Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2011 г. N 09АП-25898/11

г. Москва

Дело N А40-45470/11-79-355

27.10.2011

N 09АП-25898/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26.10.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.10.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола помощником судьи Дутовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эста Констракшен" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2011 по делу N А40-45470/11-79-355 судьи Дранко Л.А.

по заявлению ООО "Эста Констракшен" (ОГРН 5067746739320, 119034,Москва, Хилков пер., д.1/2)

к УФМС России по Ставропольскому краю (ОГРН 1052604288428, 355035,Ставрополь, Кулакова, 4а), ОУФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове (357340, г. Лермонтов, Ставропольский край, ул. Волкова, д.9)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, при участии:

от заявителя:

Ибрагимов Н.И.О. по доверенности от 02.08.2011;

от ответчиков:

не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ

ООО "Эста Констракшен" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления УФМС России по Ставропольскому краю (далее - ответчик, административный орган) от 13.04.2011 по делу N 106092 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности управлением состава вмененного заявителю административного правонарушения и соблюдения порядка привлечения общества к ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что в отношении заявителя в одно и то же время одного и того же дня одним и тем же должностным лицом составлено несколько протоколов об административном правонарушении, из чего следует, что протокол фактически составлен в иное время, и полномочный представитель, прибывший в ОУФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове 18.03.2011 не смог присутствовать при совершении данного процессуального действия, поскольку отделение было закрыто. Кроме того, полагает назначенное наказание несправедливым в связи ошибочным вменением в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, совершения правонарушения "группой лиц, объединенных одним интересом".

Ответчик (УФМС России по Ставропольскому краю) в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу. Считает решение суда законным и обоснованным, а жалобу - не подлещей удовлетворению в связи с доказанностью вмененного состава правонарушения и соблюдением порядка привлечения общества к ответственности. Ходатайствовал в отзыве о рассмотрении дела в отсутствии его представителя. ОУФС по Ставропольскому краю в г. Лермонтове отзыв на апелляционную жалобу не направил.

Ответчики, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя заявителя, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,159,266 АПК РФ, удовлетворив названное ходатайство, рассмотрел дело в отсутствие представителей ответчиков.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по данному делу решение подлежит изменению в связи с неправильным применением норм материального права в части оценки законности и обоснованности размера назначенного обществу наказания, несоответствием изложенных в этой части выводов обстоятельствам дела, а оспариваемое постановление следует признать незаконным в части размера назначенного обществу административного штрафа, снизив его размер до минимального - 250 000 рублей, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела 21.01.2011 административным органом проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства на строительной площадке "Магнит" Пятигорске РЦ, расположенной по адресу г. Лермотов, 1-я западная промышленная зона, ул Комсомольская, д. 17 "а", в ходе которой выявлен гражданин Турции Гюл Фарук, 10.05.1973 года рождения, осуществляющий трудовую деятельность в ООО "Эста Костракшен" в качестве арматурщика без разрешения на работу, что является нарушением требований Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

18.03.2011 уполномоченным в силу частей 1 и 4 статьи ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом управления, в отсутствие законного представителя общества, уведомленного надлежащим образом о времени и месте данного процессуального действия, составлен протокол N 106092 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (т.1, л.д. 10).

13.04.2011 уполномоченным в силу п. 3 ч. 2 ст. 23.67 КоАП РФ должностным лицом административного органа с участием представителя общества по доверенности рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (т.1, л.д. 7-9).

Считая данное постановление незаконным, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

При этом в силу п. 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства следует понимать допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно ст.3,13 ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. При этом иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности.

В рассматриваемом случае, достоверно установлено, что иностранный гражданин фактически осуществлял трудовую деятельность на объекте общества, являющегося принимающей организацией, не имея при этом разрешения на выполнение работ. Данный факт подтверждается актом проверки от 28.01.2011 N 7/9, протоколом об административном правонарушении от 18.03.2011, отрывной частью бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина, объяснениями названного иностранного гражданина, прибывшего на территорию Российской Федерации по деловой визе, и иными исследованными судом материалами административного дела.

Представленные доказательства согласуются между собой и не противоречат иным доказательствам по делу, которые в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения.

Довод заявитель о том, что в день составления протокола об административном правонарушении в одно и то же время в отношении ответчика составлено несколько аналогичных протоколов, отклоняется коллегией судей, на основании нижеследующего.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

Доводам заявителя о том, что на составление протокола об административном правонарушении законный представитель общества явился, но отделение УФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове было закрыто, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, которую поддерживает апелляционный суд.

Суд первой инстанции обоснованно положил в основу решения составленный с участием свидетелей акт административного органа от 18.03.2011 о неприбытии представителя общества для участия в составлении протокола об административном правонарушении, а не акт общества от 18.03.2011 о том, что ОУФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове в этот день было закрыто, поскольку никаких ходатайств, заявлений и жалоб от представителя общества в порядкест.24.4 КоАП РФ в связи с этим на досудебной стадии процесса не поступало.

В силу положений ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, несоблюдение которых влечет административную ответственность, в материалы дела не представлено и судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен. Срок давности привлечения к ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Наказание назначено заявителю в пределах санкции ч.1 ст.18.15 КоАП РФ в размере 400 000 рублей.

При этом административный орган в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, указал на совершение обществом правонарушения "группу лиц, объединенных одним интересом" (т.1, л.д.9).

Суд апелляционной инстанции, исходя из конкретных обстоятельств дела и содержания п.4 ч.1 ст.4.3, ч.3 ст.4.1 КоАП РФ, полагает ошибочным вменение заявителю данного отягчающего административную ответственность обстоятельства. Иных обстоятельств, отягчающих ответственность общества нет.

В силу п.19 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь ч.2 ст.211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание то, что общество ранее не привлекалось к административной ответственности за совершение однородных административных правонарушений, суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемое постановление в части размера назначенного наказания следует признать незаконным и отменить, снизив размер назначенного обществу административного штрафа до минимального предела - 250 000 рублей.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Государственная пошлина по делам данной категории не уплачивается, в связи с чем понесенные заявителем судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета в порядке ст.104 АПК РФ и ст.333.40 Налогового кодекса РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.104,112,266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2011 по делу N А40-45470/11-79-355 изменить.

Постановление ОУФМС России по Ставропольскому краю от 13.04.2011 по делу N 106092 в части размера назначенного ООО "Эста Констракшен" (ОГРН 5067746739320) наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 (четыреста тысяч) рублей признать незаконным и отменить.

Снизить размер назначенного ООО "Эста Констракшен" административного штрафа до 250 000 (двухсот пятидесяти тысяч) рублей.

Возвратить ООО "Эста Констракшен" (ОГРН 5067746739320) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 (две тысячи) рублей, как ошибочно уплаченную по чек-ордеру от 05.09.2011 (операция 3784).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова