Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. N 13АП-15505/10

г. Санкт-Петербург

28 октября 2011 г.

Дело N А56-33483/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Аносовой Н.В.

судей Марченко Л.Н., Масенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания: Тихомировой Н.М.

при участии:

от истца: адв. Аксенова К.А., дов. от 16.05.2011

от ответчика: ген. дир. Хазанова Е.Г., пр. Виноградова А.В., Мартинович Д.А., дов. от 27.07.2010 N 19; пр. Кокина И.Е., дов. от 27.07.2010 N 18

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-15505/2010, 13АП-14754/2010) ООО "Эдванс-С", ООО "АЛЮТЕХ СПБ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.07.2010 по делу N А56-33483/2009 (судья Ятманов А.В.), принятое

по иску ООО "Эдванс-С"

к ООО "АЛЮТЕХ СПБ"

о взыскании задолженности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Эдванс-С" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "АЛЮТЕХ СПБ" 195096805,77 руб. стоимости выполненных работ по договору от 07.07.2008 N 1/08ГП, убытков в связи с прекращением договора, стоимости материалов, приобретенных для исполнения договора, процентов по статье 395 ГК РФ. ООО "АЛЮТЕХ СПБ" в свою очередь обратилось с встречным иском к ООО "Эдванс-С" о взыскании 15964546,00 руб. убытков, вызванных необходимостью устранения недостатков в выполненных работах. При рассмотрении требования в суде первой инстанции, его размер неоднократно уточнялся истцом, который c учетом уточнения на л.д. 84-88 т. 9 просил взыскать задолженность за выполненные работы по договору подряда от 07.07.2008 N 1/08 ГП в сумме 7243507,55 руб.; убытки в сумме 179430615,92 руб., в том числе 31466470,58 руб. стоимость оборудования, приобретенного для целей выполнения договора подряда и 3654851,60 руб. (стоимость электротехнической продукции - ГРЩ); 8416103,25 руб. неполученной плановой прибыли; проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 6579,05 руб. за просрочку в оплате выполненной работы за период с 02 по 03.06.2009.

Ответчиком, в свою очередь, предъявлен встречный иск (с учетом уточнения предмета заявленного требования в порядке статьи 49 АПК РФ на л.д.102 т.8)) о взыскании 14199452,00 руб. неотработанного аванса по договору и 1765094,00 руб. убытков из которых 1293322,00 руб. стоимость устранения недостатков в выполненных работах; 471722,00 руб. стоимость освидетельствования железобетонного фундамента.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.07.2010 по делу N А56-33483/2009 с ответчика в пользу истца взыскано 7243507,55 руб. стоимости выполненных работ, 35121322,18 руб. стоимости материалов, 8416103,25 руб. убытков, 3118,73 руб. процентов на основании статьи 395 ГК РФ. В удовлетворении остальной части первоначального иска и в удовлетворении встречного иска отказано. Удовлетворения первоначальный иск и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции не принял по внимание представленное ответчиком заключение специалиста - ООО "ЦНПЭ "Петро-Эксперт" от 14.07.2009 N09/140-СТЭ, со ссылкой на то, что при проведении экспертизы, назначенной судом первой инстанции, отмеченных в заключении специалиста недостатков не обнаружено. Кроме того, работы приняты по актам без замечаний, часть дефектов могла быть обнаружена при обычном способе приемки. Также суд сделал вывод о том, что ответчик необоснованно уклоняется от сдачи-приемки работ по дополнительным соглашениям NN7-13, выполнение которых согласовано на производственных совещаниях и в журнале выполнения работ. Задолженность по оплате работ определена истцом с учетом выводов эксперта, сделанных по результатам проведения экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Ссылка ответчика на нарушение сроков производства работ отклонена судом первой инстанции со ссылкой на отсутствие акта приемо-передачи площадки с геодезической разбивкой, кроме того, заказчик не обеспечил своевременную поставку на объект строительства металлоконструкций фирмы "Астон" и возможности снабжения строительства электроэнергией. По укрупненному графику производства работ, утвержденному сторонами, работы должны быть завершены в конце августа 2009 года. Таким образом, у заказчика не имелось оснований для заявления отказа от договора со ссылкой на положения статьи 715 ГК РФ. В отношении требования о взыскании убытков в сумме 35121322,18 руб. суд первой инстанции счел установленным, что истец приобрел для строительства электротехническую продукцию (ГРЩ) и иные оборудования и материалы, которые ответчик обязан оплатить, а стороны не воспользовались предложением суда по разрешению спора в этой части мировым соглашением. Кроме того, ответчик обязан возместить истцу убытки в виде упущенной выгоды (плановая прибыль) в сумме 8416103,25 руб. и оплатить проценты на основании статьи 395 ГК РФ за просрочку оплаты выполненных работ, от приемки которых ответчик необоснованно уклонялся, за 02 - 03.06.2009.

