Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 16АП-1953/10

г. Ессентуки

Дело N А22-259/2010

24 октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 октября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белов Д.А., Мельникова И.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис" и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 15 апреля 2011 г. по делу N А22-259/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте

к Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия,

о признании недействительными ненормативных правовых актов (судья Шевченко В.И.),

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис": Севостьянова Л.Н., Баженов М.В. доверенности в материалах дела;

в отсутствие: Инспекции ФНС по г. Элисте; Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия: о времени и месте судебного разбирательства извещенных надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ.

Общество с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене решения N 11-38/151 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.12.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция) и решения об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения от 29.01.2010 N 03-07/0724@. Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее - Управление).

Заявлением от 15.04.2010 заявитель уточнил заявленные требования, просил суд отменить решение N 11-38/151 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.12.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте в части не перечисления НДС в сумме 3 125 857 руб. и налога на прибыль в сумме 255 297 руб, в части предъявления к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 287 034 руб., в части взыскания штрафных санкций по НДС в сумме 364 742, в части взыскания штрафных санкций по налогу на прибыль в сумме 48 117 руб., в части взыскания пени по НДС в сумме 526 174 руб., в части взыскания пени по налогу на прибыль в сумме 71 467 руб., решение об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения от 29.01.2010 N 03-07/0724@. и решение от 26.03.2010 б/н по жалобе ООО "Энергопромспецсервис" в части не перечисления НДС в сумме 3 125 857 руб., в части не перечисления налога на прибыль в сумме 255 297 руб., в части предъявления к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 287 034 руб., в части взыскания штрафных санкций по НДС в сумме 47 987 руб., в части взыскания пени по НДС в сумме 526 174 руб., в части взыскания пени по налогу на прибыль в сумме 71 467 руб. Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия.

Решением АС РК от 16.06.2010 в удовлетворении заявления ООО "Энергопромспецсервис" было отказано.

Постановлением Шестнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 16.06. 2010 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.12.2010 решение и постановление были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд РК. Суду первой инстанции было предложено при новом рассмотрении дела исследовать фактические обстоятельства по делу, оценить представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, проверить обоснованность требования об отмене решения управления от 29.01.2010 N 03-07/0724@ и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, имея в виду, что в соответствии со статьями 198 и 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, решение и действия (бездействие) - незаконными при наличии одновременно двух условий: несоответствия данного акта, решения и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения оспариваемыми актом, решением и действиями (бездействием) прав заявителя.

Решением суда от 15 апреля 2011 года заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис" - удовлетворены частично, решение N 11-38/151 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.12.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте признано недействительным как не соответствующее требованиям ст. ст. 166,171,172 НК РФ в части:

- предложения уплатить недоимку по НДС за январь 2007 г.. в сумме 56 264 руб., май 2007 г.. в сумме 483 198 руб., июнь 2007 г.. в сумме 570 119 руб., июль 2007 г.. в сумме 53 410 руб., август 2007 г.. в сумме 67 768 руб., сентябрь 2007 г.. в сумме 51 005 руб., октябрь 179 877 руб., за 2-й кв. 2008 г.. в сумме 1 542 084 руб.;

- начисления пени по НДС в сумме 526 174 руб. ;

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату НДС в сумме 364 742 руб.

Решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия от 26.03.2010 признано недействительным в части оставления без изменения решения N 11-38/151 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.12.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте в части:

- предложения уплатить недоимку по НДС за январь 2007 г.. в сумме 56 264 руб., май 2007 г.. в сумме 483 198 руб., июнь 2007 г.. в сумме 570 119 руб., июль 2007 г.. в сумме 53 410 руб., август 2007 г.. в сумме 67 768 руб., сентябрь 2007 г.. в сумме 51 005 руб., октябрь 179 877 руб., за 2-й кв. 2008 г.. в сумме 1 542 084 руб.;

- начисления пени по НДС в сумме 526 174 руб. ;

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату НДС в сумме

364 742 руб.

Решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия от 29.01.2010 N 03-07/0724 об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения признано недействительным, как не соответствующее требованиям ст. ст. 139-141 НК РФ.

