Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 08АП-7438/11

город Омск

31 октября 2011 г.

Дело N А46-3608/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рябухиной Н.А., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7438/2011) индивидуального предпринимателя Щелгавина Владимира Петровича на решение Арбитражного суда Омской области от 01 августа 2011 года по делу N А46-3608/2011 (судья Луговик С.В.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Щелгавина Владимира Петровича (ИНН 550601530664; ОГРНИП 308554316200100; место жительства: 644033, г. Омск, ул. 2 Дачная, д. 10, кв. 120) к индивидуальному предпринимателю Геворгяну Владимиру Геннадьевичу (ИНН 550501491980; ОГРНИП 304550503300052; место жительства: 644020, г. Омск, ул. Рождественского, д. 9 корп. 1, кв. 36), индивидуальному предпринимателю Геворгян Наталье Васильевне (ИНН 550502068199; ОГРНИП 304550510500417; место жительства: 644020, г. Омск, ул. Рождественского, д. 9 корп. 1, кв. 36), при участии третьего лица: Министерства промышленной политики, транспорта и связи Омской области (ИНН 5503080925; ОГРН 1045504013906; место нахождения: 644033, г. Омск, ул. Красный Путь, 109), о взыскании 139 860 рублей,

при участии в судебном заседании:

от ИП Щелгавина В.П. - лично Щелгавин В.П. (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); представителя Сильченко М.В. по доверенности от 10.05.2011 сроком на 3 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ИП Геворгяна В.Г. - представителя Жусуповой Л.Ж. по доверенности от 21.09.2010 сроком на 3 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ИП Геворгян Н.В. - представителя Жусуповой Л.Ж. по доверенности от 21.09.2010 сроком на 3 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Министерства промышленной политики, транспорта и связи в Омской области - представителя Зыковой Н.А. по доверенности от 05.04.2011 сроком на 3 года (личность удостоверена удостоверением); представителя Фролова В.В. по доверенности от 19.09.2011 сроком на 3 года (личность удостоверена удостоверением),

установил:

индивидуальный предприниматель Щелгавин Владимир Петрович (далее по тексту - ИП Щелгавин В.П., истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Геворгяну Владимиру Геннадьевичу (далее по тексту - ИП Геворгян В.Г., ответчик), индивидуальному предпринимателю Геворгян Наталье Васильевне (далее по тексту - ИП Геворгян Н.В., ответчик) о взыскании упущенной выгоды в размере 69 930 рублей с каждого.

Определением суда первой инстанции от 07.04.2011 по делу N А46-3608/2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство промышленной политики, транспорта и связи в Омской области (далее по тексту - Министерство, третье лицо).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, 20.06.2011 истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, увеличив их, и просил суд взыскать с ИП Геворгяна В.Г. - упущенную выгоду в размере 160 010 рублей, с ИП Геворгян Н.В. - упущенную выгоду в размере 160 010 рублей, а также бухгалтерские услуги в размере 2 000 рублей, юридические услуги в размере 30 000 рублей. Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.08.2011 по делу N А46-3608/2011 в удовлетворении исковых требований ИП Щелгавина В.П. отказано.

Решение мотивировано тем, что:

- предоставленный истцом в материалы дела расчет не может служить основанием подтверждения упущенной выгоды, так как у ИП Щелгавина В.П. не было реальной возможности получения доходов в оспариваемой сумме;

- истцом не было предоставлено в материалы дела доказательств, подтверждающих факт осуществления пассажирских перевозок ответчиками, учитывая идентичность маршрута движения, продолжительность перевозок с сохранением заявленного уровня доходности;

- расчет неполученного дохода произведен без учета уменьшения полученной выручки на все произведенные затраты.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Щелгавин В.П. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Оспаривая законность судебного акта, истец указывает на незаконные действия ИП Геворгяна В.Г. и ИП Геворгян Н.В., связанные с перевозкой пассажиров автомобильным транспортом с 01.10.2010 по 01.01.2011 в пригородном и межмуниципальном сообщении на территории Омской области по регулярному автобусному маршруту "Омск-Иртыш", в результате которых ИП Щелгавин В.П. не получил доходы, которые он мог бы получить, если бы его право не было нарушено ответчиками.

ИП Геворгян В.Г. и ИП Геворгян Н.В. в письменном отзыве на апелляционную жалобу истца указали на несогласие с доводами апелляционной жалобы, просили оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Министерство промышленной политики, транспорта и связи в Омской области в письменном отзыве на апелляционную жалобу истца указало на то, что ответчики осуществляли деятельность по перевозке пассажиров по самостоятельно определенным маршрутам, не в рамках договорных отношений с уполномоченным органом, что привело к нарушению прав и законных интересов истца.

До начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ИП Щелгавина В.П. поступили письменные ходатайства: о допросе в качестве свидетеля ведущего специалиста эксперта отдела защиты конкуренции Омского УФАС России Молчанова Н.В.; о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебных актов Арбитражного суда Омской области по делу N А46-7770/2011 и по делу N А46-12904/2011.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал заявленные ходатайства. Представители ИП Геворгяна В.Г., ИП Геворгян Н.В. и Министерства промышленной политики, транспорта и связи в Омской области возражали против удовлетворения указанных ходатайств.

В удовлетворении заявленного ИП Щелгавиным В.П. ходатайства о приостановлении рассмотрения настоящей апелляционной жалобы следует отказать исходя из следующего.

В обоснование заявленного ходатайства истец ссылается на то, что судебные акты по делам N А46-7770/2011, N А46-12904/2011 будут способствовать вынесению судом апелляционной инстанции законного постановления по означенному спору.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Из приведенной нормы следует, что, в случае, когда решение по другому делу, рассматриваемому арбитражным судом, будет иметь какие-либо процессуальные или материальные последствия для разбирательства по делу, рассматриваемому настоящим судом, последний обязан приостановить производство по этому делу.

Обязанность приостановить производство по делу АПК РФ связывает не с фактом наличия другого дела в производстве суда, а с невозможностью рассмотрения арбитражным судом спора до принятия решения по данному делу.

В статье 143 АПК РФ речь идет не о любом деле, имеющем отношение к участвующим в нем лицам, а только о таком обстоятельстве, которое касается одного и того же материального правоотношения, и разрешаемые по этому делу вопросы находятся в пределах рассматриваемого арбитражным судом спора.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований предполагающих невозможность рассмотрения настоящего дела до вступления в законную силу итоговых судебных актов по делам N А46-7770/2011, N А46-12904/2011.

Оснований для приостановления производства по делу N А46-3608/2011, предусмотренных статей 143 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

В удовлетворении заявленного ИП Щелгавиным В.П. ходатайства о допросе свидетеля следует отказать исходя из следующего.

В обоснование указанного ходатайства истец ссылается на то, что Омскому УФАС России известны обстоятельства, подлежащие установлению в рамках настоящего дела, и что указанный орган имеет документы, свидетельствующие о нарушении ответчиками антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Согласно положениям статей 9 и 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Изучив материалы дала, суд апелляционной инстанции установил, что истец в суде первой инстанции ходатайство о вызове в качестве свидетеля ведущего специалиста эксперта отдела защиты конкуренции Омского УФАС России Молчанова Н.В. не заявлял.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения данного ходатайства судом апелляционной инстанции не установлено.

От представителя третьего лица поступило устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: документов, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу истца.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 АПК РФ, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В связи с чем, ходатайство представителя Министерства промышленной политики, транспорта и связи в Омской области о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено судом апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего исследования обстоятельства настоящего спора.

Представитель ИП Щелгавина В.П. в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ИП Геворгяна В.Г. и ИП Геворгян Н.В. высказался согласно доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу истца, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Министерства промышленной политики, транспорта и связи в Омской области поддержал доводы своего отзыва на апелляционную жалобу, пояснил, что ответчики договоры с уполномоченным лицом на перевозку пассажиров по спорному маршруту не заключали.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права и соответствие его выводов установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены вынесенного по делу судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 01.10.2010 между ИП Щелгавиным В.П. (перевозчик) и Министерством промышленной политики, транспорта и связи в Омской области (заказчик) в соответствии с решением конкурсной комиссии третьего лица от 14.09.2010 N 18 были заключены договоры NN 80/10к, 81/10к об организации регулярных перевозок автомобильным транспортом в пригородном и межмуниципальном сообщении по маршруту "Омск-Иртыш".

Согласно пункту 1.1 договоров заказчик поручает, а перевозчик организует регулярные перевозки пассажиров автомобильным транспортом по маршрутам регулярных перевозок, согласно приложению N 1 к настоящим договорам с использованием транспортных средств, согласно приложению N 2 к настоящим договорам.

Срок действия настоящих договоров: в течение одного года со дня их подписания (пункт 7.1 договоров).

На основании заключенных договоров истцу были выданы паспорта маршрутов N N 9050, 9055, а также маршрутные карты NN 171, 195 (т. 1 л.д. 28-38, 48-56).

В период с 01.10.2010 по 13.03.2010 ИП Геворгян В.Г. (автомобили АХ 820 и Р 369 ВО) и ИП Геворгян Н.В. (автомобили АМ 220 и ВА 862) осуществляли перевозку по маршруту "Омск-Иртыш", не имея на то разрешительных документов.

Факт осуществления ответчиками перевозки пассажиров по названному маршруту в отсутствие разрешительных на то документов подтверждается письмами Министерства промышленной политики, транспорта и связи в Омской области N МПП-5819 от 08.11.2010, N МПП-5987 от 15.11.2010, N МПП-6831 от 22.12.2010 (т. 1 л.д. 57-59).

Полагая, что незаконные действия ИП Геворгяна В.Г. и ИП Геворгян Н.В. нарушают права и законные интересы ИП Щелгавина В.П., выраженные в недополучении дохода, истец обратился в суд с настоящим иском.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска, а истец не доказал обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, в связи со следующим.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основаниями для удовлетворения требования о взыскании убытков являются факт их причинения, наличие причинной связи между понесенными убытками и противоправным (виновным) поведением лица, причинившего вред, документально подтвержденный размер убытков.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Соответственно, на истце лежит обязанность доказать факт причинения ему вреда, размер убытков и наличие причинной связи, вину ответчика.

Упущенная выгода представляет собой недополученные доходы, прибыль, которую лицо могло бы получить, если бы его права или условия деятельности не были нарушены.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее по тексту - Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8) размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно расчету истца, расчет упущенной выгоды основан по маршруту "Омск-Иртыш".

Из материалов дела усматривается, что решением Арбитражного суда Омской области от 06.10.2011 по делу N А46-7770/2011 исковые требования ИП Геворгяна В.Г. о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 01/21-11 от 17.06.2011, предписания N 04/21-11 от 17.06.2011 удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что маршруты N 9055 "Омск (ул. Труда) - с. Иртыш", N 9050 "Омск (ул. Гашека) - с. Иртыш", по которым осуществляет свою деятельность ИП Щелгавин В.П., и маршруты "г. Омск (железнодорожный вокзал) - с. Иртыш", "г. Омск (железнодорожный вокзал) - с. Бердникова", по которым осуществляет деятельность по перевозке пассажиров ИП Геворгян В.Г., не являются тождественными, поскольку остановочные пункты спорных маршрутов не тождественны.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности истцом размера убытка, исходя из следующего.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях функционирования гражданского оборота.

При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения доходов в виде денежных сумм или иного имущества, причем неподтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не должны приниматься во внимание.

Как следует из материалов дела, при исчислении размера упущенной выгоды истцом использовалась формула расчета, в основу которой положено значение базовой доходности в месяц по определенному виду предпринимательской деятельности.

Понятие базовой доходности по определенному виду деятельности применяется для целей налогообложения (определения налогооблагаемой базы) при системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (далее оп тексту - НК РФ)). Указанная величина, в соответствии со статьей 346.27 НК РФ, является условной и не может применяться для доказывания размера материальных убытков в гражданско-правовых отношениях.

Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 16.06.2009 по делу N А68-ГП-361/7-06-6341/07-227/7-237/7.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что представленный истцом расчет убытков является не реальным и из него не возможно установить доходы, которые истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота, является законным и обоснованным.

В качестве обоснованности произведенного истцом расчета, ИП Щелгавин В.П. указывает, что он был произведен на основании журналов загруженности автобусов с учетом реального количества рейсов в день, действовавшей оплаты за проезд при условии полной загруженности транспортного средства пассажирами.

Как верно было отмечено судом первой инстанции, расчет неполученного дохода произведен без учета уменьшения полученной выручки на все произведенные затраты. Кроме того, доводы истца о количестве перевозимых пассажиров носят предположительный характер; истец не обосновал, каким образом и на основании каких документов им была определена исчисленная им сумма в отношении каждого ответчика.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем доводы апелляционной жалобы ИП Щелгавина В.П. судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Разрешая данный спор по существу, суд первой инстанции указал на отсутствие причинно-следственной связи между фактом причинения истцу вреда незаконными действиями ответчика и размером убытков.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции, поскольку уменьшение пассажиропотока даже при схожих маршрутах очевидно, так как материалами дела подтверждается и ответчиками не оспаривается предпринимательская деятельность по перевозке пассажиров из с. Иртыш в город Омск и обратно. Однако, суд апелляционной инстанции полагает, что ошибочный вывод суда первой инстанции не повлиял на правильность принятого по настоящему делу решения, с учетом изложенной выше недоказанностью истцом размера причиненных ему убытков.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении исковых требований ИП Щелгавина В.П., так как наличие обстоятельств, являющихся основанием для возложения на ответчиков обязанности возместить ущерб, истцом не доказано.

Рассмотрев дело по правилам статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции не установил предусмотренных статьей 270 указанного Кодекса оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции в связи с чем, обжалуемый судебный акт как законный и обоснованный подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 01 августа 2011 года по делу N А46-3608/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Н.А. Рябухина Ю.М. Солодкевич