Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 18АП-9779/11

г. Челябинск

"31" октября 2011 г.

N 18АП-9779/2011 N 18АП-9780/2011 Дело N А76-1921/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2011 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Сусловой М.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" и управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.07.2011 по делу N А76-1921/2011 (судья Воронов В.П.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - Арапов Пётр Васильевич (паспорт, доверенность N 1-69 от 23.08.2011 сроком до 31.12.2012), Рыженкова Юлия Ивановна (паспорт, доверенность от 23.08.2011 N 2-7 сроком до 31.12.2012), Алексеева Людмила Алексеевна (паспорт, доверенность от 23.08.2011 N 2-16 сроком до 31.12.2012);

управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Волков Василий Дмитриевич (удостоверение N 6564, доверенность от 20.03.2011 N 45 сроком до 31.12.2011);

открытого акционерного общества "Кузнецкие ферросплавы" - Ильин Иван Игоревич (паспорт, доверенность N 238 от 01.02.2011 сроком до 31.12.2011).

Открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" (далее - заявитель, общество, ОАО "Челябэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, Челябинское УФАС России) о признании незаконными решения от 11.11.2010 и предписания N 74 от 05.10.2010, вынесенных по делу N 25-04/10 о нарушении обществом ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено открытое акционерное общество "Кузнецкие ферросплавы" (далее - ОАО "Кузнецкие ферросплавы"), правопреемник закрытого акционерного общества "Челябинский торговый центр" (далее - ЗАО "Челябинский торговый центр").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22.07.2011 по настоящему делу заявленное требование удовлетворено частично, решение Челябинского УФАС России от 05.10.2010 (исходящий от 12.11.2010 N 9774/04) признано недействительным в части нарушения ОАО "Челябэнергосбыт" п. 3 ч. 1. ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в навязывании ЗАО "Челябинский торговый центр" невыгодных для него условий договора энергоснабжения от 01.09.2006 N 22 в редакции дополнительного соглашения от 20.10.2009, а именно пункта 6.3 дополнительного соглашения, а также признано незаконным предписание Челябинского УФАС России от 05.10.2010 N74. В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказано. Суд также взыскал с Челябинского УФАС России в пользу ОАО "Челябэнергосбыт" 2000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ОАО "Челябэнергосбыт" обжаловало его в этой части в апелляционном порядке.

Заявитель считает, что в указанной части решения не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела и неправильно применены нормы материального права.

В апелляционной жалобе просил решение суда в части отказа в удовлетворении заявленного требования отметить, заявленное требование удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы указал, что оспариваемое решение в обжалуемой части не соответствуют действующему законодательству и нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности, поскольку в действиях ОАО "Челябэнергосбыт" отсутствуют признаки нарушения, предусмотренного п.3 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в виде навязывания невыгодных условий по пунктам 2.1.3., 2.1.4., 3.1.2., 3.1.16., 4.7.2., 11.1 дополнительного соглашения от 20.10.2009 к договору N 22 от 01.09.2006. Заявитель отметил, что в решении суда отсутствуют правовые обоснования вывода суда о навязывании невыгодных условий договора. По мнению заявителя нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании субъектом, занимающим доминирующее положение, своему контрагенту невыгодных условий факт несогласия ЗАО "Челябинский торговый центр" с редакцией изменений, вносимых в договор N 22 от 01.09.2006.

Заявитель со ссылкой на п.1 ч.1 ст. 48 Закона о защите конкуренции полагает также, что УФАС необоснованно вынесло оспариваемые ненормативные акты, поскольку факт самостоятельного устранения обществом нарушения при принятии решения был установлен антимонопольным органом.

В подтверждение правовой состоятельности условий, включаемых им в текст спорных пунктов дополнительного соглашения к договору, заявитель ссылается на статьи 454, 465 Гражданского кодекса Российской Федерации; пункты 62, 66, 72 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530); п. 69 Методических указаний ФСТ РФ N 20-э/2.

Кроме того заявитель отметил то обстоятельство, что на дату вынесения оспариваемого ненормативного акта по воле сторон был заключен новый договор энергоснабжения N 022 от 01.06.2010, о чем УФАС было уведомлено письмом N 278 от 01.06.2010 третьего лица, т.е. до вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа. Таким образом, заявитель полагает, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган не вправе разрешать споры хозяйствующих субъектов, не связанные с вопросами защиты конкуренции.

Заинтересованное лицо также согласилось с решением суда первой инстанции, считает, что в части отмены предписания УФАС оно не соответствует фактическим обстоятельствам дела, следовательно, в указанной части подлежит отмене, поскольку предписание УФАС является законным и обоснованным.

Заинтересованное лицо считает несостоятельным вывод суда первой инстанции о том, что п. 2 предписания ограничивает общество в его действиях на будущее при заключении договоров, ограничивая свободу общества, поскольку факт навязывания невыгодных условий энергоснабжения был предметом рассмотрения только в отношении ЗАО "Челябинский торговый центр" при заключении дополнительного соглашения от 20.10.2010 и не распространяется на отношения, которые будут регулироваться в будущем.

Заинтересованное лицо отметило также, что обжалуемое предписание направлено на предотвращение в будущем ущемления прав потребителей ОАО "Челябэнергосбыт".

Отзывов на апелляционные жалобы лицами, участвующими в деле, не представлено.

В судебном заседании стороны наставали на доводах своих апелляционных жалоб.

Поскольку решение суда первой инстанции обжалуется заявителем и заинтересованным лицом лишь в части отказа в удовлетворении заявленных требований и в части признания недействительным предписания и возражений иными лицами, участвующими в деле, против пересмотра судебного акта в оспариваемой части не заявлено, в соответствии с ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции на предмет его законности и обоснованности исключительно в обжалованной части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав объяснения принявших участие в судебном заседании представителей, полагает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене или изменению в обжалованной части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Челябинский торговый центр" заключен договор энергоснабжения от 01.09.2006 N 22 (далее - договор).

На основании заявления ЗАО "Челябинский торговый центр" от 24.12.2009 на нарушение ОАО "Челябэнергосбыт" антимонопольного законодательства, выразившееся в не заключении дополнительного соглашения к договору электроснабжения (л.д. 7-11, т.2), антимонопольным органом проведена проверка на предмет соответствия действий ОАО "Челябэнергосбыт" антимонопольному законодательству.

В ходе проверки антимонопольным органом установлены факты, свидетельствующие о злоупотреблении обществом доминирующим положением, выражавшемся в навязывании контрагенту заключения договора на невыгодных для последнего условиях, и о нарушении обществом требований п. 3 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции". Так, выявлены действия по навязыванию в отношении ЗАО "Челябинский торговый центр" невыгодных для него условий договора энергоснабжения от 01.09.2006 N 22 в редакции дополнительного соглашения от 20.10.2009 (в частности пункты 2.1.3., 2.1.4., 3.1.2., 3.1.16., 4.7.2., 6.3, 11.1), что расценено антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением на розничном рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения).

Приказом руководителя УФАС по Челябинской области от 26.03.2010 N 122 по указанному факту возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 25-04/10, по результатам рассмотрения которого антимонопольным органом принято решение от 11.11.2010 (резолютивная часть вынесена 05.10.2010) (л.д. 19-27, т.1, л.д. 157-165, т.2) о признании ЗАО "Челябэнергосбыт" нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Этим же решением установлена необходимость выдачи обществу предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; и передачи материалов дел должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях.

На основании этого решения антимонопольным органом заявителю выдано предписание от 05.10.2010 N 74, которым предписано не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства при заключении договоров энергоснабжения; ОАО "Челябэнергосбыт" с момента получения настоящего предписания не допускать при заключении договора энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) с ЗАО "Челябинский торговый центр" навязывание условий, которые были признаны решением Комиссии УФАС по Челябинской области от 05.10.2010 по делу N 25-04/10 невыгодными для потребителя или не относящимися к предмету договора; ОАО "Челябэнергосбыт" представить в управление копию заключенного с ЗАО "Челябинский торговый центр" договора энергоснабжения на 2012 год со всеми протоколами разногласий и иной перепиской сторон по вопросу согласования его условий в течение семи дней с момента его подписания (л.д. 28, т.1, л.д. 16, т.2).