В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция ФНС по городу Элисте обратилась с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить в части удовлетворения требований общества о признании недействительным решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Считает, что начисление НДС за 2007 год путем определения расчетным путем налоговых вычетов является правильным; начисление НДС за 2 квартал 2008 года произведено правильно, так как налогоплательщик применил вычеты в более поздний период; налоговые вычеты не подтверждены, транспортные документы отсутствуют, поставщики являются недобросовестными.

Общество с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис" обратилось с самостоятельной апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований по налогу на прибыль. Считает, что налоговая инспекция применила неправильную методику исчисления.

В судебном заседании представители Общества с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис": Севостьянова Л.Н., Баженов М.В. поддержали доводы изложенные в своей апелляционной жалобе.

Управление поддержало апелляционную жалобу налоговой инспекции и просило отменить решение суда в этой части, в удовлетворении апелляционной жалобы общества просило отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, отзывов на апелляционные жалобы, выслушав представителей сторон, апелляционный суд установил, что судом первой инстанции не рассмотрена часть заявленных требований, возможность принятия дополнительного решения не утрачена, поэтому определением от 01 августа 2011 производство по делу приостановлено в соответствии с рекомендациями, изложенными в пункте 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 24.03.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" и дело направлено в суд первой инстанции для принятия дополнительного решения.

26 августа 2011 года Арбитражным судом Республики Калмыкия принято дополнительное решение признать решение N 11-38/151 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.12.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте недействительным как не соответствующее требованиям ст. ст. 166,171,172 НК РФ в части:

предложения уплатить недоимку по НДС за ноябрь 2007 г.. в сумме 40 625 руб., декабрь 2007 г.. в сумме 179 877 руб.;

уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость за январь 2007 г. в сумме 3 574 руб., за февраль 2007 г. в сумме 84 356 руб., за март 2007 г. в сумме 57 270 руб., за апрель 2007 г. в сумме 141 834 руб., всего 287 034 руб.

Признать решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия от 26.03.2010 недействительным в части оставления без изменения решения N 11-38/151 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.12.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте в части:

предложения уплатить недоимку по НДС за ноябрь 2007 г.. в сумме 40 625 руб., декабрь 2007 г.. в сумме 179 877 руб.;

уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость за январь 2007 г. в сумме 3 574 руб., за февраль 2007 г. в сумме 84 356 руб., за март 2007 г. в сумме 57 270 руб., за апрель 2007 г. в сумме 141 834 руб., всего 287 034 руб.

Кроме того, 26 августа 2011 года Арбитражный суд Республики Калмыкия вынесено определение об исправлении опечатки, которая не затрагивает существа решения, а именно:

Внести в резолютивную часть решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 15.04.2011 по делу N А22-259/2010 исправления:

- читать второй абзац в следующей редакции: "Признать решение N 11 -38/151 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.12.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте недействительным как не соответствующее требованиям ст. ст. 166,171,172 НК РФ в части:

предложения уплатить недоимку по НДС за январь 2007 г.. в сумме 56 264 руб., май 2007 г.. в сумме 483 198 руб., июнь 2007 г.. в сумме 570 119 руб., июль 2007 г.. в сумме 53 410 руб., август 2007 г.. в сумме 67 768 руб., сентябрь 2007 г.. в сумме 51 005 руб., октябрь 2007 г.. в сумме 81 507 руб., за 2-й кв. 2008 г.. в сумме 1 542 084 руб.;

начисления пени по НДС в сумме 526 174 руб.;

привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату НДС в сумме 364 742 руб.";

читать третий абзац в следующей редакции: "Признать решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия от 26.03.2010 недействительным в части оставления без изменения решения N 11 -38/151 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.12.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте в части:

предложения уплатить недоимку по НДС за январь 2007 г.. в сумме 56 264 руб., май 2007 г.. в сумме 483 198 руб., июнь 2007 г.. в сумме 570 119 руб., июль 2007 г.. в сумме 53 410 руб., август 2007 г.. в сумме 67 768 руб., сентябрь 2007 г.. в сумме 51 005 руб., октябрь 2007 г.. в сумме 81 507 руб., за 2-й кв. 2008 г.. в сумме 1 542 084 руб.;

начисления пени по НДС в сумме 526 174 руб. ;

привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату НДС в сумме 47 987 руб.".

Апелляционным судом возобновлено производство по делу.

Судебное решение пересматривается в апелляционном порядке с учетом дополнительного решения и определения об исправлении опечатки. С учетом мнения сторон, решение пересматривается в оспариваемой части.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалоб и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

Инспекция в период с 02.04.2009 по 14.08.2009 провела выездную налоговую проверку Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов им сборов, а также по страховым взносам за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проверки Инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки от 12.10.2009 N 11-16/136 (т.1, л.д. 95-121) и принято решение от 22.12.2009 N 11-38/151, в которых выявлена неполная уплата: НДС за январь 2007 г.. в сумме 56 264 руб., май 2007 г.. в сумме 483 198 руб., июнь 2007 г.. в сумме 570 119 руб., июль 2007 г. в сумме 53 410 руб., август 2007 г. в сумме 67 768 руб., сентябрь 2007 г. в сумме 51 005 руб., октябрь 2007 г.. в сумме 81 507 руб., ноябрь 2007 г.. в сумме 40 625 руб., декабрь 2007 г.. в сумме 179 877 руб., 2 квартал 2008 г.. в сумме 1 542 084 руб.; земельного налога за 2008 г. в сумме 61 757 руб.; налога на прибыль в федеральный бюджет за 2006 г.. в сумме 69 143 руб. ; налога на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации за 2006 г.. в сумме 186 154 руб., уменьшен НДС в сумме 287 034 руб., предъявленный к возмещению из бюджета за январь, февраль, март, апрель 2007, начислена пеня по состоянию на 22.12.2009 в сумме 605 140 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в сумме 526 174 руб., по налогу на прибыль в сумме 71 467 руб., по земельному налогу в сумме 7 499 руб. Заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа за совершение налогового правонарушения по ст. 122 НК РФ в сумме 425 210 руб., в том числе: в части НДС 364 742 руб., в части налога на прибыль 48 117 руб., в части земельного налога 12 351 руб., по ст. 119 НК РФ в сумме 37 054 руб. по земельному налогу (т. 1, л.д. 19-41).

Не согласившись с данным решением, 31.12.2009 Заявитель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия с апелляционной жалобой (т.1, л.д.48-51). Заявитель также направил дополнение к апелляционной жалобе от 01.02.2010

(т. 1, л.д. 52-54).

Апелляционная жалоба заявителя была оставлена без рассмотрения, о чем управление известило заявителя письмом от 29.01.2010 исх. N 03-07/0724 (т. 1, л.д. 55).

18.02.2010 заявитель направил в адрес управления жалобу на решение от 22.12.2009 N 11-38/151. Данную жалобу управление получило 01.03.2010 (т.1, л.д.160 -166). Решением от 26.03.2010 данная жалоба была удовлетворена частично. Решение Инспекции от 22.12.2009 N 11-38/151 изменено и оставлено в следующей редакции: пп.1.11,1.12, п.1 и п.3.3. резолютивной части решения в части неуплаты штрафа в размере 20% от неуплаты налога на прибыль за 2006 г. в федеральный бюджет и бюджет субъекта РФ, подлежащего перечислению в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ, отменить полностью - 48117 руб. (37231 +10886); пп.1.1-1.9 п.1 и п.3.3. резолютивной части решения в части уплаты штрафа в размере 20 % от неуплаты налога на добавленную стоимость за 2007, подлежащего перечислению в соответствии с п.1. ст. 122 НК РФ, отменить полностью -316 755 руб.; в остальной части оставить без изменения и считать вступившим в законную силу (т. 1, л.д. 142-157).

Полагая, что названные ненормативные акты нарушают его права, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемых решений действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверяя решение суда в части, оспариваемой в апелляционных жалобах, апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела усматривается, что у налогоплательщика отсутствовали документы за 2007 год. Применяя расчетный метод путем сравнения налоговых вычетов аналогичных налогоплательщиков, налоговая инспекция уменьшила налоговые вычеты на 6,58% от суммы налога, исчисленного проверяемым налогоплательщиком с налоговой базы в целом за 2007 год и соответственно доначислила НДС. В пункте 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить НДС предложения уплатить недоимку по НДС за январь 2007 г.. в сумме 56 264 руб., май 2007 г.. в сумме 483 198 руб., июнь 2007 г.. в сумме 570 119 руб., июль 2007 г.. в сумме 53 410 руб., август 2007 г.. в сумме 67 768 руб., сентябрь 2007 г.. в сумме 51 005 руб., октябрь 2007 г.. в сумме 81 507 руб., декабрь-179 877 рублей.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пунктом 1 статьи 166 НК РФ предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно пункту 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Исходя из статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 НК РФ, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171 , 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у Инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 Кодекса, в целях определения суммы вычетов.

В соответствии со статьями 171 , 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит только на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Данная правовая позиция подтверждается постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07 по делу N А60-20550/06-С8.

Как следует из статьи 173 НК РФ, сумма налоговых вычетов непосредственно влияет на сумму данного налога, подлежащего уплате в бюджет. Неосновательное применение налоговых вычетов влечет занижение суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

Вследствие неправильного определения расчетным путем сумм налоговых вычетов заявителя инспекцией неверно определены его налоговые обязательства по НДС за январь, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года.

Решение налоговой инспекции является недействительным в части предложения уплатить недоимку по НДС за январь, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года, начисления пеней на данную недоимку и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату указанных сумм.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности выводов суда первой инстанции в этой части отклоняется, так как основан на неправильном толковании норм права.

Налоговой инспекцией оспаривается решение суда о признании недействительным решения о начислении НДС 1 524 084 рубля, пени и штрафа за 2 квартал 2008 года.

Выездная проверка правильности исчисления ГДС за 2 квартал 2008 года проводилась на основании первичных документов, представленных налогоплательщиком при камеральной проверке налоговой декларации, решений налоговой инспекции об отказе в привлечении к налоговой ответственности от 02.03.2009 N 71, решения об отказе в возмещении НДС от 02.03.209 N 165, решения Управления от 15.05.2009 по апелляционной жалобе общества. Таким образом, инспекция располагала первичными бухгалтерскими документами общества.

Как следует из материалов дела, в 2007 - 2008 г.г. у заявителя с ЗАО "Уралтехпром" существовали договорные отношения согласно агентским договорам от 25.01.2007 N 25/01 и от 15.01.2008 N 15/01 (т. 6, л.д. 36, 37, 110-112). Предметом договоров (пункт 1.1) являлось приобретение ЗАО "Уралтехпром" (далее - агент) у третьих лиц, от своего имени, но за счет Заявителя (далее - принципал) товаров в соответствии с заявкой принципала. Согласно пунктам 1.4., 2.1.3. договоров в обязанности агента входило составление отчета о выполнении обязательств по приобретению товара с указанием в нем понесенных им расходов и с приложением документов, их подтверждающих.

По агентскому договору от 25.01.2007 N 25/01 ЗАО "Уралтехпром" приобретение товара осуществлялось с января по декабрь 2007 г. Общая стоимость приобретенного товара составила 2 838 081руб. 50 коп., в том числе НДС в сумме 432 927 руб. 62 коп. Последнее приобретение товара состоялось 26.12.2007. Отчет ЗАО "Уралтехпром" составлен 10.01.2008 (т.6, л.д. 113).

Инспекцией представлены суду счета-фактуры, агентом, счета-фактуры, выставленные поставщиками в адрес агентов, платежные поручения, накладные, книги продаж, книги покупок, журнал учета счетов - фактур (том 6). Согласно реестру счетов-фактур, выставленных агентом, по агентскому договору от 25.01 2007 стоимость приобретенного товара составила 2 405 153,88 рублей, НДС 432 927,62 рублей.

Копия счета-фактуры N 36 от 20.12.2007, ранее переданного инспекции при камеральной проверке, инспекцией не представлена. Исходя из общей стоимости приобретенного товара за 2007 г.., стоимость приобретенного товара по данному счету-фактуре должна составлять 566 руб. 36 коп., в том числе НДС - 86 руб. 40 коп.

Согласно "Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" (утв. постановлением Правительства Российской Федерации) от 02.12.2000 г.. N 914), Письму Минфина РФ от 22.02.2008 г.. N 03-07-14/08, Письму Минфина РФ от 20.01.2009 г.. N 03-07-09/01 агент при приобретении товара для принципала и при получении счета-фактуры от поставщика должен составлять счет-фактуру с обозначением в нем сведений о стоимости товара и НДС, указанных в счете-фактуре поставщика.

По агентскому договору от 15.01.2008 N 15/01 агент приобретал товар с февраля по апрель 2008 г. Общая стоимость приобретенного товара составила 2 237 885 руб. 31 коп., в том числе НДС в сумме 341 372 руб. 34 коп. Последнее приобретение товара состоялось 25.04.2008. Изложенное подтверждается представленной Инспекцией копией реестра счетов-фактур по агентскому договору 15/01 от 15.01.2008 (т. 6, л.д. 46). Данный реестр является приложением к отчету агента и содержит сведения о счетах- фактурах поставщиков, у которых агент приобрел товар для Заявителя.

Исходя из вышеуказанных подзаконных актов, агент при приобретении товара для Заявителя и при получении счета-фактуры от поставщика должен составлять счет-фактуру с обозначением в нем сведений о стоимости товара и НДС, указанных в счете-фактуре поставщика.

Таким образом, при получении счетов-фактур от нижеперечисленных контрагентов агентом должны были быть выставлены следующие счета-фактуры.

При получении от ООО "ОКСИ" счета- фактуры от 29.02.2008 N 110 на товар стоимостью 88 380 руб., в том числе НДС в сумме 13 481 руб. 69 коп., агентом должен быть выставлен в адрес принципала счет-фактура от 29.02.2008 N 1 на приобретенный товар стоимостью 88 380 руб., в том числе НДС в сумме 13 481 руб. 69 коп.

При получении от ООО "ТехноКом-Снаб" счета-фактуры от 19.03.2008 N 9 на товар стоимостью 359 236 руб. 30 коп., в том числе НДС в сумме 54 798 руб. 76 коп., агентом должен быть выставлен в адрес принципала счет-фактура от 19.03.2008 N 2 на

приобретенный товар стоимостью 359 236 руб. 30 коп., в том числе НДС в сумме 54 798 руб. 76 коп.

При получении от ООО "ТехноКом-Снаб" счета-фактуры от 19.03.2008 г.. N 10 на товар стоимостью 166 318 руб., в том числе НДС в сумме 25 370 руб. 54 коп., агентом должен быть выставлен в адрес принципала счет-фактура от 19.03.2008 N 3 на приобретенный товар стоимостью 166 318 руб., в том числе НДС в сумме 25 370 руб. 54 коп.

Инспекцией суду были представлены: копия счета-фактуры от 19.03.2008 г.. N 2 на приобретенный товар стоимостью 359 236 руб. 30 коп., в том числе НДС в сумме 54 798 руб. 76 коп., копия счета-фактуры от 19.03.2008 N 3 на приобретенный товар стоимостью 166 318 руб., в том числе НДС в сумме 25 370 руб. 54 коп. и не была представлена копия счета-фактуры от 29.02.2008 N 1 на приобретенный товар стоимостью 88 380 руб., в том числе НДС в сумме 13 481 руб. 69 коп.

Поскольку стоимость товара и сумма НДС по полученным от поставщиков счетам-фактурам от 29.02.2008 N 110, от 19.03.2008 N 9, от 19.03.2008 N 10 составляют, соответственно, 613 934 руб. 30 коп. и 93 650 руб., и совпадают с суммами стоимости товара и НДС, указанными в абзаце 2 на странице 17 акта налоговой проверки, по счетам N 1 от 29.02.2008 г.. по N 3 от 19.03.2008 г.., суд считает обоснованным довод Заявителя о том, что счета - фактуры от 29.03.2008 г.. N 1, от 19.03.2008 г.. N 2, от 19.03.2008 г.. N 3 выставлены агентом по агентскому договору от 15 января 2008 г.. N 15/01.

Приобретенный товар по агентским договорам от 25 января 2007 года N 25/01 от 15 января 2008 N 15/1 был оприходован и отражен на бухгалтерском счете 41 "Товары" после перехода права собственности и получения полного пакета документов соответственно 01.04.2008 и 12.05.2008. Приобретенный у ООО "ПетроСитиЭнерго" товар по счету-фактуре от 11.03.2008 N 12/1 и товарной накладной от 11.03.2008 N 12 также оприходован на бухгалтерском счете N 41 "Товары" после перехода права собственности и получения полного пакета документов 01.04.2008. Оприходование подтверждено регистрами по счету 41 "Товары" - "Карточка счета 41.04" (том 9, том 11 л.д. 2,3,4,,5,6).

С учетом требований статьи 169 НК РФ у заявителя возникает право на применение налоговых вычетов по НДС в части товара, приобретенного по агентскому договору от 25 января 2007 г.. N 25/01, не ранее 1 квартала 2008 г.., в части товара, приобретенного по агентскому договору от 15 января 2008 г.. N 15/01, не ранее 2 квартала 2008 г.

С учетом этих доказательств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что НДС по товарам, приобретенным по агентскому договору от 15 января 2008 г.. N 15/01, в том числе по счетам - фактурам от 29.03.2008 N 1, от 19.03.2008. N 2, от 19.03.2008 N 3 на сумму 93 650 руб. 99 коп., правомерно включен в состав налоговых вычетов по НДС во 2 квартале 2008 г..

Довод апелляционной жалобы налоговой инспекции о том, что общество должно было включить вычеты в налоговый период 1 квартал 2008, а включение вычетов во 2 квартал 2008 года является неправомерным, отклоняется.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом в абзаце третьем пункта 1 статьи 172 Кодекса указано, что вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств.

Однако статья 172 НК РФ, определяющая порядок применения налоговых вычетов, не исключает возможности применения вычета сумм налога на добавленную стоимость за пределами налогового периода, в котором товары (работы, услуги) оплачены, а основные средства - оплачены и поставлены на учет.

Согласно пункту 2 статьи 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана им по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Таким образом, то обстоятельство, что Заявителем исчислен в налоговой декларации за 2 квартал 2008 года налоговый вычет, право на который возникло в ином налоговом периоде, само по себе не может служить основанием для лишения его права на применение налогового вычета, при соблюдении трехлетнего срока, установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ.

Данная правовая позиция подтверждается постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 N 2217/2010 по делу N А12-8514/08-С36.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии у заявителя права на вычеты по данным счетам - фактурам вследствие непредставления товарно - транспортных накладных, отклоняется.

В абзаце 3 пункта 6 Инструкции о порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом (утв. Минфином СССР N 156, Госбанком СССР N 30, ЦСУ

СССР N 354/7, Минавтотрансом РСФСР N 10/998 от ЗОЛ 1.1983), указано, что единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета, признается товарно-транспортная накладная. С 01.12.1997 применяется товарно-транспортная накладная по типовой межотраслевой форме N 1 -Т, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78.

При этом с 1999 г.. для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации предусмотрено использование также товарной накладной по форме ТОРГ-12, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132. Пояснениями к форме ТОРГ-12 установлено, что она составляется в двух экземплярах: на основании первого компания, сдающая товарно-материальные ценности, их списывает, а по второму - сторонняя организация, принимающая эти ценности, их приходует.

Следовательно, не обоснован довод Инспекции о том, что форма N 1-Т является единственным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, что, по сути, подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2009 N КАС09-515.

Из материалов дела следует, что заявитель при приобретении товара у поставщика ОАО "ЭМ Альянс" не являлся заказчиком перевозки. По товару, приобретенному у ОАО "ЭМ Альянс", Заявитель осуществлял транзитную торговлю. В соответствии с пунктом 1 статьи 509 Гражданского кодекса Российской Федерации непосредственным получателем товара, приобретенного Заявителем у ОАО "ЭМ Альянс", была другая организация, по отношению к которой Заявитель являлся продавцом.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в следующих случаях: если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом; если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В пункте 4 указанного Постановления от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" перечислены случаи, когда налоговая выгода не может быть признана обоснованной. Налоговая выгода признается полученной необоснованно, если она получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Правом на получение налоговой выгоды обладает налогоплательщик, который реально осуществляет хозяйственную деятельность, а не имитирует ее в целях получения определенных налоговых выгод.

Кроме того, налоговая инспекция, проводя выездную проверку, не воспользовалась правом запросить соответствующую информацию. Общество в отзыве на апелляционную жалобу настаивало на правильности судебного решения и в обоснование своих доводов запросило у ООО "Эм Альянс" перевозочные документы и получило заверенные копии ж/д квитанций на отгруженное оборудование. Копии документов приобщены к материалам дела на основании статьи 268 АПК РФ и являются надлежащим доказательством реальности совершения операций.

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем оформлении товарных накладных, отклоняется. На странице 17 акта налоговой проверки указано, что в товарной накладной формы N ТОРГ-12 от 27.03.2008 г.. N АГ-00082, составленной ОАО "ЭМ Альянс", заявителем не указаны реквизиты доверенности на получение груза, не проставлена дата получения груза 01.04.2008 г.., не указана расшифровка подписи. В товарной накладной формы N ТОРГ-12 от 11.03.2008 г.. N 12/1, составленной ООО "ПетроСитиЭнерго", Заявителем не указаны реквизиты доверенности на получение груза 01.04.2008 г.., не проставлена дата получения груза, не указана расшифровка подписи. Указанные недостатки в оформлении товарных накладных не препятствуют налоговым органам идентифицировать продавца, покупателя, стоимость товара, сумму НДС, эти погрешности не указывают на нереальность сделки, вследствие чего не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм НДС (пункт 2 статьи 169 НК РФ). Кроме того, поскольку Заявитель осуществляет транзитную торговлю, указание в товарной накладной сведений по фактическому приему им груза объективно невозможно.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО "Уралтехпром", ООО "ПетроСитиЭнерго" являются недобросовестными поставщиками, отклоняется. Данные организации зарегистрированы и реально существуют, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, доступны для целей налогового контроля.

Довод налоговой инспекции о том, что общество не приобрело право на налоговый вычет, так как не доказало, что приобретенные через ОАО "Уралтехпром" товары были в дальнейшем реализованы, а не использованы для других целей (например, для доведения недвижимого имущества до состояния, пригодного к продаже, а в таком случае НДС не может быль включен в вычет), отклоняется. Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ обязательным условием применения налогового вычета является приобретение товаров для продажи или для осуществления операций, облагаемых НДС. Бухгалтерскими регистрами по счету 41 "Товары" - "Карточка счета 41.04" подтверждено, что фактическая себестоимость объектов недвижимости: помещение, в котором расположен магазин, нежилое здание спорткомплекса, здание трансформаторной подстанции м два земельных участка не изменились. Доказательств обратного налоговой инспекией не представлено.

Довод налоговой инспекции о том, что нет доказательств оплаты товаров реальными денежными средствами, отклоняется, так как с 2006 года отсутствует такое условие предоставление налоговых вычетов как оплата. Общество не производило непосредственно расчет с ЗАО "Уралтехром" по агентским договорам от 25.01.2007 N 25/01, от 15.01.2008 N 15/01 денежными средствами, поскольку ЗАО "Уралтехром"по указанным договорам передало право требования долга (дебиторской задолженности общества) в размере 5 220 966,81 новому кредитору ООО "Челяба" по договору уступки права требования долга от 01.12.2008 N 01/12; расчет с новым кредитором общество произвело в виде взаимозачета и в виде безналичного перечисления денежных средств с расчетного счета. Расчет подтвержден актом зачета взаимных требований, а перечисление денежных средств платежными поручениями от 22.05.2009 N 318 и от 25.05.2009 N 319. Эти обстоятельства налоговой инспекцией не опровергнуты.

В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке судами обоснованности получения налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Налоговой инспекцией не представлено доказательств недобросовестности или согласованности действий с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Довод апелляционной жалобы о том, что договоры подписаны неуполномоченным лицом - Цеплуховым С.В. отклоняется, так как он действовал на основании нотариально заверенных доверенностей и имел право на заключение договоров.

На основании изложенного решение инспекции о начислении НДС, пеней и штрафа за за январь, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 и за 2 квартал 2008 года является недействительным. На том же основании является недействительным решение Управления от 26.03.2010 жалоба на решение от 22.12.2009 N 11-38/151, которым подтверждено решение налоговой инспекции в этой части.

Довод апелляционной жалобы общества о необоснованности решения суда о правомерности актов налоговых органов по начислению налога на прибыль, пеней и штрафа рассмотрен. Как усматривается из материалов дела,

Суммы налога на прибыль организаций, подлежащие уплате в бюджет, определялись расчетным путем на основании пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ. В ходе выездной налоговой проверки за 2006 год применялся показатель N 1 - показатель РП (рентабельность продаж), по которому производилась корректировка налогооблагаемой прибыли.

Корректировка расходов по налогам на прибыль за 2006 г. произведена в сравнении с аналогичным налогоплательщиком - ООО ТД "Каток ЧТЗ". Численность ООО ТД "Каток ЧТЗ" в 2006 г. составила 14 человек, фонд оплаты труда - 1 030 914 руб. Численность ООО "Энергопромспецсервис" в 2006 г. - 27 человек, фонд оплаты труда -215 515 руб. За 2006 г. размер выручки ООО ТД "Каток ЧТЗ" - 191 247 руб. 70 коп. Заявителем отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 г. доходы от реализации в сумме 183 022 руб. 50 коп., в отчете о прибылях и убытках за 2006 г. выручка от продажи товаров, работ, услуг в сумме 183 023 руб. Таким образом, отклонение по выручке аналогичного налогоплательщика составило 4, 4 % (1 912 247 руб. 70 коп. - 183 022 руб. 20 коп)/ 191 247 руб. 70 коп.

Суммы налога, подлежащие уплате в бюджет за соответствующие налоговые периоды, определялись Инспекцией сравнительным анализом показателя РП -рентабельность продаж товаров, продукции, работ и услуг (соотношения величины сальдированного финансового результата (прибыли) от продажи и себестоимости проданных товаров, продукции, работ, услуг и прочих расходов, связанные с осуществлением финансово - хозяйственной деятельности) проверяемого налогоплательщика и аналогичных налогоплательщиков. При отклонении показателя РП проверяемого налогоплательщика от среднего показателя РП аналогичных налогоплательщиков, суммы налога на прибыль организации, подлежащего уплате проверяемым налогоплательщиком, определялись от его налогооблагаемой прибыли, скорректированной с учетом среднего показателя рентабельности продаж аналогичных налогоплательщиков.

Показатель РП в отношении заявителя 326 349 руб. (налогооблагаемая прибыль)/ 231 247 556 руб. (расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации и внереализационные расходы) = 0,1411254 %.

Указанный показатель по аналогичному налогоплательщику ООО ТД "Каток ЧТЗ" составил 0,6024283% = 1 149 266 руб./ 190 772 250 руб.

По результатам выездной налоговой проверки налогооблагаемая прибыль Заявителя за 2006 год подлежала увеличению на 0,4613029 % (0,6024283% - 0,1411254 %) от суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации и внереализационных расходов (231 247 556 руб. х (0,6024283% - 0,1411254 %), т.е. на 1 066 751 руб. и составила 1 393 101 руб. (326 349 руб. х 0,6024283% / 0,1411254 %). Ввиду округления показателя РП налогооблагаемая прибыль увеличена на 1 063 739 руб.

В результате дополнительного начисления подлежит к уплате в бюджет налог на прибыль организаций с применением налоговой ставки, установленной п. 1 ст. 284 НК РФ в размере 24% к сумме, на которую подлежит увеличению налогооблагаемая прибыль, в том числе: в бюджет РФ по ставке 6,5%, бюджет субъекта РФ 17,5%, итого в сумме 255 297 руб., в том числе: в бюджет РФ - 69 143 руб., в бюджет субъекта РФ - 186 154 руб.

В связи с неуплатой указанной суммы налога Инспекцией согласно ст. 75 НК РФ были начислены пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2006 г. в сумме 13 934 руб. и по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2006 г.. в сумме 57 533 руб. Заявитель также был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль за 2006 г.. в общей сумме 48 117 руб.

Довод апелляционной жалобы о том, что при применении расчетного метода завышен исчисленный налог, сумма налога составит всего 360 рублей, отклоняется. Общество не представило контррасчет своих налоговых обязательств по налогу на прибыль ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в суд и не предложило аналогичных налогоплательщики, отвечающих, по его мнению, необходимым критериям.

Поскольку общество не представило на выездную налоговую проверку документы бухгалтерского учета и не опровергло расчет суммы налога на прибыль, произведенный инспекцией, у суда отсутствуют основания считать необоснованными размеры налоговых обязательств, определенные инспекцией в порядке, установленном пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Иной подход фактически привел бы к освобождению заявителя от обязанности по уплате налогов, установленной статьей 57 Конституции Российской Федерации.

Этот довод был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонен.

Решение суда первой инстанции о правомерности решения налоговой инспекции по налогу на прибыль является правильным.

Доводы апелляционных жалоб не подтвердились.

Суд первой инстанции правильно применил нормы права, дал надлежащую оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Оснований для отмены или изменения судебного решения с учетом дополнительного решения и определения об исправлении опечатки, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 15 апреля 2011 г. по делу N А22-259/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов И.М. Мельников