Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2011 г. N 01АП-5507/11

г. Владимир

01 ноября 2011 г.

Дело N А43-17503/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25.10.2011.

В полном объеме постановление изготовлено 01.11.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Москвичевой Т.В., Кирилловой М.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беловой И.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.08.2011 по делу N А43-17503/2011, принятое судьей Сандовой Е.М. по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Нижегородской области о привлечении открытого акционерного общества "Межрегиональный ТранзитТелеком" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Нижегородской области - Визгалова А.С. по доверенности от 17.08.2011 N 14.

Представитель открытого акционерного общества "Межрегиональный ТранзитТелеком" в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения дела.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Нижегородской области (далее по тексту - Управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "Межрегиональный ТранзитТелеком" (далее по тексту - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - Кодекс, КоАП РФ).

Решением суда от 12.08.2011 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

Управление считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в связи с неправильным применением норм материального права. Кроме того, по мнению заявителя, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя, ошибочным является вывод суда первой инстанции о том, что законный представитель общества не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Поскольку правонарушение связано с деятельностью филиала общества, уведомление о дате составления протокола направлено факсимильной связью обществу, а также в адрес филиала.

Кроме того, заявитель не согласен с выводом суда о том, что протокол об административном правонарушении не может быть составлен ранее даты завершения проверки, указанной в приказе о ее проведении.

В апелляционной жалобе Управление также указывает на необоснованность вывода суда об отсутствии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения по причине демонтажа оборудования.

В судебном заседании представитель Управления поддержал апелляционную жалобу по доводам, в ней изложенным.

Общество, представив отзыв на апелляционную жалобу, считает ее не подлежащей удовлетворению, а решение суда - законным и обоснованным. Письмом от 21.10.2011 N 07-05/5442 (входящий N5507/11 от 24.10.2011) общество просит рассмотреть жалобу в отсутствие его представителя.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без участия представителя общества.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения внеплановой документарной проверки деятельности общества в области связи, Управление пришло к выводу о нарушении Обществом пункта 2 статьи 64 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи", пункта 10 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N32032 и пунктов 7, 10 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 N5 38, а именно: обществом не выполнены мероприятия по реализации требований к сетям и средствам связи для оперативно-розыскных мероприятий и обеспечения безопасности Российской Федерации.

По результатам проверки Управлением составлены акт от 28.07.2011 (л.д. 49-51) и протокол об административном правонарушении от 21.07.2011 N 161 (л.д. 12-15), что послужило основанием для обращения административного органа в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, установленной частью 3 статьи 14.1 Кодекса.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления административного органа, ссылаясь на отсутствие в действиях общества состава вмененного административного правонарушения и процессуальные нарушения, допущенные Управлением при составлении протокола об административном правонарушении.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене с учетом следующего.

Пунктом 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6. Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Частью 3 статьи 14.1. Кодекса предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом; лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Объектом правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1. КоАП РФ, являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности конкретного вида, требующего согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии).

В соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий (пункт 2 статьи 64 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи").

Согласно пункту 7 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 N 538 (редакция от 13.10.2008) и пункту 10 Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи от 16.10.2008 N 6, ввод в эксплуатацию технических средств в сети оператора связи производится в соответствии с разработанным органом федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств (далее - план), в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств.

Материалами дела установлено, что Общество является владельцем нескольких лицензий, в том числе лицензии N 32042 на оказание услуг международной и междугородной телефонной связи.

Согласно пункту 10 указанной лицензии лицензиат обязан реализовать устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

При проведении проверки административным органом обнаружено, что в соответствии с планом по внедрению системы технических средств по обеспечению функций оперативно-розыскных мероприятий (л.д. 20-22) на коммутационном оборудовании транзитного междугородного узла связи в г. Нижнем Новгороде при предоставлении услуг междугородной и международной телефонной связи мероприятия не выполнены. Срок выполнения указанных мероприятий установлен до 01.04.2008.

По состоянию на 21.07.2011 изменения и дополнения в план с Управлением ФСБ РФ по Нижегородской области не согласованы. Акт, подписанный в установленном порядке представителями органа Федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и оператора связи, подтверждающий реализацию системы технических средств по обеспечению функций оперативно-розыскных мероприятий (далее - СОРМ), отсутствует.

В соответствии с пунктом 3.6 вышеуказанного плана до реализации его требований, Обществу разрешена временная коммерческая эксплуатация сооружения связи МТгУС 2/1 при оказании услуг телефонной связи в г.Нижнем Новгороде согласно лицензии N 32042 от 31.05.2006.

Первый арбитражный апелляционный суд считает вывод суда первой инстанции о том, что услуги связи Обществом не оказываются в связи с демонтажом оборудования, не основанным на материалах дела.

Так, письмом Общества N 51-26/3013 от 11.07.2011 (л.д.24) сообщалось, что в настоящее время на территории Нижегородской области оказываются услуги по лицензии N 32042 от 31.05.2006 на коммутаторе МТгУС 2/1 г.Нижнего Новгорода. Обществом разработан план по выводу из эксплуатации коммутатора МТгУС 2/1 и перевода всех телекоммуникационных связей.

Материалами дела подтверждено, что демонтаж оборудования узла связи МТгУС 2/1, начатый в ходе проверки и планируемый к завершению к сентябрю 2011 года (л.д.38), свидетельствует о принятии Обществом мер к устранению выявленного административным органом нарушения, но не исключает вывода Управления о наличии в бездействиях Общества признаков объективной стороны вменяемого правонарушения.

Кроме того, начатый демонтаж оборудования не предполагает прекращение оказания услуг связи, оказываемых Обществом 1796 юридическим лицам и 3061 физическому лицу.

Таким образом материалами дела, а именно: актом проверки от 28.07.2011, схемой организации связи в г.Нижнем Новгороде (л.д.19), планом-графиком внедрения СОРМ (л.д.20), сведениями о показателях сети междугородной и международной телефонной связи на территории Нижегородской области на 01.07.2011 (л.д.23), планом вывода из эксплуатации МТгУС 2/1 г.Нижнего Новгорода 2/1, протоколом по делу об административном правонарушении N 161 от 21.07.2011 (л.д.12), подтверждается наличие в бездействии Общества состава вменяемого административного правонарушения.

При таких обстоятельствах Первый арбитражный апелляционный суд считает, что Обществом осуществлялась предпринимательская деятельность с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией N 32042), что свидетельствует о наличии в бездействии общества состава вмененного административного правонарушения.

При этом ошибочным является вывод суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении составлен административным органом в отсутствие законного представителя общества, не уведомленного надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В силу части 4.1 статьи 28.2. Кодекса административный орган вправе составить протокол об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица только в том случае, если последний надлежащим образом извещен о времени и месте данного процессуального действия.

Выполнение указанных требований при составлении протокола об административном правонарушении направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

Согласно статье 25.4. Кодекса защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители, которыми являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как усматривается из материалов дела, письмом от 14.07.2011 N 03812-04/52 (л.д.16-17) Управление уведомило Общество о времени и месте составления протокола об административном правонарушении 21.07.2011 на 11 час. 00 мин. Данное письмо было передано посредством факсимильной связи на номер (499) 709 0100, что подтверждается отчетом о результатах передачи (л.д. 18), зарегистрированным 15.07.2011 за номером 4755. Номер факса (499) 709 0100 указан в письмах общества от 01.07.2011 (л.д. 24), от 03.08.2011 (л.д.39), направленных в адрес Управления и начальнику Управления ФСБ России, доверенности от 07.04.2011 (л.д.60), а также в отзыве Общества на апелляционную жалобу.

В данном случае направление уведомлений Обществу по номеру факса, указанному в фирменных бланках Общества, не может рассматриваться как необеспечение административным органом лицу, привлекаемому к ответственности, возможности воспользоваться правами, предусмотренными законодательством.

Кроме того, поскольку правонарушение связано с деятельностью филиала общества, уведомление о составлении протокола также направлено в адрес филиала в г.Нижнем Новгороде заказным письмом с уведомлением N 58726, полученным 18.07.2011 (л.д. 41).

При указанных обстоятельствах Первый арбитражный апелляционный суд считает, что Управлением приняты достаточные и необходимые меры по обеспечению возможности лицу, привлекаемому к административной ответственности, воспользоваться правами, предусмотренными Кодексом на данной стадии производства по делу об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 25.1. и части 3 статьи 25.4. Кодекса дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Материалами дела также подтверждается, что о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении общество было надлежащим образом извещено судом первой инстанции.

Кроме того, ошибочным является вывод суда о нарушении Управлением процедуры фиксации доказательств.

Выявленное правонарушение является длящимся, что не исключает возможности составления протокола в ходе проведения проверки, в том числе и ранее даты окончания проверки.

Поскольку в данном случае проверка проводилась с 01.07.2011 до 28.07.2011, составление протокола 21.07.2011 не исключает возможности производства по делу об административном правонарушении и не может рассматриваться судом как существенное нарушение, не позволяющее полно и всесторонне исследовать обстоятельства совершенного правонарушения.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с принятием судом апелляционной инстанции нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования Управления о привлечении Общества к административной ответственности, в силу следующего.

Лицо, осуществляющее деятельность с нарушением условий лицензии, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока деятельность не прекращена или нарушение не устранено.

В части 1 статьи 4.5. Кодекса установлено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5. Кодекса).

Длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В настоящем деле допущенное Обществом правонарушение представляет собой длительное непрекращающееся невыполнение обязанностей, возложенных на лицензиата, то есть является длящимся.

Согласно части 1 статьи 28.2. Кодекса по делу об административном правонарушении должен быть составлен протокол. Протокол является необходимым правовым основанием для привлечения лица к административной ответственности.

Совершение предпринимателем правонарушения зафиксировано в протоколе об административном правонарушении в момент его фактического обнаружения, то есть 21.07.2011.

В пункте 6 части 1 статьи 24.5. Кодекса определено, что при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

Поскольку на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности за совершение правонарушения, выявленного 21.07.2011, истек, то данное обстоятельство является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Арбитражным судом Нижегородской нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался, поскольку законодательством не предусмотрена уплата государственной пошлины по делам о привлечении к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.08.2011 по делу N А43-17503/2011 отменить.

Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Нижегородской области в удовлетворении требования о привлечении открытого акционерного общества "Межрегиональный ТранзитТелеком" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

Т.В. Москвичева М.Н. Кириллова