Полагая, что решение и предписание Челябинского УФАС не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим требованием.

Частично удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из недоказанности УФАС факта навязывания обществом покупателю невыгодных для него условий договора энергоснабжения от 01.09.2006 N 22 в редакции дополнительного соглашения от 20.10.2009, в части пункта 6.3 дополнительного соглашения, а также из того, что предписание ограничивает ОАО "Челябэнергосбыт" в его действиях на будущее при заключении договоров, ограничивая тем самым его правоспособность.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что при рассмотрении вопросов о применении антимонопольного законодательства арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Прекращая нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением может заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента.

Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

На основании п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 421, п. 1 ст. 432 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятыми обязательствами. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что между ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Челябинский торговый центр" заключен договор энергоснабжения от 01.09.2006 N 22.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "Челябэнергосбыт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, соответственно, подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что инициатором изменения условий договора энергоснабжения от 01.09.2006 N 22 стал ЗАО "Челябинский торговый центр" по причине того, что им установлены интервальные приборы учета в качестве системы коммерческого учета электроэнергии.

ЗАО "Челябинский торговый центр" обратился к ОАО "Челябэнергосбыт" с соответствующим предложением об изменении условий договора 14.10.2009, о чем указано в заявлении ОАО "Челябэнергосбыт".

Данные фактические обстоятельства сторонами не оспорены.

23.10.2009 ОАО "Челябэнергосбыт" письмом от 22.10.2009 N ЧФ 4106 направило в ЗАО "Челябинский торговый центр" дополнительное соглашение от 20.10.2009 к договору энергоснабжения от 01.09.2006 N 22, где в пункте 1 предусматривалось, что данное соглашения будет являться новым договором.

Не согласившись с пунктами 1.2, 2.1.1, 2.1.3, 2.1.4, 2.2.1, 2.2.3, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4 3.1.8, 3.1.9, 3.1.10, 3.1.11, 3.1.13, 3.1.14, 3.1.16, 3.1.17, 4.2, 4.4, 4.5, 4.6, 4.6.1, 4.6.2, 4.6.3, 4.7.2, 4.7.3, 4.8, 4.9, 4.10, 4.11, 4.12, 6.1, 6.2.1, 6.3, 6.4, 7.1, 7.3, 7.4.1, 7.4.2, 7.5.1, 7.9, 8.3, 8.5, 8.6, 8.7, 8.8, 8.9, 8.10, 8.11, 8.13, 10.1, 10.2, 10.4, 11.1, 11.4, 11.5 указанного соглашения и перечнем приложений к соглашению, ЗАО "Челябинский торговый центр" разработало и направило в ОАО "Челябэнергосбыт" протокол разногласий от 26.10.2009 (далее - ПР) с сопроводительным письмом от 27.10.2009 N 244.

На указанный протокол разногласий ОАО "Челябэнергосбыт" направило в адрес ЗАО "Челябинский торговый центр" протокол согласования разногласий от 03.11.2009 (далее - ПСР 1) с сопроводительным письмом от 20.11.2009 N ЧФ 4500, а затем - протокол согласования разногласий от 03.12.2009 (ПСР 2) с сопроводительным письмом от 03.12.2009.

В результате преддоговорного спора стороны не пришли к согласию по условиям пунктов 2.1.3, 2.1.4, 2.2.1, 2.2.3, 3.1.2, 3.1.16, 4.7.2, 6.3, 11.1.

Правильно оценив доказательства, представленные в дело УФАС Челябинской области, суд первой инстанции обоснованно усмотрел со стороны заявителя навязывание невыгодных условий договора ЗАО "Челябинский торговый центр" в отношении пунктов 2.1.3, 2.1.4, 3.1.2, 3.1.16, 4.7.2, 11.1.

При этом суд первой инстанции учел, что тексты протоколов разногласий, подставленных в материалы дела с заявлением об оспаривании решения Управления и тексты протоколов разногласий, из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства различаются по своему содержанию.

Представители сторон, а также представитель ЗАО "Челябинский торговый центр" подтвердили, что протоколы разногласий были направлены ОАО "Челябэнергосбыт" в адрес ЗАО "Челябинский торговый центр" в той же редакции, в которой они были представлены в материалы антимонопольного дела.

