Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2011 г. N 02АП-5982/11

г. Киров

64/31

27 октября 2011 г.

Дело N А28-2499/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сандалова В.Г.,

судей: Гуреевой О.А., Пуртовой Т.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красноперовой С.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Степановой Ю.В., действующей на основании доверенности от 01.01.2011,

представителя ответчика Кириллова К.И., действующего на основании протокола от 29.07.2009 N 26,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Охта"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.08.2011 по делу N А28-2499/2011, принятое судом в составе судьи Киселевой В.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Вятская Услада" (ОГРН 1074345045114, ИНН 4345201403)

к обществу с ограниченной ответственностью "Охта" (ОГРН 1037811043489, ИНН 7805105256),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Экспертно-консультационная фирма "Экскон" (ИНН 4346050411, ОГРН 1024301330822),

о взыскании 370 645 руб. 57 коп. задолженности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "Вятская Услада" (далее - ООО ТД "Вятская Услада", истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Охта" (далее - ООО "Охта", ответчик, заявитель жалобы) о взыскании 385 645 руб. 57 коп., в том числе 366 774 руб. 07 коп. стоимости оплаченного некачественного товара, 3871 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 03.02.2011 по 24.03.2011, а также 15 000 руб. расходов на проведение экспертизы.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 02.06.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Экспертно-консультационная фирма "Экскон" (далее - ООО ЭКФ "Экскон", третье лицо).

В процессе рассмотрения спора истец уточнил заявленные требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, просил взыскать 5053 руб. 33 коп. за период с 03.02.2011 по 04.04.2011.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований. В отзыве указал на несогласие с экспертным заключением ООО ЭКФ "Экскон" от 23.11.2010. Полагает, что при проведении экспертизы неправомерно применен ГОСТ 10354-82, нарушен порядок отбора образцов для исследования, а такое условие как сохранение упаковкой формы продукции вообще не предусмотрено условиями договора. Кроме того, ответчик указал, что письма от 21.01.2011 N 07 (об устранении замечаний и противоречий в письме от 03.12.2010 N 298) и от 14.04.2011 N 43 (о принятии уполномоченного представителя для совместного отбора образцов) оставлены истцом без ответа.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 11.07.2011 исковые требования Управления удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Охта" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значения для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы считает, что истцом не был доказан факт наличия у поставленного товара, неустранимых недостатков, так как выводы эксперта ООО "Экскон" в экспертном заключении N Э-10/1904 нельзя признать обоснованными. Эксперт делал анализ полотна по сертификату соответствия ГОСТу 10354-82 "Пленка полиэтиленовая. Технические условия". При этом в соответствии с условиями договора ответчиком была поставлена пленка полипропиленовая, что подтверждает и эксперт ООО "Экскон", ссылаясь на предоставленный заводом-производителем пленки сертификат качества товара N 10-1095, в котором указано: "Пленка ВОРР для пищевых продуктов (полипропилен ориентированный белый перлита)".

Также заявитель полагает, что проведенное согласно экспертному заключению исследование по вопросу определения экспертом толщины пленки на основании ГОСТа 17035-86 "Пластмассы. Методы определения толщины пленок и листов" не соответствует требованиям указанного ГОСТа (пункты 1.1., 1.6.). Для проведения исследований пленки экспертом был произведен выборочный отбор рулонов пленки в количестве 12 штук; от каждого рулона вырезаны отрезки размером 200x250 мм. Факт целостности и сохранности отобранного полотна для экспертизы не нашел отражения в заключении эксперта. При этом заявленное ответчиком ходатайство о проведении повторной экспертизы в связи с наличием противоречий в заключении эксперта судом необоснованно отклонено.

Кроме того, ответчик утверждает, что истцом неправомерно завышены исковые требования в части взыскания стоимости оплаченного некачественного товара на сумму 83 099 руб. 22 коп. На основании счета-фактуры от 11.10.2010 N 7495р стоимость полотна равна 283 674 руб. 75 коп., а не 366 744 руб. 07 коп. Разница в сумме 83 099 руб. 22 коп. составляет стоимость флексографического клише, цветопроб, оригинал-макета, что, в свою очередь, неправомерно относить к поставленному товару, на который истец ссылается при проведении экспертизы. Каких-либо претензий на качество цветопроб, оригинал-макетов, флексографического клише истцом не заявлено.

