.

ИФНС России N 10 по г. Москве оспаривает взаимоотношения заявителя с ООО "Элтрон-Проект" и ООО "СК Технострой", а не сделки ООО "ЭКП "Экотех" с покупателями.

Кроме того, инспекцией были представлены в материалы дела доказательства (Интернет сайты) того, что заявитель имел возможность купить товар у производителей и официальных представителей, которые также осуществляют доставку. Также, инспекция распечатала с официального регистратора доменов (распечатка создания доменов прилагается), что сайты указанных производителей и официальных представителей товара были зарегистрированы и предлагали свои услуги в открытом доступе до возникновения спорных отношений с ООО "Элтрон-Проект". Указанное также подтверждает то, что заявитель не проявил должной осмотрительности и осторожности.

Также, представленные карточки счета 62.1 (том 5 л.д. 44) сформированы 14.06.2011 г.., то есть во время последнего судебного заседания в суде первой инстанции.

Ссылки заявителя на то, что сайты не являются доказательством в порядке ст. 75 АПК РФ и ООО "Элтрон-Проект" предлагал товар по цене ниже, необоснованны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи.

В соответствии со ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

ООО "Элтрон-Проект" не может продавать товар по цене дешевле производителей и официальных представителей товара, что также не освобождает заявителя от ответственности.

Кроме того, в представленных под реализацию документах не отражены какие-либо сведения об ООО "Элтрон-Проект", указанные документы не подтверждают, что приобретенный именно у ООО "Элтрон-Проект" товар был реализован.

Указанные обстоятельства во взаимосвязи с доводами заявителя исследованы Арбитражным судом г. Москвы в полной мере.

Довод заявителя о том, что товар хранился и в дальнейшем отгружался на склад, также отклоняется.

Согласно протоколу допроса Ветошкиной Т.Г., на территории данного склада она никогда не была. Поскольку размеры склада были не велики, то основной объем оборудования на складе не хранился за исключением мелкогабаритного товара.

Следовательно, фактически складской учет ООО "Экотех" не велся. Ответственный за ведение складского учета главный бухгалтер Ветошкина Т.Г. никогда на территории склада не была, товар, поступающий (убывающий) на склад не видела, а учет вела на основании документов, которые не соответствуют требованиям законодательства.

Кроме того, как указано в приложении к договору между ОО "Экотех" (покупатель) и ООО "Элтрон-Проект" (поставщик) поставка товара осуществляется за счет поставщика. Однако, при анализе банковской выписки ООО "Элтрон-Проект" установлено, что перечисление денежных средств на приобретение транспортных услуг не было.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки, а также в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией проведены все необходимые действия с целью установления и подтверждения фактических взаимоотношений ООО "Экотех" с ООО "СК Технострой" и ООО "Элтрон Проект". Однако, как установлено по результатам проведенных допросов должностных лиц ООО "Экотех" и лиц, от имени которых подписаны документы ООО "СК Технострой" и ООО "Элтрон Проект", подтвердить и определить фактического исполнителя работ и поставщика товаров, а также сам факт выполнения работ ООО "СК Технострой" и факт поставки товара ООО "Элтрон Проект" невозможно. В свою очередь, документы представленные ООО "Экотех" в обоснование расходов на приобретение работ и товаров у ООО "СК Технострой" и ООО "Элтрон Проект" не соответствуют требованиям налогового законодательства, а именно ст. 252 НК РФ и ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Довод заявителя о том, что проверкой не было установлено обстоятельств, свидетельствующих об осведомленности налогоплательщика о недобросовестности контрагента и каких-либо нарушениях, допущенных им, также отклоняется в виду следующего.

Согласно решению от 09.09.2010 г.. N 473 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения инспекцией установлены следующие обстоятельства, подтверждающие необоснованность заявленных обществом вычетов и расходов: не проявлена должная осмотрительность и осторожность; сделки, совершенные с ООО "СК Технострой" и ООО "Элтрон Проект" фиктивны; ООО "СК Технострой" и ООО "Элтрон Проект" не осуществляют реальной предпринимательской деятельности (протоколы допросов, выписки банков, встречные проверки и т.д.).

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 и действующей практике, инспекция должна доказать отсутствие реальных хозяйственных операций по сделкам с "фирмами-однодневками", невозможность контрагентами осуществлять реальную предпринимательскую деятельность и отсутствие со стороны проверяемого налогоплательщика проявления должной осмотрительности и осторожности.

Инспекция все вышеперечисленные критерии выполнила и доказала, что заявленные вычеты и расходы необоснованны.

Довод заявителя о том, что полученные обществом правоустанавливающие документы у поставщиков-контрагентов до заключения с ними каких-либо сделок является доказательством проявления со стороны общества достаточной и должной степени осмотрительности, не соответствует действительности.

В соответствии со ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Заявителем не представлены документы, подтверждающие получение указанных доказательств.

Указанные выше документы не могут свидетельствовать о проявлении должной осмотрительности, так как инспекцией проведены допросы свидетелей, отрицающих свою причастность по взаимоотношениям с заявителем.

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ и сложившейся судебной практике, суду необходимо выяснить, каким образом налогоплательщик проявлял осмотрительность и осторожность, причем, просто предоставление правоустанавливающих документов не может являться основанием для утверждения о проявлении осмотрительности и осторожности.

Заявитель, обязан предоставить деловую переписку и объяснить, каким образом он осуществлял поиск контрагентов.

Арбитражный суд г. Москвы сделал обоснованный вывод о том, что заявитель при заключении сделок со спорными поставщиками не проявлял должной осмотрительности и осторожности.

Довод заявителя о том, что налоговые органы не лишены возможности добиться от контрагентов заявителя должного исполнения ими налоговых обязанностей, необоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Между тем, налоговый орган, используя свои права (полномочия), провел допросы руководителей контрагентов заявителя, которые отказались от участия в данных организациях. Инспекция не обладает иными полномочиями.

Налоговый орган имеет полномочия направить материалы в ОВД, что и сделано им на сегодняшний день.

Указанный довод заявителя не снимает ответственности за нарушение им норм НК РФ.

Заявитель указывает на то, что налоговый орган не предпринял по настоящее время никаких действий на прекращение деятельности ООО "СК Технострой" и ООО "Элтрон-Проект". В связи с ликвидацией налоговый орган должен был провести выездную налоговую проверку. На момент получения документов у налогового органа отсутствовали претензии к обществу.

Данные доводы отклоняются в связи со следующим.

Законодательство о налогах и сборах РФ не предусматривает обязанности налогового органа проводить выездную налоговую проверку по основаниям, указанным заявителем, а также возможность предъявлять претензии без оснований (налогоплательщик самостоятельно исчисляет и уплачивает налоги).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ спорные контрагенты ликвидированы по согласованным действиям (в обоих обществах участвовала Шильнова Ю.В.), то есть осуществлялась имитация деятельности спорных контрагентов.

Наличие у заявителя информации об отсутствии претензий к спорным контрагентам свидетельствует о том, что заявитель знал о недобросовестности до заключения фиктивных договоров.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2011 по делу N А40-1888/11-90-9 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Р.Г.Нагаев

Судьи

Н.О.Окулова В.Я. Голобородько