С заявлением об оспаривании решения управления представлены протоколы разногласий в редакциях, отсутствующих у ЗАО "Челябинский торговый центр".

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в силу п. 72 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила) при заключении и исполнении договоров энергоснабжения (договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии) потребители, владеющие на праве собственности или ином законном основании энергопринимающим оборудованием, присоединенная мощность которого превышает 750 кВ·А, или обслуживающие их энергосбытовые организации уведомляют гарантирующего поставщика о договорных почасовых объемах потребления электрической энергии в определенном договорами энергоснабжения (договорами купли-продажи (поставки) электрической энергии) порядке и компенсируют стоимость отклонений фактических почасовых объемов потребления от договорных почасовых объемов потребления в соответствии с разделом VII настоящих Правил и правилами определения стоимости электрической энергии (мощности) на розничном рынке.

При этом согласно п. 149 Правил для раздельного учета объемов потребления электрической энергии потребителями, обслуживаемыми гарантирующим поставщиком, и потребителями, обслуживаемыми указанными организациями, а также в иных случаях, предусмотренных Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, могут использоваться показания приборов учета, обеспечивающих измерение суммарных за расчетный период объемов потребления электрической энергии, и характерное для соответствующей категории потребителей (энергопринимающих устройств) в различные периоды почасовое распределение объема потребления электрической энергии в течение суток (далее - типовой профиль нагрузки), которое рассчитывается в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии.

Если иное не установлено договором оказания услуг по передаче электрической энергии, типовые профили нагрузки рассчитываются сетевой организацией.

Таким образом, в отношении пунктов 2.1.3 и 3.1.2. мотивы принятого решения судом первой инстанции представляются обоснованными, поскольку, по мнению апелляционной инстанции, действующим законодательством не предусмотрена обязанность потребителя разрабатывать и согласовывать со сбытовой организацией типовые профили нагрузки. Соответственно, указание в тексте договора, в разделе "обязанности покупателя", в п. 3.1.2. обязанности согласовывать с продавцом указанных типовых профилей нагрузки фактически устанавливает для покупателя дополнительные обязанности, не предусмотренные законом и не находящемся в зависимости от потребления электрической энергии.

Отсутствие в договоре условий о возложении на потребителя обязанностей по разработке и согласованию с ОАО "Челябэнергосбыт" типовых профилей нагрузки не препятствует осуществлению энергоснабжения.

В отношении пункта 2.1.4 суд первой инстанции правомерно исходил из положений пункта 64 Методических указаний, где определено, что одноставочный тариф покупки электроэнергии, поставляемой покупателям, рассчитывается исходя из ставок на электрическую энергию и мощность, и дифференцируется в зависимости от числа часов использования мощности (далее - ЧЧИМ).

На основании пункта 4 Примечания Приложения N 1 к постановлению ГК ЕТО Челябинской области от 25.12.2009 N 49/8 "Тарифы на электроэнергию, поставляемую ОАО "Челябэнергосбыт" предусмотрено, что для потребителей, оплачивающих электрическую энергию по одноставочному тарифу, дифференцируемому в зависимости от числа часов использования заявленной мощности при отсутствии технической возможности измерения и регистрации фактических значений мощности, определение среднегодового числа часов использования заявленной мощности производится на основании пункта 69 Методических указаний.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что согласно п. 69 Методических указаний, определение расчетной мощности потребителей (исходя из заявленного объема электрической энергии), оплачивающих электроэнергию по одноставочным тарифам, осуществляется ЭСО и производится в следующей последовательности: а) по каждой группе потребителей определяется состав представительной выборки. По каждому потребителю, вошедшему в выборку, рассматривается следующая информация: наименование предприятия (организации); вид выпускаемой продукции и (для промышленных предприятий); коэффициент сменности (для промышленных предприятий); основные направления использования электроэнергии; суточный график электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой-либо тарифной группе отсутствуют, то организуется выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС); годовой объем электропотребления; б) по каждому потребителю в указанном суточном графике определяется нагрузка в отчетные часы утреннего и вечернего пика (максимума) ОЭС. В дальнейших расчетах используется один (утренний или вечерний) наибольший суммарный совмещенный максимум нагрузки рассматриваемой группы потребителей; в) посредством деления суммарного годового электропотребления всех абонентов, вошедших в выборку, на их совмещенный максимум нагрузки определяется среднегодовое число часов использования максимума нагрузки рассматриваемой группы потребителей.

Как следует из положений ст. 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" тарифы на электроэнергию являются регулируемыми.

Тексты дополнительных соглашений свидетельствуют о том, что ОАО "Челябэнергосбыт" предлагает отличающийся от предусмотренного пунктом 69 Методических указаний метод определения величины потребляемой мощности Покупателя, в котором говорится о том, что величина потребляемой мощности Покупателя определяется расчетным путем с использованием: величин потребления электроэнергии, согласованных в приложении N 1; рабочего календаря; сменности работы предприятия (количество и продолжительность рабочей смены); доли потребления электроэнергии потребителя в нерабочие дни (в том числе в праздничные и субботние дни) от объема электропотребления в рабочий день; коэффициентов заполнения графиков нагрузки Покупателя, определенных по результатам почасовых замеров активной мощности, проводимых Покупателем по условиям пункта 3.1.16 Соглашения.

Учитывая, что законом не предусмотрено использование при расчете числа часов использования мощности коэффициента заполнения графика нагрузки, то обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "Челябэнергосбыт" неправомерно настаивало на включении в условия договора не предусмотренного законодательством порядка определения ЧЧИМ.

Суд первой инстанции относительно пункта 3.1.16 правомерно исходил из того, что в силу п. 28 Правил оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, утвержденных Постановлением правительства РФ от 27.12.2004 N 854 контрольные измерения значений передаваемой мощности, нагрузок и уровней напряжения на объектах электроэнергетики производятся всеми субъектами электроэнергетики не реже 2 раз в год - в 3-ю среду июня и декабря. Данные указанных измерений передаются субъектами электроэнергетики субъектам оперативно-диспетчерского управления и используются для расчетов электроэнергетических режимов энергосистемы при долгосрочном планировании (прогнозировании) и краткосрочном планировании.

На основании ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" под субъектами электроэнергетики, согласно понимаются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно - диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности.

Учитывая, что суд первой инстанции правильно указал, что ЗАО "Челябинский торговый центр" к субъектам электроэнергетики не относится, то правильным является его вывод о тот, что возложение на него обязанности по осуществлению в режимные дни летнего (июнь) и зимнего (декабрь) периодов почасовых замеров активной мощности на границе раздела по каждому источнику питания на собственное потребление, электропотребление и транзитных потребителей противоречит действующему законодательству, поскольку это является обязанностью ОАО "Челябэнергосбыт", как сетевой организации.

В части пункта 4.7.2 суд апелляционной инстанции принимает во внимание пункт 71 Правил, которым определено, что в целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) покупателем должен быть обеспечен учет электрической энергии в соответствии с разделом XII настоящего документа.

Когда объем фактически потребленной электрической энергии и услуг по ее передаче определяется с использованием приборов учета, в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) определяются, в том числе: порядок и периодичность передачи данных коммерческого учета потребителем; условие об обязательности обеспечения периодического (не чаще 1 раза в месяц) доступа уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства потребителя и которая является стороной в заключаемом договоре либо представляет интересы гарантирующего поставщика, к приборам учета для цели проверки условий их эксплуатации и сохранности, снятия контрольных показаний.

Эти положения зафиксированы в пункте 2.2.3 соглашения (с учетом протоколов разногласий в редакции ОАО "Челябэнергосбыт"), согласно которым продавец имеет право доступа к приборам учета, расположенным на территории Покупателя, для цели проверки условий их эксплуатации и сохранности, снятия контрольных показаний.

Суд первой инстанции правильно отметил в обжалуемом решении, что положения п. 4.7.2. и п. 2.2.3. фактически дублируются, поскольку регулируют одни и те же отношения. Продавец не имеет права доступа к приборам учета покупателя чаще одного раза в месяц, что и отражено в указанных пунктах.

Вместе с тем, пунктом 4.7.2 соглашения заявитель фактически устанавливает для ЗАО "Челябинский торговый центр" ограничения в снятии показаний приборов учета, обязывая производить их 01-02 числа месяца в присутствии своего представителя, либо обязанности установления факта невозможности присутствия представителя заявителя.

