Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 14АП-6510/11

г. Вологда

31 октября 2011 г.

Дело N А66-4927/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года.

В полном объёме постановление изготовлено 31 октября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Федосеевой О.А. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от ОАО "ЗЭМЗ" Лобачевой С.О. по доверенности от 11.08.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 04 августа 2011 года по делу N А66-4927/2010 (судья Балакин Ю.П.),

установил

открытое акционерное общество "Завидовский экспериментально-механический завод" (ОГРН 1026901732330, далее - общество, ОАО "ЗЭМЗ") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 05.04.2010 N 03-6/1-29-2009 о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное учреждение "Администрация городского поселения поселка "Новозавидовский" (далее - администрация), муниципальное унитарное предприятие "Коммунальные системы" муниципального образования "Городское поселение поселка "Новозавидовский" (далее - МУП "Коммунальные системы").

Решением Арбитражного суда Тверской области от 24 сентября 2010 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 08 декабря 2010 года указанное решение суда оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановлением от 12 апреля 2011 года решение Арбитражного суда Тверской области от 24 сентября 2010 года и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08 декабря 2010 года по делу N А66-4927/2010 отменил и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тверской области.

Арбитражный суд Тверской области по результатам нового рассмотрения дела решением от 04 августа 2011 года удовлетворил требования общества, признав оспариваемое решение управления незаконным.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении заявления ОАО "ЗЭМЗ". В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела и на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Полагает, что анализ рынка проведен им в соответствии с предъявляемыми требованиями. Указывает, что не обязано было соотносить товар с кодом Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2001 N 830 "О таможенном тарифе Российской Федерации" (далее - ТН ВЭД), поскольку его точная позиция была определена в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД). Считает, что на момент исследования рынка не было установлено иных источников тепловой энергии, альтернативных котельной ОАО "ЗЭМЗ", не требующих дополнительных финансовых вложений, при этом указанный вывод сделан на основании мотивированной информации лиц, располагающих этими сведениями.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным. Полагает, что суд первой инстанции, исходя их фактических обстоятельств дела, правомерно пришел к выводу о нарушении управлением Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108).

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Управление и третьи лица извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 18.06.2009 на основании решения Совета депутатов городских поселений поселка Новозавидовского Конаковского района Тверской области от 29.05.2009 N 19 создано МУП "Коммунальные системы", которому в соответствии с договорами аренды от 01.07.2009 и 20.07.2009 от администрации по актам приема-передачи были переданы тепловые сети, присоединенные к котельной общества и предназначенные для поставки тепловой энергии, приобретенной у заявителя, потребителям поселка Новозавидовского.

МУП "Коммунальные системы" 22.07.2009 и 21.08.2009 в адрес ОАО "ЗЭМЗ" направило оферту о заключении договора теплоснабжения, на которую последнее ответило отказом от заключения договора от 27.08.2009 N 584, мотивировав его наличием задолженности по оплате тепловой энергии у обществ с ограниченной ответственностью "Еврострой" (далее - ООО "Еврострой") и (далее - ООО "Энергосервис").

Администрация, указывая, что МУП "Коммунальные системы" не является правопреемниками ООО "Еврострой" и ООО "Энергосервис", и посчитав, что отказ общества в заключении договора теплоснабжения противоречит нормам антимонопольного законодательства, нарушает права и законные интересы МУП "Коммунальные системы", а также собственников помещений в жилых домах поселка Новозавидовского, обратилась с соответствующим заявлением в антимонопольный орган.

Управлением 02.10.2009 возбуждено дело N 03-6/1-29-2009 по признакам нарушения обществом пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Решением от 05.04.2010 N 03-6/1-29-2009 о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в связи с необоснованным отказом общества заключить с МУП "Коммунальные системы" договор поставки теплоэнергии по причине наличия задолженности у ООО "Еврострой" и ООО "Энергосервис" за потребленную в предыдущие отопительные периоды тепловую энергию. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 названного Закона производство по делу в отношении ОАО "ЗЭМЗ" прекращено ввиду добровольного устранения обществом нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с таким решением управления, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование, поскольку управлением не доказан факт наличия доминирующего положения ОАО "ЗЭМЗ" на рынке оказания услуг теплоснабжения.

Апелляционная коллегия согласна с указанным выводом по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6), и создание дискриминационных условий (пункт 8).

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Правила определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) закреплены в статье 5 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 данной статьи доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев (часть 2 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган обязан провести анализ состояния конкуренции, в котором он обязан дать оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Порядок N 108, ныне утративший силу и действовавший на момент принятия оспариваемого решения, применяется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов.

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта также установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 (далее - Регламент).

Пунктом 3.6.4 данного Регламента установлено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Согласно пункту 3 Порядка N 108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

При этом в качестве исходной информации о товарных рынках используются:

- данные государственной статистической отчетности, характеризующие деятельность хозяйствующих субъектов;

- сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, органов местного самоуправления;

- сведения, полученные от физических и юридических лиц;

- результаты товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов;

- данные ведомственных и независимых информационных центров и служб;

- данные объединений потребителей и объединений производителей;

- сообщения средств массовой информации;

- данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств;

- данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций;

- технические условия и другие нормативы;

- обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган;

- данные иных источников.

В силу пунктов 4 и 10 статьи 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

При этом под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из материалов дела следует, что управление пришло к выводу о том, что общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг теплоснабжения в п. Новозавидовском на основании проведенного антимонопольным органом анализа и оценки конкурентной среды на рынке по оказанию услуг теплоснабжения в п. Новозавидовском (т. 1, л. 91-92).

Из указанного анализа следует, что в границах присоединенных к котельной общества сетей доля общества на товарном рынке составляет 100%.

Однако в этом же анализе установлено, что на территории п. Новозавидовский имеются еще две котельные.

При таких обстоятельствах управление в силу части 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ должно было выяснить вопрос о потенциальной либо реальной взаимозаменяемости котельной общества другими котельными.

В связи с этим управление должно было применить пункт 16 Порядка N 108, которым определено, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В случае невозможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций. При выявлении товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для товара, ввозимого на территорию Российской Федерации или вывозимого с территории Российской Федерации, может использоваться также ТН ВЭД.

При этом в соответствии с пунктом 17 Порядка N 108 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

Из анализа конкурентной среды, составленного управлением, следует, что муниципальная котельная в районе ДРСу не является альтернативой котельной общества, поскольку требует установки дополнительных котлов и прокладки теплотрассы.

Еще одним источником тепловой энергии, как следует из этого же анализа управления, является блочно-модульная котельная, которая в рассматриваемый период не действовала.

В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии взаимозаменяемости котельной общества и других перечисленных котельных.

Однако в материалах дела отсутствуют и в анализе не приведены доказательства, на основании которых управление установило названные обстоятельства.

В судебном заседании представитель управления пояснил, что сведений по указанным котельным в его распоряжении не имелось, так как администрация не предоставила какой-либо информации по ним. При этом на какие-либо иные источники исходной информации управление ни в анализе, ни в оспариваемом решении не ссылалось.

Из приведенных выше документов не представляется возможным установить ни адреса местонахождения сравниваемых котельных, ни их владельцев, ни каких-либо технических характеристик.

Таким образом, в нарушение пункта 16 Порядка N 108 управлением не выполнен анализ котельных по сопоставимым свойствам.

Кроме того, при сравнении котельной общества с другими указанными выше котельными управлением не установлено, что для оборудования других котельных требуется более года или в связи с заменой котельной администрация несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), как это предусмотрено пунктом 17 Порядка N 108.

Управление в апелляционной жалобе полагает также, что в качестве товара рассматривались услуги по теплоснабжению, при этом необходимость применения ТН ВЭД отсутствовала, поскольку рассматриваемому товару соответствует позициям ОКВЭД "производство пара и горячей воды (тепловой энергии) котельными" - код 40.30.14, "передача пара и горячей воды (тепловой энергии" - код 40.30.1.

Антимонопольный орган также считает, что на момент исследования рынка им не было установлено иных источников тепловой энергии, альтернативных котельной ОАО "ЗЭМЗ".

Однако перечисленные обстоятельства не имеют правового значения, поскольку в материалы дела не представлено каких-либо документов по сравниваемым котельным, а сам анализ проведен с вышеуказанными нарушениями.

Таким образом, управлением не приведены достоверные доказательства доминирующего положения ОАО "ЗЭМЗ" на рынке тепловой энергии.

Кроме того, общество, отказывая в заключении договора с МУП "Коммунальные системы", указало на возможность заключения названного договора с учетом соблюдения его интересов, что следует из протокола совета директоров ОАО "ЗЭМЗ от 08.09.2009 N 1 (т.1, л.124), писем общества от 05.10.2009 N 672 и от 30.09.2009 N 647 в адрес межрайонного прокурора и прокурора Тверской области о несогласии с их предостережением и представлением (т.3, л. 83-85), из обоснования обществом отказа, направленного в адрес управления (т.1, л. 48,49).

Обращения общества в адрес межрайонного прокурора и прокурора Тверской области рассмотрены и признаны обоснованными. По требованию прокуратуры Тверской области вышеуказанное предостережение Конаковской межрайонной прокуратурой отозвано (т.3, л. 89, 90).

До возбуждения управлением дела о нарушении антимонопольного законодательства администрация и общество достигли соглашения об урегулировании задолженности оплаты за поставленную тепловую энергию в отопительных сезонах 2007-2009 годов (т.3, л. 91).

Между ОАО "ЗЭМЗ" и МУП "Коммунальные системы" 21.10.2009 заключен договор поставки теплоэнергии N 01/09. Решением Совета депутатов городского поселения поселка Новозавидовского от 20.10.2009 N 56 (т.3 л.95) муниципальное образование "Городское поселение поселок Новозавидовский" выступило гарантом по обязательствам своевременной уплаты текущих платежей за тепловую энергию по договору энергоснабжения, заключенному между МУП "Коммунальные системы" и обществом на период отопительного сезона 2009-2010 годов.

С учетом указанных обстоятельств апелляционная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о том, что действия общества были совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав и им не налагались на контрагентов неразумные ограничения, не ставились необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение управления правомерно признано судом незаконным.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 04 августа 2011 года по делу N А66-4927/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

О.А. Федосеева Н.С. Чельцова