С учетом данных обстоятельств проценты за пользование чужими денежными средствами должны начисляться исходя из суммы долга, равной стоимости некачественного товара - полотна 35 ОРР Perl+lak, - в размере 283 674 руб. 75 коп.

В судебном заседании заявитель жалобы уточнил требования по жалобе, просил отменить решение в полном объеме и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу считает, что основания для отмены оспариваемого решения и удовлетворения жалобы отсутствуют.

В обоснование своей позиции указывает, что стоимость флексографического клише, цветопроб, оригинал-макета входят в стоимость товара и оплачены в полном размере в рамках договора поставки товара; согласно экспертному заключению взятые на экспертизу образцы пленки не отвечают заявленным в договоре требованиям о толщине, что является нарушением существенного условия договора и не соответствует договорным характеристикам товара; данная упаковочная пленка также имеет недостатки в виде несплошности лакокрасочного покрытия, осыпания красителя, упаковка не сохраняет форму упакованной продукции; при проведении экспертизы были соблюдены все требования нормативно-технической документации, размеры образцов и порядок отбора не противоречат требованиям ГОСТ 17035-86; экспертом проверялось качество продукции на основании предоставленного ответчиком в соответствии с пунктом 2.3. заключенного между сторонами договора сертификата соответствия N РОСС LT.AB09.H008843, в котором указан ГОСТ 10354-82. Истец отмечает, что поставленная упаковочная пленка не может быть использована в производстве готовой продукции, недостатки товара ответчика являются неустранимыми.

В судебном заседании представители сторон поддержали приведенные выше доводы и возражения в полном объеме.

Заявитель жалобы обратился с ходатайством о переносе срока судебного заседания в связи неполучением от других ли, участвующих в деле, отзыва на апелляционную жалобу. В судебном заседании объявлялся перерыв для ознакомления представителя заявителя жалобы с отзывом на жалобу, поступившим от истца.

Заявитель жалобы обратился к апелляционному суду с ходатайством о вызове представителя третьего лица в судебное заседание, считает рассмотрение дела невозможным без его участия, так как возникли новые вопросы к эксперту.

Ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено, о чем вынесено протокольное определение.

Заявитель жалобы обратился к суду апелляционной инстанции с устным ходатайством о назначении повторной экспертизы пленки упаковочной. Данное ходатайство апелляционным судом рассмотрено и отклонено, о чем вынесено протокольное определение.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица по имеющимся в деле материалам.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 05.07.2010 между ООО ТД "Вятская Услада" (заказчик) и ООО "Охта" (исполнитель) подписан договор N 7495 (л.д.-15), предметом которого в соответствии с пунктом 1. является поставка полотна, составом ОРР 35 Perl+lak толщиной 37 мкм, с печатью 6 цветов, общим весом 1000 кг в ассортименте: печенье "Советское элитное" количеством 166 кг; печенье "Советское элитное" с орехами количеством 166 кг; печенье "Советское элитное" с кунжутом количеством 166 кг; печенье "Советское элитное" шоколадное количеством 166 кг; печенье "Советское элитное" молоко и злаки количеством 166 кг; печенье "Советское элитное" глазированное количеством 166 кг.

Общая сумма договора согласно пункту 3.1. договора составляет 340 399 руб. 32 коп.

В соответствии с пунктами 2.1. и 2.2. договора качество товара должно соответствовать требованиям Госстандарта России на соответствующую продукцию; технические параметры продукции должны соответствовать требованиям, изложенным в Карте заказа (Приложение N 1) и в Оригинале макета (Приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью договора.

В пунктах 2.4. и 2.5. договора стороны согласовали, что все претензии по качеству поставленной продукции заказчик может предъявить не позднее 30 дней с момента получения им заказанной продукции, кроме случаев, когда скрытые недостатки в поставленной продукции могут быть выявлены только в процессе ее использования. Исполнитель несет ответственность за качество поставленной продукции и при обнаружении недостатков, в том числе скрытых, в течение 60 дней с момента предъявления обоснованной и подтвержденной независимой (сертифицированной) экспертизой претензии, осуществляет за свой счет замену бракованной продукции или в течение 20 дней возврат денежных средств, уплаченных заказчиком за продукцию.

Расходы по проведению независимой экспертизы несет заказчик. В случае подтверждения факта поставки продукции со скрытыми дефектами исполнитель обязан возместить заказчику данные расходы (пункт 2.6. договора).

Платежными поручениями от 09.07.2010 N 2132 и от 08.10.2010 N 3190 истец перечислил ответчику 366 774 руб. 07 коп. согласно выставленному ответчиком счету от 06.10.2010 N 7495 (л.д.-16).

11.10.2010 товар отгружен в адрес истца по товарной накладной N 7495р (л.д.-18).

18.10.2010 истец, запустив в производство один рулон упаковочной пленки, выявил ее недостатки, о чем известил ответчика телеграммой 21.10.2010 (л.д.-23).

25.10.2010 комиссией в составе генерального директора ООО ТД "Вятская Услада" Репина А.Г., а также работников общества с ограниченной ответственностью "Советская кондитерская фабрика", где производится продукция истца: технического директора Вшивцева А.В., технолога Смоленцевой Т.Н., заведующей лаборатории Вылегжаниной И.В. завершена приемка товара путем оформления акта об установленном расхождении по количеству и качеству товарно-материальных ценностей, в котором отражено, что пленка не соответствует условиям договора и не пригодна для упаковывания кондитерских изделий (л.д.-19-22).

На основании пункта 2.5. договора истец обратился в ООО ЭКФ "Экскон" для проведения экспертизы, заключив соответствующий договор от 09.11.2010 N Э-1904 (л.д.-24).

Стоимость услуг эксперта согласована сторонами договора в пункте 4.1. в сумме 15 000 руб. и перечислена истцом платежным поручением от 10.11.2010 N 3582 (л.д.-107).

В соответствии с заключением эксперта от 23.11.2010 N Э-10/1904 толщина пленки составляет от 28,22 мкм до 29,52 мкм, что не соответствует договору (37 мкм); покрытие пленки не отвечает требованиям ГОСТ 10354-82 "Пленка полиэтиленовая. Технические условия", в связи с чем, экспертом сделан вывод о том, что пленка не может быть использована для упаковывания пищевых продуктов (л.д.-25-37).

В письме от 03.12.2010 истец отказался от поставленного товара и обратился к ответчику с требованием о возврате уплаченных за товар денежных средств в связи с поставкой некачественного товара (л.д.-84).

Письмом от 21.01.2011 N 07 ответчик уведомил истца о том, что его требование будет рассмотрено после устранения изложенных ООО "Охта" в данном письме замечаний и противоречий (л.д.-43).

Поскольку требование о возврате денежных средств за поставленный некачественный товар не было удовлетворено ответчиком в установленный срок, истец обратился с настоящим иском в Арбитражный суд Кировской области.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел правовых оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

На основании части 1 статьи 469 Кодекса продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Частью 1 статьи 518 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно части 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, ответчик поставил истцу товар, поименованный в пункте 1.1. рассматриваемого договора от 05.07.2010 N 7495.

Из материалов дела усматривается, что требования истца сводятся к требованиям, связанным с наличием существенных нарушений ответчиком требований к качеству поставленного товара, в связи с чем истец выбрал способ защиты нарушенного права путем отказа от товара и возврата уплаченной за товар денежной суммы. В обоснование требований истец ссылается на акт об установленном расхождении по количеству и качеству товарно-материальных ценностей от 18.10.2010 и заключение эксперта ООО ЭКФ "Экскон" от 23.11.2010 N Э-10/1904.

Проанализировав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что истец представил надлежащие доказательства в подтверждение своих доводов о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по договору в части поставки некачественного товара. Оснований считать сделанные в представленных документах выводы противоречивыми и недостаточно полными у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание доводы ответчика о наличии в экспертном заключении N Э-10/1904 неустранимых недостатков.

Проводивший экспертизу эксперт Олюнина М.В., предупрежденная об уголовной ответственности, в судебном заседании поддержала правильность выводов, изложенных в экспертном заключении, дала необходимые пояснения по данному экспертному заключению, а также направила в суд письменные пояснения (л.д.-157-158).

Из пояснений эксперта Олюниной М.В. следует, что для проведения экспертизы эксперту был предоставлен сертификат соответствия N РОСС LT.AB09.H008843 на "пленку из полимерных материалов (полиэтилен), в том числе окрашенная с рисунком, для упаковывания пищевой, непищевой продукции", согласно которому пленка должна соответствовать требованиям ГОСТ 10354-82 (л.д.-102). В этой связи при ответах на поставленные перед экспертом вопросы использовался ГОСТ 10354-82 "Пленка полиэтиленовая. Технические условия".

Кроме того, исходя из представленных документов, эксперт пришел к выводу, что представленная упаковочная пленка является товаром одной партии, поэтому согласно требованиям ГОСТ 17035-86 (пункт 1.4.) экспертом была сделана случайная выборка образцов (от края рулона, из середины рулонов). При проведении замеров была выявлена практически одинаковая толщина пленки во всех отобранных образцах, поэтому дальнейший отбор образцов не производился и экспертом сделан однозначный вывод, что толщина поставленной пленки не соответствует параметрам, заявленным в договоре.

При таких обстоятельствах, учитывая большое количество предоставленного для осмотра товара (120 рулонов), суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом эксперта об отсутствии необходимости в отборе образцов путем вырезания не менее двух полос по всей ширине пленки на расстоянии не менее одного метра друг от друга (пункты 1.1., 1.6. ГОСТ N 17035-86 "Пластмассы. Методы определения толщины пленок и листов").

Ссылка ответчика на неправомерный отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы не может быть принята как основание к отмене решения.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Отказав в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы, арбитражный суд исходил из нецелесообразности ее проведения, поскольку заключение эксперта N Э-10/1904 не содержит каких-либо противоречий и не вызывает сомнений в его обоснованности и объективности, в пояснениях эксперта, данных в судебном заседании, не было также не было противоречий и недостатков.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости проведения повторной экспертизы.

Наличие обстоятельств, освобождающих ответчика от ответственности за недостатки переданного товара, последним в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не доказано.

Указанные обстоятельства позволили суду прийти к правомерному выводу о доказанности факта наличия существенных нарушений к качеству приобретенного по договору от 05.07.2010 N 7495 товара и на основании части 2 статьи 475 ГК РФ удовлетворить исковые требования о возврате уплаченной денежной суммы в размере 366 774 руб. 07 коп. и взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 5053 руб. 33 коп.

Доводы ответчика относительно завышения истцом требований в части стоимости оплаченного некачественного товара апелляционным судом не принимаются, поскольку исходя из условий договора от 05.07.2010 N 7495 стоимость флексографического клише, цветопроб, оригинал-макета входит в стоимость товара и полностью оплачены истцом в рамках договора поставки данного товара, а, кроме того, как следует из материалов дела указанное оборудование изготовлено и использовалось именно для производства рассматриваемого товара. Ответчик не обосновал правовыми нормами отнесение стоимости указанного оборудования в данном случае на истца.

Расчет процентов произведен истцом в соответствии с нормами действующего законодательства и представленными в дело документами.

Судом первой инстанции полно исследованы доводы истца и представленные им в подтверждение требований о взыскании стоимости некачественного товара доказательства и этим доводам дана надлежащая правовая оценка.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, а потому основанием к отмене судебного акта они являться не могут. Заявителем жалобы не приведены новые доводы со ссылками на находящиеся в деле, но не исследованные судом материалы.

Таким образом, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, решение по приведенным в жалобе доводам отмене или изменению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 10.08.2011 по делу N А28-2499/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Охта" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

В.Г. Сандалов

Судьи

О.А. Гуреева Т.Е. Пуртова