Содержание пунктов 4.7.2. и 2.2.3. соглашения допускает возможность допуска представителя сбытовой организации к электроустановкам покупателя более одного раза в месяц, поскольку основания доступа в данных пунктах разнятся по своему объему.

В п. 4.7.2. снятие показаний приборов учета, а в пункте 2.2.3. (в тексте соглашения без учета протоколов разногласий) контроль согласованных настоящим договором величин потребления электроэнергии и мощности; проведение проверки систем коммерческого учета; получение результатов измерения почасовых объемов потребленной покупателем электроэнергии отчетного периода; уточнение схемы внешнего электроснабжения; осмотр электроустановок с целью выявления фактов безучетного потребления электроэнергии, проверки противоаварийной автоматики (приложение N 9 "Перечень подключенных к системе противоаварийной автоматики электроустановок Покупателях" и составления приложения N6; контроль участия Покупателя в реализации графиков аварийного ограничения (п. 11.2 настоящего договора); контроль за проведением квалифицированным электротехническим персоналом Покупателя или персоналом Сетевой организации мероприятий по полному или частичному ограничению потребления электроэнергии производится по требованию Продавца в случаях, предусмотренных п. 2.2.2 настоящего договора.

При этом представитель Продавца имеет право опломбировать отключенные Покупателем электроустановки.

Как правомерно отметил суд первой инстанции, установленная законом возможность однократного в месяц доступа к электроустановкам продавца и приборам учета достаточно обеспечивает ОАО "Челябэнергосбыт" функцией контроля учета потребленной энергии.

Учитывая, что дополнительное обременение покупателя снятием показаний с приборов учета в присутствии сбытовой организации, а также установление точной даты осуществление указанного контроля не предусмотрено законом, то правильным является указание суда о том, что подобные обременения могут быть установлены лишь по соглашению сторон с учетом положений ст. 421 ГК РФ, а также с учетом ограничений, указанных с ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Оценивая положения пункта 11.1, суд первой инстанции также обоснованно исходил из того, что ограничение режима потребления может вводиться в случаях, определенных п. 161 Правил, а также п. 29 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861.

Учитывая, что указанные пункты содержат исчерпывающий перечень оснований ограничения режима потребления, то такое основание как - "за снижение показателей качества электроэнергии по вине Покупателя до значений, нарушающих нормальное функционирование электроустановок Сетевой организации", законом не предусмотрено.

Данные обстоятельства правильно оценены судом первой инстанции как свидетельствующие о том, что заявитель в тексте соглашения и протоколах разногласий к нему настаивал на установлении дополнительного основания для введения режима ограничения потребления электрической энергии, не предусмотренного законодательством и оперирующего такой оценочной и субъективной категорией как вина Покупателя.

Как правильно указал суд первой инстанции согласно пунктам 4, 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст. 3 и 10 Закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст. 11 ГК РФ и главой 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом.

Пунктом 2 ст. 445 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с законом заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Указанная норма предусматривает возможность разрешения возникшего преддоговорного спора с лицом, направившим оферту, для которого заключение договора обязательно, в судебном порядке.

Вместе с тем, это обстоятельство не исключает возможность признания действий такого лица, если оно занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, противоречащими требованиям ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ при наличии установленных этой нормой последствий.

При этом, апелляционная инстанция поддерживает вывод, изложенный в обжалуемом решении суда о том, что ЗАО "Челябинский торговый цент" установив у себя новые интервальные приборы учета, полагал, что изменение порядка учета потребленной электрической энергии приведет к снижению платы за ее потребление, рассчитывая на экономический эффект от указанного договора в редакции дополнительного соглашения, однако ОАО "Челябэнергосбыт", неоднократно настаивая на вышеприведенных пунктах договора фактически отказал в заключении договора ЗАО "Челябинский торговый цент" на условиях, установленных законом.

Судом первой инстанции принято во внимание, что несогласование существенных условий договора в силу ст. 432 ГК РФ повлекло его незаключенность. Между сторонами продолжали существовать обязательства, предусмотренные договором от 01.09.2006 N 22, которые как видно из исследованных материалов дела были экономически не выгодны для ЗАО "Челябинский торговый цент".