На указанное решение ООО "АЛЮТЕХ СПБ" подана апелляционная жалоба, в которой ответчик просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении первоначального иска отказать в полном объеме, встречный иск удовлетворить. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что у ответчика имелось право отказаться от исполнения договора на основании положений пункта 2 статьи 715 ГК РФ, на момент заявления о прекращении договора, работы по нему были выполнены менее, чем на 50%. Выявленные специалистом и отраженные в его заключении недостатки носили скрытый характер, наличие подписанных обеими сторонами актов о приемке работ не исключают права подрядчика заявлять возражения по их качеству. Вывод суда первой инстанции о наличии просрочки со стороны ответчика не основан на фактических обстоятельствах дела, поставка металлоконструкций опережала темпы строительства. Ответчик не давал согласия на выполнение и оплату дополнительных работ. Расторжение договора подряда произведено в порядке статьи 18 договора, наличие указанных в письме ответчика оснований для расторжения договора не исследовано судом. Заключение специалиста подготовлено подрядчиком во исполнение условий договора подряда, до судебного разбирательства. Представители истца приглашались для проведения сверки по фактически выполненным работам. Наличие недостатков установлено и при проведении экспертизы в суде первой инстанции. Срок начала выполнения работ согласован в акте от 21.07.2009. Наличие у истца убытков в виде неполученной плановой прибыли не подтверждено материалами дела, размер убытков не доказан. Также судом не дана оценка относимости материалов, расходы на приобретение которых заявлены ко взысканию как убытки, к работам, выполненным по договору, аванс на приобретение материалов не выдавался, материалы приобретались задолго до расторжения договора, а некоторые - до его заключения. Судом первой инстанции допущен ряд процессуальных нарушений при исследовании доказательств и изложении решения, в резолютивной части отсутствуют выводы по каждому пункту просительной части встречного иска. Протокол судебного заседания, в котором оглашена резолютивная часть решения суда первой инстанции, составлен с нарушениями требований АПК РФ.

Также решение обжаловано ООО "Эдванс-С", которое просит изменить решение суда первой инстанции в части взыскания 26030,00 расходов по уплате государственной пошлине и взыскать указанные расходы в размере 100000,00 руб.

Возражений против рассмотрения дела в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ - в пределах обжалуемой части, сторонами не заявлено.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "АЛЮТЕХ СПб", ООО "Эдванс-С" возражало против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что размер цены договора связан со значительными затратами на приобретение материалов, заявление ответчика о выполнении работ по состоянию на 17.05.2009 на 25% не обоснованно. Предусмотренные договором условия, наступление которых является основанием для начала работ по договору, ответчиком своевременно не и исполнены. Подписание сторонами акта от 21.07.2008 о начале работ свидетельствовать не может, поскольку это не следует из условий договора. По истечению срока выполнения работ, отказ от договора подряда на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ невозможен. Выводы суда первой инстанции об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного, являются верными. Недостатки, на которые указывает ответчик, не являются скрытыми, недоделки возникли по причине прекращения работ на объекте по инициативе заказчика (ответчика). Ответчик не отрицает факт выполнения дополнительных работ и их необходимость, согласие на выполнение этих работ было получено в виде протоколов производственных совещаний и в журнале на выполнение работ. На момент вынесения договор подряда был фактически прекращен. Заключение специалиста подготовлено после возбуждения производства по делу. Из доводов ответчика следует, что срок поставки металлоконструкций был им нарушен. Плановая прибыль была бы получена истцом в случае полного исполнения ответчиком обязательств по договору. Приобретение материалов и оборудования предусмотрено договором и сметным расчетом, предоставление информации ответчику о приобретении материалов по условиям договора не требовалось. Доводы о допущенных судом процессуальных нарушениях надлежащим образом не обоснованы.

При рассмотрении дела в апелляционном суде ответчиком заявлено о фальсификации доказательств, представленных в подтверждение приобретения материалов для выполнения работ по договору, на л.д.100-151 т.6, л.д.1-80 т.7 со ссылкой на то, что представленные доказательства факта приобретения материалов для исполнения договора не подтверждают. При рассмотрении дела ответчик уточнил заявление о фальсификации доказательств, указав, что к приобретению оборудования и материалов относятся только документы на л.д. 97- 127 т.6. В отношении иных документов, истец сам признал, что они не относятся к делу. До рассмотрения дела в суде, при сверках расчетов, материалы на сумму 31466270,58 к оплате не предъявлялись. Ответчик просил исключить из числа доказательств по делу документы, представленные на л.д. 99-152 т. 4, л.д. 128-151 т.6 как не имеющие отношения к предмету спора, документы на л.д. 97-127 т.6 - как недостоверные и неотносимые. С учетом стадии выполнения работ в рамках договоров в сентябре-ноябре 2008 (работы по обустройству фундаментов и монтажу металлоконструкций), необходимости в приобретении систем отопления, вентиляции, электроосвещения не было. Товарные накладные на приемку материалов подписаны начальником участка Спицыным Н.А., который отношения к ответчику не имеет, материалы ответчику не переданы. Также сфальсифицированными являются и документы о приобретении электротехнического оборудования ГРЩ.

Истец отказался исключать спорные доказательства из числа доказательств по делу. Сторонам разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации.

Поскольку из представленных ответчиком заявлений следует, что фактически им оспариваются обстоятельства, подтвержденные спорными доказательствами, а не достоверность доказательств как таковых, оснований сомневаться в подлинности представленных документов, либо для вывода об их изготовлении специально для представления в суд, а не в связи с какими-либо хозяйственными операциями, не имеется, заявление о фальсификации доказательств подлежит отклонению.

При рассмотрении апелляционных жалоб, производство по делу приостанавливалось для проведения дополнительной экспертизы. После получения заключения эксперта ООО "Центр судебной экспертизы" от 18.07.2011 N 1483/16 производство по делу возобновлено.

До получения заключения экспертизы в материалы дела поступило ходатайство от ООО "АЛЮТЕХ СПБ" о направлении эксперту дополнительных доказательств. Между тем, на момент рассмотрения вопроса о направлении доказательств на экспертизу, производство по ней закончено, на исследовании дополнительных документов заявитель ходатайства не настаивал. При таких обстоятельствах, с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, в удовлетворении ходатайства о предоставлении эксперту дополнительных доказательств следует отказать, документы возвратить представившей их стороне.

В судебном заседании 12.09.2011, представитель истца заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта для дачи пояснений по представленному в материалы дела заключению. ООО "АЛЮТЕХ СПб" представило письменные возражения относительно ходатайства о вызове эксперта.

Поскольку истцом не указано на наличие каких-либо противоречий в заключении эксперта или неточностей, требующих уточнения, эксперт исчерпывающим образом изложил свою позицию по поставленным вопросам, оснований для удовлетворения ходатайства для вызове в судебное заседание эксперта не имеется. Возражения истца относительно содержания заключения экспертизы подлежат рассмотрению при оценке указанного доказательства, и могут быть рассмотрены без привлечения лица, проводившего экспертизу.

В судебном заседании апелляционного суда 24.10.2011 стороны поддержали доводы заявленных ими апелляционных жалоб, против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга возражали.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них и выводы решения, апелляционный суд усматривает основания для отмены судебного акта в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что между ООО "АЛЮТЕХ СПБ" (заказчик-инвестор) и ООО "Эдванс-С" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда от 07.07.2008 N 1/08ГП, по условиям которого генеральный подрядчик принял на себя обязательство по строительству объекта - первой очереди строительства производственно-складского комплекса с пристроенным административно-бытовым корпусом по адресу: Ленинградская область, город Всеволожск, коммунально-складская зона 4 в составе, указанном в Сметном расчете стоимости строительства, являющемся неотъемлемой частью договора.

Стоимость работ по договору согласована в пункте 3.1 на основании Сметного расчета, в твердой сумме в размере 225000000,00 руб. Пунктом 3.2 договора предусмотрено, что работы и услуги, не включенные в смету, дополнительной оплате заказчиком- инвестором не подлежат, так как считается, что их стоимость включена в стоимость основных видов работ согласно пункту 2.1 договора. Порядок внесения платежей согласован в пункте 4.2 договора в соответствии с Календарным планом строительства (приложение N 2) и Графиком финансирования (приложение N 3).

Сроки выполнения работ определены в пункте 5.1 договора. Начало работ должно было иметь место в течение трех рабочих дней с момента выполнения условий: поступление денежных средств (текущего аванса на выполнение работ первого этапа согласно Календарному плану строительства; передача строительной площадки по акту приема-передачи с геодезической основой; передачи проектной документации в трех экземплярах со штампом Заказчика-инвестора "в производство работ". Общая продолжительность строительства согласована в течение 300 календарных дней с даты начала работ.

К договору генерального подряда, сторонам подписаны дополнительные соглашения о выполнении дополнительных работ от 24.09.2008 N 1 на 4890000,00 руб.; от 29.09.2008 N 2 на сумму 3985095,44 руб.; от 30.09.2008 N 3 на сумму 2374524,00 руб.; от 01.10.2008 на сумму 10017332,52 руб. и от 30.09.2008 N 4; от 15.04.2009 N 6 об увеличении сметной стоимости цены договора в связи с изменением проекта "Внешнее инженерное обеспечение. Водопровод ии канализация", проекта "Водопровод и канализация".

Также истцом представлены дополнительные соглашения: от 17.02.2009 N 7; от 20.02.2009 N N 8, 9, 10, 11; от 29.04.2009 N 7п, на выполнение дополнительных работ, не подписанные со стороны ответчика.

По договору ответчиком внесены авансовые платежи на общую сумму 67500000,00 руб.

За период по 20.05.2009, со ссылкой на его условия и условия приложений N N 1-6, в порядке пункта 8.4 договора подряда, истцом и ответчиком подписаны акты выполненных работ по договору и справки по форме КС-3 на общую сумму 66247132,51 руб.

Акты по форме КС-2 от 25.05.2009 о выполнении работ, предусмотренных договором и дополнительными соглашениями к нему N N 1-6 N 24, 25, 26, 27, 28 на общую сумму 1982053,03 руб. не подписаны ООО "АЛЮТЕХ СПб". Письмом от 24.06.2009 N 175 (л.д.147-150 т. 5) заявлены замечания относительно работ, отраженных в этих актах. В акте N 28 работы отсутствуют, имеется лишь указание стоимости материалов. Кроме того, в дело представлены акты формы КС-2, КС-3 о выполнении работ в рамках дополнительных соглашений N N 7-13, на общую сумму 5950540,50 руб., также не подписанные ответчиком со ссылкой на отсутствие согласования выполнения дополнительных работ.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Из буквального смысла приведенной нормы следует, что отказ от дальнейшего исполнения договора, вопреки утверждению истца, может быть заявлен и после истечения срока действия договора, в случае, если работы по нему на этот период еще не были окончены. Также заказчик вправе отказаться от исполнения договора при наличии предусмотренных пунктом 2 статьи 715 ГК РФ обстоятельств до истечения окончательного срока выполнения работ по договору. Статьей 18 договора генерального подряда устанавливает, в качестве основания для расторжения договора по инициативе заказчика-инвестора, систематическое нарушение генеральным подрядчиком сроков выполнения работ, влекущее увеличение срока строительства объекта более чем на 15 дней, при выполнении заказчиком-инвестором обязательств по договору.

Актом от 21.07.2008 стороны согласовали дату акта в качестве даты начала работ по договору. В акте отражены факты поступления аванса в размере 30% стоимости работ первого месяца; передачи строительной площадки; проектной документации со штампом "В производство работ" и гарантия предоставления разрешения на строительство в срок до 23.07.2008. Строительная площадка принята истцом без возражений, ООО "Эдванс-С" приступило к выполнению работ, что лишает его права ссылаться на ненадлежащие исполнение ответчиком обязательства по организации условий для проведения работ, исполнение обязательства ООО "АЛЮТЕХ СПБ" в этой части принято генеральным подрядчиком. Согласно буквальному содержанию условий пункта 5.1 договора, работы должны были быть завершены в срок до середины апреля 2009, по условиям укрупненного Графика производства работ до начала августа 2009 объект должен быть принят в эксплуатацию Государственной комиссией. Наличия каких-либо действий со стороны заказчика, препятствовавших завершению работ в установленный срок, либо условий пункта 5.1 договора подряда, влекущих изменение продолжительности работ, истцом в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не доказано.

Ссылка на задержку поставки заказчиком металлоконструкций на объект не может быть принята, также по причине отсутствия доказательств, что именно это обстоятельство повлекло задержку в выполнении работ, в то время, как в материалы дела представлены доказательства, что металлоконструкции "Астон" поставлены на объект ранее того момента, когда генеральный подрядчик мог приступить к их монтажу. Это обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела журналом бетонных работ, перепиской сторон на л.д.14-20 т.5 относительно поставки металлоконструкций, показаниями свидетеля Кравчено А.К., допрошенного апелляционным судом (протокол на л.д.56-61 т.11) и заключением судебной экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в апелляционном суде.

По состоянию на май 2009 истцом была выполнена и предъявлена заказчику лишь незначительная часть работ на объекте, что следует из представленных в материалы дела актов по форме КС-2, завершение строительства объекта в срок являлось очевидно невозможным, в связи с чем, ответчик, обоснованно руководствуясь пунктом 2 статьи 715 ГК РФ и статьей 18 договора направил истцу Уведомление от 18.05.2009 о расторжении договора (л.д.138 т.1). Положения статьи 717 ГК РФ в данном случае применены судом первой инстанции неверно.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие подписанных сторонами двусторонних актов о выполненных работах, не исключает возможность стороне договора подряда заявлять возражения по объему, стоимости и качеству выполненных работ.

В связи с наличием сомнений отраженных в актах по форме КС-2 сведений относительно объема выполненных работ, при заявлении о расторжении договора, ответчик предложил истцу провести сверку фактического объема выполненных работ. ООО "Эдванс-С" от проведения такой сверки уклонился.

До заявления о расторжении договора, в связи с имеющимися между сторонами разногласиями по объему выполненных работ, ООО "АЛЮТЕХ СПБ" Распоряжением от 05.03.2009 N 97 предложено подрядчику обратиться к независимой экспертной организации для определения стоимости и объема фактически выполненных работ, что соответствует условиям пункта 17.2 договора подряда и положениям части 5 статьи 720 ГК РФ. Генеральный подрядчик предложение заказчика о совместном обращении для проведения экспертизы не принял.

Из приведенных выше условий договора и положений закона о порядке проведения экспертизы для устранения разногласий между подрядчиком и заказчиком не следует, что в обязанности стороны, организовавшей проведение экспертизы, входит извещение другой стороны о ходе экспертного исследования, равно как и не исключается право на обращение к эксперту в том числе, после возникновения судебного спора по факту выполнения обязательств из договора подряда. В данном случае, из представленной в материалы дела переписки следует, что ответчик добросовестно предлагал истцу произвести совместные действия по сверке объема выполненных работ, истец, со своей стороны, о готовности принять участие в такой проверке не сообщил.

По результатам проведения организованной ответчиком экспертизы, получено заключение специалиста ООО "ПетроЭксперт" от 14.07.2009 N 09/140-СТЭ о том, что фактически работы в рамках договора выполнены на сумму 54291395,00 руб., работы, не вошедшие в сметную стоимость работ по договору, не выполнялись. Кроме того, экспертом отмечены недостатки в выполненных работах, которые, вопреки утверждению истца, носят скрытый характер, и не могли быть обнаружены при обычном способе приемки. Стоимость работ по устранению недостатков определена экспертом в размере 1293322,00 руб., а также эксперт указал на необходимость оплаты 471772,00 руб. за работы по техническому освидетельствованию железобетонных фундаментов.

Специалистом сделан вывод о том, что фактические сроки поставки материалов заказчиком, внесение изменений в проектную документацию (которые не являлись существенными) на сроки выполнения строительных работ повлиять не могли.

Выводы специалиста истцом, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не опровергнуты, более того, фактически их правильность подтверждена заключением ООО "Центр судебной экспертизы" от 18.07.2011 N 1483/16, проведенной при рассмотрении дела в апелляционном суде. Назначение дополнительной экспертизы апелляционным судом являлось следствием того, что отраженные в заключении специалиста, и имеющие значение для дела обстоятельства, не были в нарушение положений статьи 82 АПК РФ, надлежащим образом проверены судом первой инстанции с привлечением специалиста, несмотря на заявленное ходатайство о проведении экспертизы, при назначении экспертизы в суде первой инстанции вопросы относительно объема и стоимости работ, выполненных по договору в целом, сформулированы не были, несмотря на то, эти обстоятельства являлись спорными.

В силу положений статьи 720 ГК РФ, отсутствие соглашения между заказчиком и подрядчиком относительно выполнения работ, исключает возникновение у заказчика обязательства по осуществлению приемки выполненных работ. ООО "АЛЮТЕХ СПб" отказался от согласования проведении дополнительных работ, отраженных в дополнительных соглашениях к договору подряда N N 7-13, на что указано в письме от 24.06.2009 N 176. Таким образом, выполнение работ в рамках указанных соглашений, не принятых заказчиком, не имеет правового значения, и не порождает в силу положений статей 702, 740 ГК РФ у заказчика обязательства по оплате выполненных работ. В протоколах совещания штаба стройки указаний на согласование каких-либо конкретных объемов работ не имеется, эти документы, вопреки выводам суда первой инстанции, не свидетельствуют о заключении сторонами соглашения о выполнении дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора генерального подряда и дополнительными соглашениями N N 1-6 к нему.

Таким образом, в данном случае обязательство по оплате работ должно было быть исполнено ООО "АЛЮТЕХ СПБ" лишь в части фактического объема работ, выполненных в рамках договора подряда и дополнительных соглашений к нему, подписанных обеими сторонами договора, с учетом выводов привлеченного заказчиком специалиста, а именно в сумме 54291395,00 руб.

При таких обстоятельствах, в отношении части аванса в сумме 14199452,00 руб. отсутствует встречное предоставление со стороны генерального подрядчика, и по норме статьи 1102 ГК РФ, эти денежные средства подлежали возврату ООО "АЛЮТЕХ СПБ", что является основанием для отказа в удовлетворении требования ООО "Эдванс-С" о взыскании задолженности за выполненные работы и удовлетворения требования ООО "АЛЮТЕХ СПБ" по встречному иску в части требования о взыскании суммы аванса.

Принимая во внимание изложенные выше, при отсутствии просроченной задолженности со стороны ответчика, требование в части взыскания процентов по статье 395 ГК РФ, также не подлежит удовлетворению.

Согласно положениям пункта 1 статьи 723 ГК РФ, выполнение работы подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими качество выполненных работ, является основанием для заявления заказчиком по своему выбору требования о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, соразмерном уменьшении установленной за работу цены и возмещении своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По условиям пункта 16.5 договора подряда, в случае обнаружения заказчиком-инвестором некачественно выполненных работ, генеральный подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости в согласованный сторонами срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении генеральным подрядчиком этой обязанности, а также при отказе генеральным подрядчиком устранить обоснованные замечания заказчика-инвестора, последний вправе для исправления некачественно выполненных работ и устранение замечаний привлечь для этого другую организацию за счет генерального подрядчика.

Выводы специалиста ООО "ПетроЭксперт", подтвержденные при проведении экспертизы в апелляционном суде, о допущенных генеральным подрядчиком нарушениях в части качества выполненных работ, истцом, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не опровергнуты. Правом на участие в исследовании качества выполненных работ, несмотря на предложение заказчика, истец, как указывалось выше, не воспользовался. Договор подряда расторгнут, недостатки в выполненных работах истцом не устранены, оснований для вывода о том, что такие работы будут проведены генеральным подрядчиком, не имеется. При таких обстоятельствах, с учетом, также, положений части 2 статьи 715 ГК РФ о наличии у заказчика права требовать от подрядчика возмещения убытков, требование встречного иска о взыскании 1293322,00 руб., необходимых для устранения недостатков в выполненных работах, подлежит удовлетворению. В части требования о взыскании 471722,00 руб. стоимости освидетельствования железобетонного фундамента следует отказать, поскольку из представленных в материалы дела документов не следует, что такие расходы в обязательном порядке должны будут быть произведены ответчиком для восстановления нарушенного права при условии установления факта необходимости компенсации стоимости работ по устранению недостатков в судебном порядке.

Не имеется оснований для взыскания заявленных истцом убытков в виде стоимости приобретения электрического оборудования для ГРЩ и материалов на сумму 31466470,58 руб. (л.д.99 т.6), равно как и суммы, определенной истцом как сумма неполученной плановой прибыли.

По смыслу положений статей 15, 393 ГК РФ, основанием для предъявления требований к контрагенту по договору о взыскании убытков является совокупность следующих обстоятельств: факт нарушения условий договора со стороны контрагента, причинение другой стороне ущерба и причинно-следственная связь между этими обстоятельствами.

Как указано выше, нарушений договора со стороны заказчика-инвестора не установлено.

Из материалов дела не следует, что оборудование для ГРЩ, либо оборудование поименованное на л.д. 99 т.6, реально было использовано для выполнения работ по договору подряда, принятых ответчиком, то есть выбыло из владения истца без получения им какого-либо встречного предоставления. При таких условиях, с учетом того, что неиспользование оборудования на спорном объекте не исключает его последующего использования или реализации истцом, затраты на приобретение оборудования не могут быть признаны убытками ООО "Эдванс-С".

Из представленного на л.д. 8 т. 5 письма ООО "АЛЮТЕХ СПБ" следует, что приобретение оборудования для ГРЩ планировалось осуществить в порядке пункта 4.6 договора генерального подряда - на основании выплаченного заказчиком целевого аванса по заявке подрядчика, в случае признания обоснованной необходимости в приобретении оборудования. Между тем, заявка ООО "Эдванс-С" на получение аванса для приобретения ГРЩ ответчиком удовлетворена не была. Договор на приобретение оборудования заключен истцом в нарушение условий пункта 4.6 договора 12.01.2008, до согласования вопроса о его приобретении с заказчиком. (л.д.163-164 т.2). При этом, уведомление о готовности оборудования к поставке направлено 29.05.2009, то есть значительно позже его приобретения, после заявления ООО "АЛЮТЕХ СПБ" о расторжении договора поставки, когда было очевидно, что необходимость в предоставлении оборудования для целей договора строительного подряда отсутствует. Несмотря на указание в извещении о готовности оборудования на его повторный характер, доказательств направления более ранних сообщений о приобретении оборудования, отсутствуют. При таких обстоятельствах, письмом от 02.06.2009 ответчик обоснованно отказался от приемки этого оборудования, и расходы по его покупке не могут быть отнесены на ООО "АЛЮТЕХ СПБ".

Материалы, в подтверждение приобретения которых представлены платежные поручения, поименованные в перечне на л.д. 99 т.6, не могли быть использованы истцом при проведении спорных работ с учетом той степени готовности объекта, которая имела место на момент осуществления платежей за оборудование, равно как и на дату расторжения договора. Спорное оборудование не является индивидуально-определенным, и, в силу своих характеристик, не может быть соотнесено с выполнением работ в интересах ответчика. Такого рода оборудование могло быть использовано истцом на любом объекте строительства. Доказательств передачи материалов ответчику не имеется. Основания, предусмотренные статьями 15, 393 ГК РФ для квалификации расходов по приобретению этого оборудования в качестве основания для возникновения у ответчика обязательства по возмещению убытков в пользу истца отсутствуют.

При отсутствии нарушений условий договора генерального подряда со стороны заказчика, не имеется оснований и для предъявления к нему требования о возмещении упущенной выгоды в виде неполученной плановой прибыли, расчет которой представлен истцом на л.д.139 т.1. Кроме того, данные, приведенные в расчете, в частности, касающиеся определения значения коэффициентов, использованных в расчете, обоснование примененной формулы расчета, не представлены. Следовательно, по размеру требования в этой части также не доказаны.

Учитывая изложенное, иск в части требования о взыскании убытков в виде расходов на приобретение оборудования для ГРЩ и материалов, а также упущенной плановой прибыли, удовлетворению не подлежал. При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в обжалуемой части следует отметить, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска и о частичном удовлетворении встречного иска. В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ, понесенные ответчиком расходы по уплате государственной пошлины при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции, а также по оплате за проведения судебных экспертиз в судах первой и апелляционной инстанций, подлежат взысканию с истца в размере, пропорциональном сумме удовлетворенных требований по встречному иску.

На основании статьи 109 АПК РФ, с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда подлежат выплате зачисленные по платежному поручению от 01.04.2011 N 797 ООО "АЛЮТЕХ СПБ" денежные средства в сумме 400000,00 руб. в оплату по счету от 25.04.2011 N 1534/16, выставленному ООО "Центр судебной экспертизы" за проведение экспертизы.

Излишне уплаченная ООО "АЛЮТЕХ СПБ" государственная пошлина при подаче встречного иска на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ подлежат возврату ответчику.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Заявление ООО "АЛЮТЕХ СПб" о фальсификации доказательств отклонить.

В удовлетворении ходатайства ООО "АЛЮТЕХ СПб" о приобщении дополнительных доказательств для проведения экспертизы отказать.

В удовлетворении ходатайства ООО "Эдванс-С" о вызове эксперта отказать.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.07.2010 по делу N А56-33483/2009 в обжалуемой части отменить, принять в этой части новый судебный акт:

В удовлетворении иска Общества с ограниченной ответственностью "Эдванс-С" отказать.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "АЛЮТЕХ СПб" удовлетворить частично: взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Эдванс-С" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АЛЮТЕХ СПб" 14199452,00 руб. из перечисленного по договору аванса, 1293322,00 руб. в возмещение стоимости работ по устранению недостатков в выполненных истцом работах, 90561,14 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций, 601648,00 руб. в возмещение расходов на проведение экспертиз в судах первой и апелляционной инстанций. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Возвратить ООО "АЛЮТЕХ СПб" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 459,16 руб.

Перечислить с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Центр судебной экспертизы" 400000,00 руб. в оплату за проведение экспертизы по счету от 25.04.2011 N 1534/16, перечисленных на депозитный счет апелляционного суда ООО "АЛЮТЕХ СПб" по платежному поручению от 01.04.2011 N 797.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Аносова

Судьи

Л.Н. Марченко И.В. Масенкова