Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2011 г. N 06АП-4631/11

г. Хабаровск

02 ноября 2011 г.

N 06АП-4631/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Дроздовой В.Г., Тихоненко А. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грачевым В.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческое предприятие "Контур": Блинова Олеся Александровна - представитель по доверенности от 18.07.2011;

от Индивидуального предпринимателя Козицкого Анатолия Михайловича: Могилев Алексей Федорович - представитель по доверенности от 26.10.2011;

от Бабусенко Галины Викторовны: не явилась;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческого предприятия "Контур"

на решение от 22 августа 2011

по делу N А73-1121/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Бутковским А.В.

по иску Общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческого предприятия "Контур"

к Индивидуальному предпринимателю Козицкому Анатолию Михайловичу

о понуждении отключить домовую распределительную сеть кабельного телевидения, взыскании 7 645 704 руб.

третье лицо: Бабусенко Галина Викторовна

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческое предприятие "Контур" (ОГРН 1082705000366, местонахождение: Хабаровский край, г. Николаевск - на - Амуре, ул. Кантера, д. 23, оф. 5; далее по тексту - ООО ПКП "Контур", истец, общество) к Индивидуальному предпринимателю Козицкому Анатолию Михайловичу (ОГРНИП 3042639217000840, местонахождение: 690025, Приморский край, г.Владивосток, ул.Гражданская, д. 17, кв. 1; далее по тексту - ИП Козицкий А.М., ответчик, предприниматель) с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о понуждении ответчика отключить домовую распределительную сеть кабельного вещания (далее -- СКВ), принадлежащую истцу, охватывающую жилые дома, расположенные в городе Николаевск-на-Амуре по адресам: ул.Читинская, дом 6, ул.Горького, дома 33, 35, 35а, 52, 64, 84, 94, 96, 124, ул.Луначарского, дома 124, 126, 128, 130, 132, 134, 138, ул.Пионерская, 83а, 83, 74, ул.Школьная, дома 83, 131, ул.Сибирская, дома 33, 90, 92, 93, 99, 102, 116, 117, 130, 171, 173, ул.Володарского, дома 15, 17а, ул.Советская, дома 57, 61, 65, 79, 81, 87, 92, 95, 113, 115, ул.Наумова, дома 2, 8, 24а, ул.Приамурская, дома 119, 128, ул.Гоголя, дома 25, 27, 27а, 28, 28а, 28б, 29, 29а, 29б, 30, 32, 33, 34, 38, ул.Кантера, дома 14, 22, 23, 24а, 25а, 26а, 28а, ул.Орлова, дома 3, 5, 5а, 5б, 7, 9, 9а, 9б от оптических узлов магистрали (магистральной распределительной СКВ) ответчика, а также о взыскании 754 7040 руб. убытков в виде упущенной выгоды за период с 01.01.2010. по 31.07.2011.

Определением от 20.05.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Бабусенко Галина Викторовна (далее - третье лицо, Бабусенко Г.В.).

Решением от 22.08.2011 в удовлетворении иска отказано.

ООО ПКП "Контур" не согласившись с данным решением обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворив иск в полном объеме. В апелляционной жалобе ООО ПКП "Контур" оспаривает вывод суда об отсутствии у общества права на обращение с вещно- правовым иском, указывает на вступление во владение имуществом. Ответчик не отрицал, что в день составления акта от 12.07.2010 спорная СКВ была подключена к оптическим узлам Бабусенко Г.В. тем самым признавал данные обстоятельства, поэтому общество является арендатором. Вывод суда о не доказанности размера убытков противоерчит материалам дела.

В заседании апелляционного суда представитель ООО ПКП "Контур" изложил доводы жалобы и настаивал на ее удовлетворении.

В возражениях на апелляционную жалобу ИП Козицкий А.М. и выступлении представителя просит решение оставить без изменений, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Бабусенко Г.В., извещенная о времени рассмотрения жалобы в порядке правил статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), разъяснениям, изложенным в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12 от 17.02.2011 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона N 228-ФЗ от 27.07.2010 "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в заседание суда не явилась.

Согласно отзыву на жалобу третье лицо, выражает согласие с доводами жалобы.

Жалоба рассматривается в отсутствие не явившегося лица в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

Заслушав представителей ООО ПКП "Контур", ИП Козицкого А.М., исследовав доказательства, приобщенные к материалам дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва и возражений на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с актом приемки законченного строительством объекта от 23.03.2010 приемочной комиссией, назначенной ООО ПКП "Контур" принят объект "Сеть кабельного вещания в г. Николаевске-на-Амуре емкостью до 2 500 абонентов".

Одновременно установку сети кабельного вещания осуществлял ИП Козицкий А.М., которым осуществлен монтаж магистральной распределительной сети параллельно сети истцу с совпадением оптических узлов и возможностью подключения к домовой распределительной сети (ДРС).

Как установлено судом и следует из материалов дела в жилых домах по спорным адресам имеется только одна домовая распределительная сеть СКВ, что подтверждается совместным актом от 08.08.2011, составленным представителями сторон в ходе рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде первой инстанции.

Предоставление услуг кабельного телевидения по указанным адресам невозможно без использования домовой распределительной сети СКВ.

Ранее между сторонами велся спор относительно принадлежности домовой распределительной сети (участка СКВ от оптических приемников магистральных распределительных сетей до выходов абонентских розеток).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 16.06.2010 по делу N А73-21155/2009, вступившим в законную силу установлено, что сторонами построены расположенные параллельно друг другу с совпадением оптических узлов (приемников) магистральные распределительные сети СКВ, предназначенные для оказания услуг кабельного телевидения населению, проживающему в жилых домах по вышеуказанным адресам в г. Николаевск-на-Амуре.

Свидетельством о государственной регистрации права 27-АВ N 357844 на объект "Сеть кабельного вещания в г. Николаевск-на-Амуре протяжностью 19400 пог. м. Абонентский кабель по этажам (спуски по слаботочным стоякам с крыши до 1-го этажа) от магистрального разветвительного оборудования до абонентов протяжностью 5950м. Оптический приемник 27шт., инв. 3806, (расположенный по адресу: Хабаровский край, г. Николаевск-на-Амуре) подтверждается, что право собственности на спорный объект зарегистрировано за ООО ПКП "Контур" 01.04.2010.

Свидетельством о государственной регистрации права собственности 27-АВ N 4292929 от 12.07.2010, подтверждается, что право собственности на объект "Сеть кабельного вещания в г. Николаевск-на-Амуре протяжностью 19400 пог. м. Абонентский кабель по этажам (спуски по слаботочным стоякам с крыши до 1-го этажа) от магистрального разветвительного оборудования до абонентов протяжностью 5950м. Оптический приемник 27шт., инв. 3806, адрес Хабаровский край, г. Николаевск-на-Амуре" перешло к Бабусенко Г.В.

12.07.2010 между Бабусенко Г.В. и ООО ПКП "Контур" заключен договор аренды спорной СКВ (с учетом дополнительного соглашения от 10.06.2011), согласно которому Бабусенко Г.В. обязуется предоставить истцу спорную СКВ в аренду за плату в 3% от собранной абонентской платы (пункты 2.1-2.3).

В подтверждение передачи истцу спорной СКВ в материалы дела представлен акт приема - передачи от 12.07.2010.

В связи с тем, что с 01.01.2010 ответчик оказывает населению, проживающему в жилых домах по вышеуказанным адресам услуги кабельного телевидения и получает от населения абонентскую плату ООО ПКП "Контур" полагает, что истец понес убытки в размере 7 547 040 руб. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с иском, ссылаясь на статьи 303, 304 ГК РФ, Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации N 10/22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее по тексту - Постановление N 10/22).

Разрешая спор и принимая решение об отказе в иске о понуждении ответчика отключить домовую распределительную сеть спорной СКВ суд первой инстанции исходил из отсутствия у истца права на применение заявленного вещно - правового способа защиты нарушенного права, поскольку ООО ПКП "Контур" не является собственником объекта и не вступил в фактическое владение объектом как арендатор.

Во взыскании убытков и неосновательного обогащения отказано в связи с недоказанностью ООО ПКП "Контур" наличия необходимых условий, установленных действующими нормами права, для их взыскания и размер.

Согласно статье 301 ГК собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения.

В соответствии со статьей 304 ГК собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения.

Согласно статье 305 ГК указанные права принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом по иному основанию, предусмотренному законом или договором.

Как следует из 59 Постановления N 10/22, если иное не предусмотрено законом, иск о признании права (и о признании отсутствующим права другого лица, за которым такое право зарегистрировано) подлежит удовлетворению в случае представления истцом доказательств возникновения у него соответствующего права.

Согласно пункту 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.10.2010 по делу N А73-8000/2010 отказано в удовлетворении заявления ИП Козицкого о признании недействительным государственной регистрации за ООО ПКП "Контур" права на указанный объект (в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, к участию в этом деле привлечены общество и Бабусенко Г.В.). Судом сделан вывод о том, что данный объект согласно статье 130 ГК относится к объектам недвижимого имущества и правомерно подлежал государственной регистрации.

Первоначально, на основании акта ввода в эксплуатацию право собственности на спорный объект СКВ зарегистрировано за истцом 01.04.2010 (свидетельство о регистрации права серия 27-АВ N 357844), в дальнейшем на основании договора купли-продажи право собственности на СКВ 12.07.2010 перешло к Бабусенко Г.В. (свидетельство серии 27-АВ N 4292929).

ООО ПКП "Контур" обратилось в суд с иском 08.02.2011, ссылаясь на заключенный с Бабусенко Г.В. договор аренды от 12.07.2010 СКВ и акт приема - передачи от 12.07.2010.

Следовательно, выводы арбитражного суда о том, что на момент подачи иска истец не обладал правом собственности на спорный объект, являются обоснованными и согласуются с действующими нормами права.

Согласно части 1 статьи 655 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором аренды здания или сооружения, обязательство арендодателя передать здание или сооружение арендатору считается исполненным после предоставления его арендатору во владение или пользование и подписания сторонами соответствующего документа о передаче.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации и Верховный Суд Российской Федерации в пункте 45 Постановления N 10/22 в силу статей 304, 305 ГК РФ иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение.

Как установлено судом, истец утверждая о том, что сеть кабельного вещания в городе Николаевск-на-Амуре передана ему как арендатору во владение или пользование по акту приема-передачи от 12.07.2010 от Бабусенко Г.В. как арендодателя, опровергаются самим истцом, поскольку истец одновременно утверждает, что в период с января 2010 по июль 2011 года часть указанной сети кабельного вещая (домовая распределительная сеть) использовалась ответчиком (была подключена к его магистральной сети) с получением абонентской платы за услуги кабельного телевидения.

Следовательно, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ООО ПКП "Контур" не вступило во владение спорной СКВ на основании договора аренды от 12.07.2010, акту приема - передачи от 12.07.2010.

Арбитражному суду сторонами не представлены доказательства, опровергающие выводы суда, изложенные в решении.

Учитывая вышеизложенное доводы жалобы о наличии у ООО ПКП "Конутр" права на использование указанного вещно - правового способа защиты нарушенного права отклоняются.

Согласно части 2 статьи 15 ГК под убытками понимаются неполученные доходы, которые лицо, чье право нарушено, получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно части 1 статьи 1102 ГК лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Как установлено судом и следует из материалов дела ООО ПКП "Контур" не представлены достоверные доказательства как факта оказания ответчиком услуг за счет чужого имущества, так и размера убытков и неосновательного обогащения.

В частности, в соответствии с представленными материалами из дела N А73-20155/2009, в котором участвовали стороны, представители неоднократно ссылались на переподключение домовой распределительной сети к своим магистральным сетям, а также сторонами признавался факт отключения обществом его магистральной сети от домовой сети, переподключение домовой распределительной сети от магистральной сети предпринимателя к магистрали общества.

В суде апелляционной инстанции представитель также сослался на данные обстоятельства.

Также является правомерным вывод суда со ссылкой на Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных приказом Минсвязи России от 09.09.2001 N 113 о недопустимости эксплуатации сооружения связи для предоставления услуг связи до ввода объекта в эксплуатацию.

По обстоятельствам дела акт приемки сети кабельного вещания в г. Николаевске-на-Амуре принят приемочной комиссией и утвержден 23.03.2010.

При этом, до момента регистрации права собственности (по свидетельству 01.04.2010) на созданный объект в силу статей 133, 129 ГК РФ у истца не возникло права собственности, поэтому предъявление ко взысканию убытков с января 2010 года не обоснованы.

Кроме того, расчет убытков истца (как неполученных доходов) основан на данных о среднемесячных суммах абонентской платы, о количестве абонентов СКВ и суммах ежемесячной абонентской платы в 2008-2009 годах.

Между тем, расчет произведен без учета разъяснений, изложенных в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в соответствии с которым, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В частности, в расчете не учтены расходы и затраты предпринимателя, связанные с оказанием услуг, закупкой материалов, выплатой заработной платы и др.

На основании указанных обстоятельств суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства пришел к обоснованному выводу об отсутствии условий, установленных законом для взыскания убытков и неосновательного обогащения.

Доказательств об обратном апелляционному суду не представлено.

Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

В силу статьи 110 АПК РФ госпошлина по апелляционной жалобе, оплаченная лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскивается судом со стороны.

В связи с тем, что суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что жалоба удовлетворению не подлежит, то расходы по оплате госпошлины относятся на ООО ПКП "Контур" вне зависимости от условий ее оплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22 августа 2011 года по делу N А73-1121/2011 оставить без изменений, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью производственно - коммерческого предприятия "Контур" (ОГРН 1082705000366, адрес местонахождения: Хабаровский край, г. Николаевск - на - Амуре, ул. Кантера, д. 23, оф. 5) за рассмотрение апелляционной жалобы в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

В.Г. Дроздова А.А. Тихоненко