Учитывая, что отказы заявителя в заключении нового договора по указанным основаниям путем навязывания невыгодных условий договора на протяжении длительного периода времени (более семи месяцев), ОАО "Челябэнергосбыт", противоречат законным экономическим интересам покупателя электрической энергии, ущемляют его права в этой сфере, то выводы суда и антимонопольного органа о том, что в действиях заявителя имеется нарушение, предусмотренное п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции являются правильными.

Доводы апелляционной жалобы заявителя об отсутствии указанных нарушений антимонопольного законодательства были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены.

Поскольку общество, занимающее доминирующее положение на исследованном рынке, злоупотребило своим положением и нарушило пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, вывод суда первой инстанции о законности решения управления от 11.11.2010 (резолютивная часть вынесена 05.10.2010) основан на правильном применении норм права к установленным по делу обстоятельствам и не подлежит переоценке в силу статей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы УФАС по Челябинской области, касающиеся предписания от 05.10.2010, подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с частью 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться: выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

Согласно части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

В силу статьи 50 Закона о защите конкуренции комиссия выдает предписание по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу.

В целях реализации Закона о защите конкуренции Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 утверждены формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. В том числе Приложением N 7 утверждена форма предписания комиссии, согласно которой в предписании должно быть указано конкретно, в чем выразилось допущенное нарушение и конкретно, какие действия должен совершить ответчик в целях устранения нарушения.

Перечень возможных предписаний, выдаваемых хозяйствующим субъектам и обязательных для исполнения, содержится в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Из системного толкования данных норм следует, что у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридические лица дополнительные обязанности, не предусмотренные законом, требования предписания должны соответствовать установленным в решении нарушениям.

Из материалов дела следует, что комиссия Управления ФАС по Челябинской области по результатам рассмотрения дела по заявлению ЗАО "Челябинский торговый центр" вынесла решение, которым признала действия заявителя нарушением положений пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Также комиссия антимонопольного органа решила (пункт 3) выдать ОАО "Челябэнергосбыт" предписание не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании данного решения антимонопольный орган должен был в предписании указать, какие конкретно действия должен совершить заявитель в целях устранения нарушения и в какой срок.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган, указывая в предписании не допускать в будущем действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (п.1 предписания), вышел за рамки установленных в своем решении нарушений.

Данные требования предписания относится к действиям заявителя с неопределенным кругом потребителей. Между тем решением антимонопольного органа установлено нарушение в отношении определенного потребителя - ЗАО "Челябинский торговый центр".

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

На основании указанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правильности довода суда первой инстанции о том, требования изложенные в предписании не связаны с выявленными нарушениями действующего законодательства, не направлены на устранение допущенных нарушений, не основаны на результатах проведенной проверки.

Кроме того, по мнению апелляционной инстанции, пункт 1 предписания ограничивает действия общества на будущее в отношении неопределенного круга потребителей, ограничивая тем самым его правоспособность. Факт нарушения установлен решением антимонопольного органа лишь в отношении ЗАО "Челябинский торговый центр".

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое предписание Управления ФАС по Челябинской области от 05.10.2010 N 74 не соответствуют требованиям статей 49, 50 Закона о защите конкуренции и Приказу Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337.

На основании указанного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы управления.

Нарушение перечисленных в предписании указаний по заключению договоров сами по себе могут являться составом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, что может повлечь двойную ответственность предприятия за свершение одного и того же действия.

Таким образом, предписание не соответствует Закону о защите конкуренции и нарушает права и интересы заявителя еще и потому, что влечет негативные последствия в случае его неисполнения.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований заявителя в части признания недействительными предписания от 05.10.2010 N 74 Управления ФАС России по Челябинской области у суда первой инстанции не имелось.

Таким образом, решение суда и в этой обжалуемой части, касающейся удовлетворения требований о признании недействительным предписания от 05.10.2010 N 74 Управления ФАС России по Челябинской области принято с соблюдением требований статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является законным и отмене не подлежит.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционных жалоб основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для их удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобах, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.07.2011 по делу N А76-1921/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" и управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин