Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2011 г. N 15АП-10692/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-8007/2011

26 октября 2011 г.

15АП-10692/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Кузнецова С.А., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от ООО "Вектор-2000": Дудко Александр Олегович, паспорт, по доверенности от 17.10.2011 г..; Функель Вероника Юрьевна, паспорт, по доверенности от 18.10.2011 г..

от МУ "Управление водопроводно-канализационного хозяйства г. Ростова-на-Дону": Бартенева Ирина Александровна, удостоверение, по доверенности N УВ-371 от 15.02.2011 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Вектор-2000"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2011 по делу N А53-8007/2011

по иску МУ "Управление водопроводно-канализационного хозяйства г. Ростова-на-Дону"

к ответчику ООО "Вектор-2000"

о взыскании 614 818, 43 рублей,

принятое в составе судьи Шиловой В.Д.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение "Управление водопроводно-канализационного хозяйства г. Ростова-на-Дону" (далее - МУ "Управление водопроводно-канализационного хозяйства г. Ростова-на-Дону", учреждение, управление, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" (далее - ООО "Вектор-2000", общество, ответчик) о взыскании неустойки в размере 614 818, 43 руб. за период с 01.03.2011 г.. по 25.04.2011 г.. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО "Вектор-2000" обратилось с встречным иском об обязании МУ "Управление водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону" исполненить обязательства по муниципальному контракту N 37 от 28.10.2009 г.. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство водопроводных очистных сооружений в северо-западной части г. Ростова-на-Дону с водозаборными сооружениями в районе х. Дугино" по предоставлению рабочей документации.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26 июля 2011 года ООО "Вектор-2000" возвращено встречное исковое заявление. С ООО "Вектор-2000" в пользу МУ "Управление водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону" взыскано 512 348, 69 руб. пени. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с данным решением, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда о взыскании пени в размере 512 348, 69 рублей отменить. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на допущенную истцом задержку предоставления подрядчику проектной документации, что повлекло невозможность выполнения работ в объёме и в сроки, предусмотренные графиком производств работ. Обстоятельством, приведшим к нарушению сроков начала работ, также явилась задержка финансирования. В апелляционной жалобе ответчик указывает на приостановление выполнения работ на основании ст. 719 ГК РФ.

В судебном заседании представители ООО "Вектор-2000" поддержали доводы апелляционной жалобы, которую просили удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции в части взыскания пени в размере 512 348, 69 рублей. Заявили ходатайство о проведении экспертизы на предмет того, имелась ли у подрядчика возможность выполнить работы, предусмотренные графиком производства работ в первом квартале 2011 года по документации, переданной ему заказчиком. Представители заявителя пояснили, что в суде первой инстанции указанное ходатайство не заявлялось, поскольку ответчик был уверен, что суд разберется в сложившейся ситуации без экспертизы, на основании представленных им документов, а, кроме того, на необходимость проведения экспертизы суд первой инстанции ему не указывал. Представители также пояснили, что по ст. 716 ГК РФ работы ответчиком не приостанавливались, но рабочая переписка между сторонами имеется.

Представитель МУ "Управление водопроводно-канализационного хозяйства г. Ростова-на-Дону" в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Возражал против удовлетворения заявленного ходатайства. Пояснил, что между сторонами был подписан график передачи рабочий документации, который был согласован с ООО "Вектор-2000". Вся рабочая документация передавалась истцом в соответствии с указанным графиком.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство проведении экспертизы, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 65, в силу статьи 82 АПК РФ перед экспертом могут быть поставлены только те вопросы, разрешение которых требует специальных познаний. Недопустима постановка перед экспертом вопросов правового характера, разрешение которых относится к компетенции суда.

Вопрос о том, имелась ли у подрядчика возможность по документации, переданной ему заказчиком, выполнить работы, предусмотренные графиком производства работ в первом квартале 2011 года, является правовым, в силу чего основания для назначения экспертизы отсутствуют.

Кроме того, как следует из п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы ответчиком не заявлялось. Приведенные истцом причины не совершения указанного процессуального действия не являются уважительными.

Поскольку ООО "Вектор-2000" оспаривает решение суда в части взыскания пени в размере 512 348, 69 рублей и не оспаривает в части возвращения встречного иска, и ни одна из сторон в судебном заседании не заявила возражений, законность и обоснованность судебного акта проверяется в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.10.2009 г.. по результатам открытого аукциона, проведенного 16.10.2009 г.. (протокол N 82-1940М/ПОАук от 16.10.2009 г..), между муниципальным образованием - городской округ город Ростов-на-Дону в лице МУ "Управление водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону" (муниципальный заказчик) и ООО "Вектор-2000" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 37, по условиям которого подрядчик обязался выполнить своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами и правилами, утвержденной проектно-сметной документацией, в установленные контрактом сроки строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство водопроводных очистных сооружений в северо-западной части г. Ростова-на-Дону с водозаборными сооружениями в районе х. Дугино", сдать объект в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию, а также устранить в нем любые дефекты в полном соответствии с положениями контракта, а муниципальный заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить подрядчику обусловленную контрактом цену.

Согласно п. 2.1 контракта цена работ по итогам торгов составляет 9 166 312 759,24 руб., в том числе НДС 18% - 1 398 251 098,87 руб., в соответствии с протоколом согласования договорной цены.

В соответствии с п. 4.1 контракта подрядчик обязался в период с 09.11.2009 г.. по 01.04.2012г. выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта. Срок выполнения работ в 2009 г.. - с 09 ноября по 21 декабря включительно, согласно графику производства работ.

По условиям п. 6.1.1 контракта муниципальный заказчик обязан осуществлять функции заказчика по организации строительства, в том числе строительный контроль в соответствии с проектно-сметной документацией, имеющей положительное заключение государственной экспертизы; передать подрядчику после заключения контракта ТЭО "Строительство водопроводных очистных сооружений в северо-западной части г. Ростова-на-Дону с водозаборными сооружениями в районе х. Дугино". Документация, необходимая для строительства, будет передаваться подрядчику в соответствии с графиком предоставления документации (приложение N 3) (п. 6.1.2 контракта).

Согласно графику на 2009 г.. общая стоимость работ, подлежащих производству по объекту: "Строительство водопроводных очистных сооружения в северо-западной части г. Ростова-на-Дону с водозаборными сооружениями в районе х. Дугино", составила 525 294 000 руб.

Сторонами был подписан протокол согласования (ведомость) договорной цены, согласно которому стоимость работ, подлежащих выполнению в 2009 г.. составила 525 294 000 руб., в 2010 г.. - 3 699 011 250 руб., в 2011 г.. - 4 175 498 250 руб., в 2012г. - 766 509 259, 24 руб.

Сторонами к муниципальному контракту подписаны график производства работ на 2009 г. (приложение N 1); график предоставления документации для выполнения строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство очистных сооружений в северо-западной части г. Ростова-на-Дону с водозаборными сооружениями в районе х. Дугино", с разбивкой по месяцам (приложение N 3).

Между муниципальным заказчиком и подрядчиком были подписаны дополнительные соглашения N 13 от 14.10.2010 г.. N 16 от 09.12.2010 г.., N 18 от 13.01.2011 г.., N 19 от 27.01.2011 г.. к контракту, условиями которых изменена договорная цена работ, выполненных и профинансированных в 2009 г.., а также работ, подлежащих выполнению в 2010 г.. и 2011 г..

Дополнительным соглашением N 13 от 14.10.2010 г.. к контракту был изменен график предоставления проектной документации (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 13).

Окончательная редакция п. 2.2 контракта (доп. соглашение N 19 от 27.01.2011 г..) изложена следующим образом: "Цена работ, выполненных и профинансированных в 2009 г.., составляет 570 349 000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (НДС) 18% - 86 361 353 руб. Цена работ, выполненных и профинансированных в 2010 г.., составляет 2 037 528 132 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 18% - 307 843 215 руб. Цена работ, подлежащих выполнению в 2011 г.., составляет 3 272 410 060 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (НДС) 18% - 499 181 195,59 руб.

Дополнительным соглашением N 19 определен график производства работ подрядчиком на 2011 г.. с указанием стоимости выполнения работ по месяцам.

Как следует из материалов дела, в феврале и марте 2011 г.. подрядчиком не были выполнены работы на всю указанную в графике производства работ на 2011 г.. сумму: в феврале 2011 г.. на сумму 29 69 880 руб., а в марте 2011 г.. на сумму 43 147 912 руб.

Письмами N УВ-511 от 02.03.2011 г.. и N УВ-823 от 04.04.201г. истцом в адрес общества были направлены претензии с требованием уплатить неустойку, начисленную по п. 7.2 контракта в течение 30 дней с момента получения претензий.

Письмом N 108 от 09.03.2011 г.. в ответ на претензию от 02.03.2011 г.. общество не признало претензию, поскольку истцом не выполняется график предоставления документации (приложения N 3 к контракту).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для муниципальных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской и Федеральным законом N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. При этом за нарушение срока выполнения работ неустойка может взыскиваться, если она установлена законом или договором.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, ответчик не исполнил надлежащим образом обязательства по муниципальному контракту по выполнению работ в феврале 2011 г.. на сумму 29 094 526 руб. (с учетом переплаты за январь в сумме 595 354 руб.), в марте 2011 г.. на сумму 27 051 027 руб. (с учетом исключения стоимости работ, невыполненных ответчиком не по его вине).

Доводы апелляционной жалобы о допущенной истцом задержке предоставления подрядчику проектной документации, что повлекло невозможность выполнения работ в объёме и в сроки, предусмотренные графиком производств работ, а также задержке финансирования, правомерно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с п. 6.1.2 контракта муниципальный заказчик передает подрядчику документацию, необходимую для строительства в соответствии с графиком предоставления документации (приложение N 3).

Дополнительным соглашением N 13 от 14.10.2010 г.. к контракту был изменен график предоставления проектной документации (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 13).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, проектная документация, необходимая для выполнения работ в спорный период, была выдана подрядчику своевременно, что подтверждается накладными на передачу проектной документации по объекту. Кроме того, проектная документация передавалась ответчику в соответствии с графиком предоставления рабочей документации для выполнения строительно-монтажных работ по объекту "Строительство очистных сооружений водопровода в северо-западной части г. Ростова-на-Дону с водозаборными сооружениями в р-не х. Дугино", являющимся приложением N 2 к дополнительному соглашению N 13 от 14.10.2010 г..

График производства работ на 2011 г.. (доп. соглашение N 19 от 27.01.2011 г..) разделен на определенные разделы. По нему в феврале и (или) в марте 2011 г.. должны были быть выполнены работы:

В феврале 2011 г..:

1) п.п. 17-21, 23-25, 27,28, 30 раздела II "Площадка очистных сооружений";

2) п.п. 35, 37 раздела III "Объекты подсобного и обслуживающего назначения";

3) п.п. 40, 41, раздела VI "Наружные сети и сооружения водоснабжения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения";

В марте 2011 г..:

1) п.п. 17-23, 25, 27, 28, 30, 33 раздела II "Площадка очистных сооружений";

2) п.п. 35, 37 раздела III "Объекты подсобного и обслуживающего назначения";

3) п.п. 40, 41, 49 раздела VI "Наружные сети и сооружения водоснабжения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения".

Как следует из возражений истца на отзыв ответчика, по позиции "Регулирующая емкость" (п.33 графика производства работ на 2011 г..) действительно не была передана рабочая документация, но неустойка за просрочку выполнения этого вида работ не начислялась. Кроме того, работы по этому виду работ должны были быть начаты только с марта 2011 г.., и отсутствие рабочей документации по этой позиции не препятствовало своевременно выполнять ответчику другие работы по разделу II "Площадка очистных сооружений", а также по п.п. 35, 37 раздела III "Объекты подсобного и обслуживающего назначения".

По разделу VI "Наружные сети и сооружения водоснабжения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения" графика производства работ на 2011 г..: в феврале, марте 2011 г.. должны были быть выполнены работы по пунктам: 40- водовод сырой воды; 41 - водовод питьевой воды; 49 - напорная канализация.

Рабочая документация по п. 40 и 41 была передана своевременно, что подтверждается накладными N 29 от 23.12.2009 г.. и N 214 от 26.11.2010 г.. соответственно. Работы по п. 41 - водовод питьевой воды - выполнены ответчиком своевременно, а по п. 40 - водовод сырой воды - работы выполнены частично.

По п. 49 "Напорная канализация" неустойка не начислялась в связи с тем, что рабочая документация заказчиком не была передана.

Из возражений на отзыв также следует, что истец уменьшил сумму просроченных работ на стоимость выполненных ответчиком вне графика следующих работ: по модульной котельной (п.43 графика), по газорегуляторному пункту (п.42 графика).

Таким образом, истцом исключены из расчета неустойки не выполненные ответчиком в марте 2011 г.. работы на сумму 5 764 491 руб. в связи с отсутствием у ответчика рабочей документации, а также на сумму в размере 10 332 394 руб., представляющую объем невыполненных ответчиком в марте 2011 г.. работ в связи с приостановкой производства работ контролирующими органами на площадке водозаборных сооружений.

Как верно указал суд первой инстанции, те виды работ, по которым должна была быть передана рабочая документация в феврале - марте 2011 г.. должны выполняться подрядчиком только в июне, июле, августе, сентябре 2011 г.. и т.д. Следовательно, отсутствие какой-то части рабочей документации по работам, выполняемым после марта 2011 г.. не могло повлиять на выполнение ответчиком работ в феврале, марте 2011 г.., так как срок передачи такой документации в феврале 2011 г.. по графику еще не наступил.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. В соответствии с пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В материалах дела отсутствуют доказательства существования обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, а равно предупреждения ответчиком истца о наличии таких обстоятельств. В силу сказанного на основании пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса РФ ответчик не вправе ссылаться на обстоятельства, указанные в пункте 1 данной статьи.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе на приостановление выполнения работ на основании ст. 719 ГК РФ может свидетельствовать лишь о приостановлении работ с момента получения апелляционной жалобы истцом.

В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Пунктом 7.2 контракта предусмотрено, что за нарушение срока выполнения работ по контракту, в том числе, нарушение промежуточных сроков, определенных графиком производства работ, подрядчик уплачивает муниципальному заказчику неустойку (штраф, пеня) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штраф, пеня) ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости неисполненных или просроченных работ (обязательств) за каждый день просрочки исполнения работ (обязательства), начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения. Подрядчик освобождается от уплаты пени, если докажет, что просрочка исполнения указанного обстоятельства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Поскольку факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ по контракту в феврале и марте 2011 г.. установлен судом и подтвержден материалами дела, а доказательств наличия обстоятельств, определенных частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в качестве оснований освобождения от ответственности подрядчика, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство по муниципальному контракту, ответчиком не представлено, то суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности заявленного истцом требования о взыскании неустойки за допущенную ответчиком просрочку выполнения работ за период с 01.03.2001 г.. по 25.04.2011 г.. в размере 512 348, 69 руб., с учетом применения ст. 333 ГК РФ, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8% годовых.

В части уменьшения размера неустойки учреждением решение суда не оспаривается.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда уплачивается госпошлина в размере 2 000 рублей.

Поскольку платежным поручением N 3455 от 16.08.2011 г.. обществом за рассмотрение апелляционной жалобы по настоящему делу была уплачена госпошлина в размере 13 246, 90 руб., постольку излишне уплаченная госпошлина в размере 11 246, 90 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2011 по делу N А53-8007/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 3455 от 16.08.2011 г.. госпошлину в размере 11 246, 90 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

О.А. Еремина С.А. Кузнецов