Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 09АП-26392/11

г. Москва

31.10.2011 г.

N 09АП-26392/2011-АК Дело N А40-45678/11-140-201

Резолютивная часть постановления объявлена 24.10.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 31.10.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N

10 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2011 г.

по делу N А40-45678/11-140-201, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ЗАО "Технопромстрой" ОГРН (1067746374079), 125047, г. Москва, 3-я

Тверская- Ямская ул., д. 29/6, п/п 12

к ИФНС России N 10 по г. Москве ОГРН (1047710090724), 109316, г. Москва,

Волгоградский пр-т, д. 46 Б, стр. 1

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Фиш Н.А. по дов. от 25.04.2011

от заинтересованного лица - Магомедов М.Я. по дов. N 05юр-9 от 07.09.2011,

Голубенко Ю.В. по дов. от 11.08.2011

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Технопромстрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 10 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 16 февраля 2011 г. N 599 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2011 г.. требования общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Технопромстрой". По результатам проверки было принято решение N 599 от 16 февраля 2011 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 19-45).

В соответствии с указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в общей 1 888 633 руб., начислены пени в сумме 1 643 479 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 9 443 164 руб., уплатить штрафы, пени; нести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество не согласилось с решением Инспекции и обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве (т. 1 л.д. 47-51). УФНС России по г. Москве было вынесено решение N 21-19/036247 от 13.04.2011 г.. (т. 1 л.д. 52-58), согласно которому апелляционная жалоба ЗАО "Технопромстрой" оставлена без удовлетворения, обжалуемое решение оставлено без изменения.

Пунктом 1.1.2.1. решения Инспекции установлено завышение расходов, уменьшающих доходы за 2008 г.. на 350 983 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2008 г.. в размере 84 235 руб. 92 коп.

Пунктом 1.1.3.1. решения установлено завышение расходов, уменьшающих доходы за 2009 г.. на 89 475 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2009 г.. в размере 17 895 руб.

Пунктом 2.2.1. решения установлена неуплата налога на добавленную стоимость за 2008 г.. в размере 63 177 руб.

Пунктом 2.6.3.1. решения установлена неуплата НДС за 2009 г.. в размере 16 105 руб.

Как следует из решения, указанные нарушения явились следствием заключения ЗАО "Технопромстрой" договора на поставку химической продукции с ООО "Полимер Маркет".

Между ООО "Полимер Маркет" (поставщик) и ЗАО "Технопромстрой" (покупатель) заключен договор N 18-08/59-08 от 18.08.2008 г.. (т. 1 л.д. 60-64), согласно которому поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить химическую продукцию - смолу нейтрализованную воздухововлекающую).

Факт исполнения ООО "Полимер Маркет" договора подтверждается товарными накладными N 2705 от 09.12.08г., N 2750 от 15.12.08г., N 2792 от 19.12.08г., N 2835 от 24.12.08г., N 15 от 12.01.09г., N 51 от 20.01.09г. (т. 1 л.д. 65-70). ООО "Полимер Маркет" выставило ЗАО "Технопромстрой" счета-фактуры N 2705 от 09.12.08г., N 2750 от 15.12.08г., N 2792 от 19.12.08г., N 2835 от 24.12.08г., N 15 от 12.01.09г., N 51 от 20.01.09г. (т. 1 л.д. 71-76).

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

На проверку были представлены документы, подтверждающие право ЗАО "Технопромстрой" на налоговые вычеты по НДС и на включение сумм затрат по договору в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль: договор N 18-08/59-08 от 18.08.2008 г.., счета-фактуры, товарные накладные.

ЗАО "Технопромстрой" приобретало у ООО "Полимер Маркет" смолу нейтрализованную воздухововлекающую и продавало ее с наценкой своим покупателям.

Так, смола нейтрализованная воздухововлекающая, приобретенная ЗАО "Технопромстрой" у ООО "Полимер Маркет" согласно товарной накладной N 2750 от 15.12.08г. (т. 1 л.д. 66) была отгружена ЗАО "Технопромстрой" покупателям: ООО "Альянс" согласно товарной накладной N 1746 от 17.12.08г. (т. 1 л.д. 77), МТФ Завод "МОКОН" согласно товарной накладной N 1750 от 17.12.08г (т. 1 л.д. 78), ООО "АКМ Две тысячи" согласно товарной накладной N 1774 от 22.12.08г. (т. 1 л.д. 79).

Так, смола нейтрализованная воздухововлекающая, приобретенная ЗАО "Технопромстрой" у ООО "Полимер Маркет" согласно товарной накладной N 51 от 20.01.09г. (т. 1 л.д. 70) была отгружена ЗАО "Технопромстрой" покупателям: ООО "ЮНИОН-9" согласно товарной накладной N 44 от 20.01.09г. (т. 1 л.д. 80), ООО "ГринВэй" согласно товарной накладной N 80 от 29.01.09г. (т. 1 л.д. 81), ООО "ТД "Комбинат ЖБИ-2" согласно товарной накладной N 130 от 13.02.09г. (т. 1 л.д. 82).

В момент реализации смолы нейтрализованной воздухововлекающей ЗАО "Технопромстрой" заплатило НДС и налог на прибыль. Налоговым органом во время проверки подтверждена правомерность уплаты данных налогов.

Довод налогового органа в апелляционной жалобе, о том, что из дальнейшей реализации товара и первичных документов не видно, что именно этот товар, купленный у этого поставщика, был продан в адрес покупателя, опровергается представленными в материалы дела заявителем документами.

Фактом дальнейшей реализации товара подтверждается реальность хозяйственной операции по его приобретению.

Заявитель пояснил, что необходимость заключения договора с ООО "Полимер Маркет" для ЗАО "Технопромстрой" была обусловлена следующими обстоятельствами.

ЗАО "Технопромстрой" является компанией-производителем химических добавок для бетонов и растворов.

Приобретение ЗАО "Технопромстрой" у ООО "Полимер Маркет" смолы нейтрализованной воздухововлекающей позволило увеличить спектр предлагаемых покупателям добавок, удовлетворить потребности покупателей.

Данная мера была необходима ЗАО "Технопромстрой" в связи с кризисной ситуацией, сложившейся в строительном бизнесе в 2008 г.., 2009 г.. с целью сохранения количества покупателей и поддержания уровня продаж химических добавок.

Добавление смолы нейтрализованной воздухововлекающей в бетон позволяет увеличить удобоукладываемость бетонной смеси, снизить ее расслаиваемость и водоотделение, повысить морозостойкость и коррозионную стойкость бетона. Соответственно продажа ЗАО "Технопромстрой" смолы нейтрализованной воздухововлекающей вместе с химическими добавками для бетонов и растворов позволило получить конкурентное преимущество.

Экономическая обоснованность расходов ЗАО "Технопромстрой" на приобретение у ООО "Полимер Маркет" химической продукции заключается в том, что приобретение у ООО "Полимер Маркет" химической продукции позволило получить прибыль от продаж химических добавок в 2008 г.., 2009 г.., в том числе от продажи смолы нейтрализованной воздухововлекающей.

Заявитель пояснил, что ЗАО "Технопромстрой" истребовало у ООО "Полимер Маркет" и представляло во время выездной налоговой проверки в отношении ООО "Полимер Маркет" проверяющим свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о внесении изменений в ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на налоговый учет, свидетельство Госкомстата, устав, протоколы и решение о назначении руководителя, приказ о назначении руководителя и главного бухгалтера, сертификаты и СЭЗ на продукцию (т. 1 л.д. 83-113).

При таких обстоятельствах ЗАО "Технопромстрой" проявило должную осмотрительность при выборе контрагента.

ООО "Полимер Маркет" было зарегистрировано надлежащим образом и осуществило постановку на налоговый учет. Инспекцией ФНС России N 10 по г. Москве представлено письмо Инспекции ФНС России N 14 по г. Москве N 14-04/75330 от 11.10.2010 г.., которым подтверждаются обстоятельства надлежащей регистрации и постановки на учет ООО "Полимер Маркет".

В проверяемый период - период совершения операций с ЗАО "Технопромстрой" (2008 г.. - 2009 г..) ООО "Полимер Маркет" представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность. В проверяемый период - период совершения операций с ЗАО "Технопромстрой" (2008 г.. - 2009 г..) ООО "Полимер Маркет" уплачивало налоги. Из оспариваемого решения и материалов проверки не следует обратного.

Факт уплаты ООО "Полимер Маркет" налогов в период совершения операций с ЗАО "Технопромстрой" подтверждается выпиской с расчетного счета (т. 6 л.д. 2-17).

Факт представления ООО "Полимер Маркет" в период совершения операций с ЗАО "Технопромстрой" в налоговый орган бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций подтверждается письмом Инспекции ФНС России N 14 по г. Москве N 14-04/75330 от 11.10.2010 г.. Налоговые декларации переданы Инспекцией ФНС России N 14 по г. Москве ответчику, но не представлены им в бумажном виде в материалы дела.

Налоговым органом установлено, что ООО "Полимер Маркет" не осуществляет деятельность по юридическому адресу. Несоответствие места нахождения организации фактическому месту осуществления деятельности не может являться основанием для признания компании недобросовестной и начисления налогов контрагенту.

Как следует из решения, первичные документы за 2008 г.. подписаны от имени Голева В.П., в материалах проверки имеется свидетельство о его смерти от 30.11.2008 г.. Допрос Голева В.П. налоговым органом не проводился. Инспекцией ФНС России N 10 по г. Москве в материалы дела представлено свидетельство о смерти Голева В.П. 30.11.2008 г.. (т. 4 л.д. 80).

Как следует из решения, первичные документы за 2009 г.. подписаны от имени Новиковой Л.В. Допрос Новиковой Л.В. налоговым органом не проводился.

Как следует из решения, данные первичные документы не принимаются налоговым органом в связи со смертью руководителя и отсутствием данных в ЕГРЮЛ о смене руководителя ООО "Полимер Маркет".

Информирование налогового органа о смене руководителя организации носит не разрешительный, а уведомительный характер. Невнесение указанных сведений в ЕГРЮЛ не свидетельствует об отсутствии у лица полномочий генерального директора организации.

Ссылка ответчика в жалобе на положения ст. 19 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", согласно которой определяется порядок внесения изменений в учредительные документы юридического лица, неправомерна.

В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" устав общества является учредительным документом общества; персональные данные руководителя юридического лица в уставе не отражаются.

В п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" особо указывается, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция выражена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г.. N 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 г. N 9893/07, предусматривающей недопустимость формального подхода к правоотношениям такого рода, без исследования реальности хозяйственных операций и представления налоговым органом доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговым органом не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами.

Таким образом, налоговым органом не доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды при осуществлении хозяйственных операций с ООО "Полимер Маркет", а также не установлено фактов согласованности действий заявителя с контрагентом, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 г. N 329-О разъяснил, что истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Единственным обстоятельством, свидетельствующим о существовании юридического лица, является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти. Налоговым органом не представлены доказательства того, что заявитель имел основания подвергнуть сомнению содержащиеся в ЕГРЮЛ сведения о государственной регистрации своего контрагента.

Кроме того, именно налоговые органы, как единая централизованная система, должны обеспечить контроль за правомерностью осуществления государственной регистрации юридических лиц и ведением ЕГРЮЛ.

Факт неинформирования налогового органа о смене руководителя организации при отсутствии признаков недобросовестности общества и наличия умысла в его действиях на получение необоснованной налоговой выгоды, не являются достаточными для отказа налоговым органом в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций на величину произведенных расходов.

Данное обстоятельство без наличия других доказательств само по себе не может свидетельствовать о недобросовестности заявителя и отсутствии хозяйственных операций.

Вывод инспекции о недостоверности первичных документов, подписанных не лицом, значащимся в ЕГРЮЛ в качестве руководителей этих организаций, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Изложенная правовая позиция подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2010 г.. N 18162/09. Содержащееся в указанном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Согласно данному Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации само по себе подписание первичных документов неустановленными лицами при недоказанности налоговым органом недобросовестности налогоплательщика не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Обязанность налогового органа по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта предполагает представление суду сведений, с бесспорностью подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды и неисполнения возложенной обязанности по уплате налогов.

Суд считает, что налоговый орган не установил обстоятельств, свидетельствующих об искусственном создании заявителем совместно с его контрагентами условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств наличия нарушений ст. 169 НК РФ, ст. 171 НК РФ, ст. 172 НК РФ, ст. 252 НК РФ и порядка оформления счетов-фактур и иных первичных документов, которые были или могли быть известны заявителю и им выявлены, налоговым органом в решении не изложено.

На основании изложенного начисление налога на прибыль за 2008 г.. в размере 84 235 руб. 92 коп., налога на прибыль за 2009 г.. в размере 17 895 руб., НДС за 2008 г.. в размере 63 177 руб., НДС за 2009 г.. в размере 16 105 руб. неправомерно.

Пунктом 1.1.2.2. решения установлено завышение расходов, уменьшающих доходы за 2008 г.. на 10 650 184 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2008 г.. в размере 2 556 044 руб. 08 коп.

Пунктом 1.1.3.2. решения установлено завышение расходов, уменьшающих доходы за 2009 г.. на 4 199 497 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2009 г.. в размере 839 899 руб. 32 коп.

Пунктом 2.2.2. решения установлена неуплата НДС за 2008 г.. в размере 1 917 033 руб.

Пунктом 2.3.2. решения установлена неуплата НДС за 2009 г.. в размере 755 909 руб.

Как следует из решения, указанные нарушения явились следствием заключения ЗАО "Технопромстрой" договора на организацию и обеспечение доставки груза с ООО "ПромСтройИнвест".

Как усматривается из материалов дела, между ООО "ПромСтройИнвест" (экспедитор) и ЗАО "Технопромстрой" (заказчик) заключен договор N 1/07-2008 от 21.07.2008 г.. (т. 1 л.д. 114-117), согласно которому экспедитор обязуется за вознаграждение от своего имени по поручению и за счет средств заказчика организовать и обеспечить доставку грузов по маршрутам, указанным в заявках заказчика, а заказчик оплатить экспедиторское вознаграждение и понесенные расходы. Для оказания услуг экспедитор привлекает транспортные, страховые и другие компании.

Факт исполнения ООО "ПромСтройИнвест" договора подтверждается актами N 1/1/07-2008 от 31.07.08г., N 2/1/07-2008 от 31.07.08г., N 3/1/07-2008 от 08.08.08г., N 4/1/07-2008 от 08.08.08г., N 5/1/07-2008 от 20.08.08г., N 6/1/07-2008 от 31.08.08г., N 7/1/07-2008 от 31.08.08г., N 8/1/07-2008 от 10.09.08г., N 9/1/07-2008 от 10.09.08г., N 10/1/07-2008 от 20.09.08г., N 11/1/07-2008 от 30.09.08г., N 12/1/07-2008 от 30.09.08г., N 13/1/07-2008 от 10.10.08г., (т. 1 л.д. 118-130) N 14/1/07-2008 от 10.10.08г., N 15/1/07-2008 от 20.10.08г., N 16/1/07-2008 от 31.10.08г., N 17/1/07-2008 от 31.10.08г., N 18/1/07-2008 от 10.11.08г., N 19/1/07-2008 от 10.11.08г., N 20/1/07-2008 от 20.11.08г., N 21/1/07-2008 от 20.11.08г., N 22/1/07-2008 от 28.11.08г., N 23/1/07-2008 от 28.11.08г., N 24/1/07-2008 от 10.12.08г., N 25/1/07-2008 от 10.12.08г., N 26/1/07-2008 от 19.12.08г., N 27/1/07-2008 от 19.12.08г., N 28/1/07-2008 от 31.12.08г., N 29/1/07-2008 от 31.12.08г., 01/1/07-2008 от 20.01.09г., N 02/1/07-2008 от 20.01.09г., N 03/1/07-2008 от 30.01.09г., N 04/1/07-2008 от 30.01.09г., N 05/1/07-2008 от 10.02.09г., N 06/1/07-2008 от 10.02.09г., N 07/1/07-2008 от 20.02.09г., N 08/1/07-2008 от 20.02.09г., N 09/1/07-2008 от 27.02.09г., N 10/1/07-2008 от 10.03.09г., N 11/1/07-2008 от 20.03.09г., N 12/1/07-2008 от 20.03.09г., N 13/1/07-2008 от 30.03.09г., N 14/1/07-2008 от 10.04.09г., N 15/1/07-2008 от 10.04.09г. (т.2 л.д.1-31).

ООО "ПромСтройИнвест" выставило ЗАО "Технопромстрой" счета-фактуры N 1/1/07-2008 от 31.07.08г., N 2/1/07-2008 от 31.07.08г., N 3/1/07-2008 от 08.08.08г., N 4/1/07-2008 от 08.08.08г., N 5/1/07-2008 от 20.08.08г., N 6/1/07-2008 от 31.08.08г., N 7/1/07-2008 от 31.08.08г., N 8/1/07-2008 от 10.09.08г., N 9/1/07-2008 от 10.09.08г., N 10/1/07-2008 от 20.09.08г., N 11/1/07-2008 от 30.09.08г., N 12/1/07-2008 от 30.09.08г., N 13/1/07-2008 от 10.10.08г., N 14/1/07-2008 от 10.10.08г., N 15/1/07-2008 от 20.10.08г., N 16/1/07-2008 от 31.10.08г., N 17/1/07-2008 от 31.10.08г., N 18/1/07-2008 от 10.11.08г., N 19/1/07-2008 от 10.11.08г., N 20/1/07-2008 от 20.11.08г., N 21/1/07-2008 от 20.11.08г., N 22/1/07-2008 от 28.11.08г., N 23/1/07-2008 от28.11.08г., N 24/1/07-2008 от 10.12.08г., N 25/1/07-2008 от 10.12.08г., N 26/1/07-2008 от 19.12.08г., N 27/1/07-2008 от 19.12.08г., N 28/1/07-2008 от 31.12.08г., N 29/1/07-2008 от 31.12.08г., 01/1/07-2008 от 20.01.09г., N 02/1/07-2008 от 20.01.09г., N 03/1/07-2008 от 30.01.09г., N 04/1/07-2008 от 30.01.09г., N 05/1/07-2008 от 10.02.09г., N 06/1/07-2008 от 10.02.09г., N 07/1/07-2008 от 20.02.09г., N 08/1/07-2008 от 20.02.09г., N 09/1/07-2008 от 27.02.09г., N 10/1/07-2008 от 10.03.09г., N 11/1/07-2008 от 20.03.09г., N 12/1/07-2008 от 20.03.09г., N 13/1/07-2008 от 30.03.09г., N 14/1/07-2008 от 10.04.09г., N 15/1/07-2008 от 10.04.09г.- (т. 2 л.д. 32-75).

На проверку были представлены документы, подтверждающие право ЗАО "Технопромстрой" в соответствии со ст. 170, 171, 252 НК РФ на налоговые вычеты по НДС и на включение сумм затрат по договору в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль: договор N 1/07-2008 от 21.07.2008 г.., счета-фактуры, акты.

Факт оказания ООО "ПромСтройИнвест" услуг ЗАО "Технопромстрой" подтверждается также следующими обстоятельствами.

Согласно акту N 14/1/07-2008 от 10.10.2008 г.. (т. 2 л.д. 1) ООО "ПромСтройИнвест" были оказаны ЗАО "Технопромстрой" транспортные услуги по маршруту: г. Россошь Воронежской области - регион Краснодарского края (г. Новороссийск).

Согласно товарной накладной N 1431 от 03.10.08г. (т. 2 л.д.76) ЗАО "Технопромстрой" был отгружен ООО "МСС-БЕТОН" суперпластификатор С-3 в количестве 17,1 т. Доставка продукции до региона Краснодарского края (г. Новороссийск) подтверждается товарно-транспортной накладной N 10/8 от 05.10.08г. (т. 2 л.д. 77) с отметками ЗАО "Технопромстрой", ООО "ПромСтройИнвест", ООО "МСС-БЕТОН".

Согласно акту N 27/1/07-2008 от 19.12.2008 г.. (т. 2 л.д. 14) ООО "ПромСтройИнвест" были оказаны ЗАО "Технопромстрой" транспортные услуги по маршрутам: г. Россошь Воронежской области - г. Воронеж, города и населенные пункты Воронежской области; г. Россошь Воронежской области - Ростовская обл.

Согласно товарной накладной N 1720 от 11.12.08г. (т. 2 л. д. 78) ЗАО "Технопромстрой" был отгружен ООО "ДОНАТОМСТРОЙ" формиат натрия р-р 30% в количестве 24 т. Доставка продукции до г. Нововоронеж, Воронежская область подтверждается товарно-транспортной накладной N 12/16 от 11.12.08г. (т. 2 л.д. 79) с отметками ЗАО "Технопромстрой", ООО "ПромСтройИнвест", ООО "ДОНАТОМСТРОЙ". Согласно товарной накладной N 1724 от 12.12.08г. (т. 2 л.д. 80) ЗАО "Технопромстрой" был отгружен ООО "ДОНАТОМСТРОЙ" формиат натрия р-р 30% в количестве 24 т. Доставка продукции до г. Нововоронеж, Воронежская область подтверждается товарно-транспортной накладной N 12/17 от 11.12.08г. (т. 2 л.д. 81) с отметками ЗАО "Технопромстрой", ООО "ПромСтройИнвест", ООО "ДОНАТОМСТРОЙ". Согласно товарной накладной N 1728 от 12.12.08г. (т. 2 л.д. 82) ЗАО "Технопромстрой" был отгружен ООО "ДОНАТОМСТРОЙ" формиат натрия р-р 30% в количестве 24 т. Доставка продукции до г. Нововоронеж, Воронежская область подтверждается товарно-транспортной накладной N 12/19 от 12.12.08г. (т. 2 л.д. 83) с отметками ЗАО "Технопромстрой", ООО "ПромСтройИнвест", ООО "ДОНАТОМСТРОЙ". Согласно товарной накладной N 1742 от 16.12.08г. (т. 2 л.д. 84) ЗАО "Технопромстрой" был отгружен ООО "Энергострой" формиат натрия р-р 30% в количестве 27,650 т. Доставка продукции до Ростовской области, г. Волгодонск-28 подтверждается товарно-транспортной накладной N 12/22 от 16.12.08г. (т. 2 л.д. 85) с отметками ЗАО "Технопромстрой", ООО "ПромСтройИнвест", ООО "Энергострой". Согласно товарной накладной N 1753 от 18.12.08г. (т. 2 л.д. 86) ЗАО "Технопромстрой" был отгружен ООО "КБМ" формиат натрия р-р 30% в количестве 11,900 т., суперпластификатор С-3 в количестве 4,720 т. Доставка продукции до г. Новая Усмань, Воронежская область подтверждается товарно-транспортной накладной N 12/27 от 17.12.08г. (т. 2 л.д. 87) с отметками ЗАО "Технопромстрой", ООО "ПромСтройИнвест", ООО "КБМ".

Согласно товарно-транспортным накладным перевозчиком является ООО "ПромСтройИнвест".

Налоговым органом в решении установлено, что денежные средства, полученные ООО "ПромСтройИнвест" от ЗАО "Технопромстрой", перечислялись на расчетный счет ООО "Топаз". Из анализа банковской выписки ООО "Топаз" следует транзитный характер использования банковского счета. Денежные средства, полученные ООО "Топаз" от "ПромСтройИнвест", перечислялись на расчетные счета ООО "КОПРА-ТРАНС" и ООО "АВТОМАГИСТРАЛЬ" за оказание услуг по перевозке. ООО "КОПРА-ТРАНС" и ООО "АВТОМАГИСТРАЛЬ" не имеют признаков фирм - "однодневок", обеспечены активами, в том числе транспортными средствами. Характер перечислений схематично отражен в приложении N 1 к решению.

Договорные отношения между ЗАО "Технопромстрой" и ООО "Топаз" отсутствуют.

Налоговым органом проведен допрос бывшего директора ЗАО "Технопромстрой" Евдокимова Е.М. (т. 4 л.д. 57-65), который пояснил, что ООО "Топаз" ему не знакомо, ООО "КОПРА-ТРАНС" и ООО "АВТОМАГИСТРАЛЬ" осуществляли перевозку грузов ЗАО "Технопромстрой", являлись субподрядчиками фирм-экспедиторов ООО "ПромСтройИнвест".

Согласно решению и отзыву ООО "ПромСтройИнвест" привлекало соисполнителя для оказания услуг ЗАО "Технопромстрой". При таких обстоятельствах вывод ответчика об отсутствии реальности хозяйственной операции по причине того, что ООО "ПромСтройИнвест" не имеет необходимых для выполнения условий договора активов и основных средств, является незаконным.

Решением подтверждается фактическое оказание ООО "ПромСтройИнвест" услуг по организации и обеспечению доставки грузов с привлечением субподрядных организаций ООО "КОПРА-ТРАНС" и ООО "АВТОМАГИСТРАЛЬ", не имеющих признаков фирм - "однодневок", обеспеченных активами, в том числе транспортными средствами.

Необходимость заключения договора с ООО "ПромСтройИнвест" для ЗАО "Технопромстрой" была обусловлена следующими обстоятельствами.

ЗАО "Технопромстрой" является компанией-производителем и поставщиком химических добавок для бетонов и растворов.

По условиям договоров с покупателями обязанность по доставке химических добавок для бетонов и растворов лежит на ЗАО "Технопромстрой": Договор N 27-10/104-06 от 27 октября 2006 г.. с ООО "МСС-БЕТОН", Договор N 24-01/01-08 от 24 января 2006 г.. с ООО "КБМ".

Заявитель пояснил, что грузоподъемность приобретаемых партий товара позволяет осуществлять перевозку грузов только специализированным автотранспортом, оборудованным изотермическими цистернами. С учетом мест расположения покупателей и средней грузоподъемности партии товара перевозка автотранспортом является единственно возможной.

У ЗАО "Технопромстрой" отсутствуют транспортные средства, необходимые для обеспечения доставки химических добавок для бетонов и растворов покупателям.

Расходы на приобретение, содержание и эксплуатацию собственных транспортных средств в необходимом количестве во много раз превысили бы расходы ЗАО "Технопромстрой" на привлечение ООО "ПромСтройИнвест".

Заключение договора с ООО "ПромСтройИнвест" для ЗАО "Технопромстрой" было обусловлено выполнением ЗАО "Технопромстрой" своей обязанности перед покупателями по доставке химических добавок для бетонов и растворов.

ООО "ПромСтройИнвест" оказало услуги по организации и обеспечению доставки грузов специализированным автотранспортом, оборудованным изотермическими цистернами. Данный способ доставки являлся единственно возможным для данного вида химических добавок для бетонов и растворов с учетом мест расположения покупателей и экономически выгодным по сравнению с возможностью использования иного вида транспорта или собственных транспортных средств.

Экономическая обоснованность расходов ЗАО "Технопромстрой" на услуги ООО "ПромСтройИнвест" заключается в следующем.

Наличие компании, осуществляющей доставку химических добавок для бетонов и растворов, произведенных ЗАО "Технопромстрой", до покупателей позволило получить конкурентное преимущество, не остановить производство продукции и продолжить его реализацию в кризисный для строительного бизнеса период.

Стоимость доставки включалась в стоимость химических добавок для бетонов и растворов, от реализации которых ЗАО "Технопромстрой" была получена прибыль в 2008 г.., 2009 г.. Данные обстоятельства подтверждаются договорами с поставщиками и документами, подтверждающими фактическую доставку ЗАО "Технопромстрой" товара до покупателей.

Как указывает ответчик, экономическая обоснованность заявителем не подтверждена, нет ссылок ни на один документ, либо показатель, согласно которому заявитель получил экономическую выгоду.

Данный вывод судом не принимается по следующим основаниям.

В момент реализации химических добавок для бетонов и растворов ЗАО "Технопромстрой" заплатило НДС и налог на прибыль. Налоговым органом во время проверки подтверждена правомерность уплаты данных налогов.

ЗАО "Технопромстрой" истребовало у ООО "ПромСтройИнвест" и представляло во время выездной налоговой проверки в отношении ООО "ПромСтройИнвест" проверяющим свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет, устав, выписку из ЕГРЮЛ.

Являясь органом, осуществляющим государственную регистрацию и постановку на налоговый учет юридических лиц, налоговый орган имеет все возможности подтвердить достоверность представленных ЗАО "Технопромстрой" документов.

При таких обстоятельствах ЗАО "Технопромстрой" проявило должную осмотрительность при выборе контрагента. У Арбитражного суда г. Москвы отсутствуют основания для исключения документов, представленных ЗАО "Технопромстрой", из состава доказательств.

ООО "ПромСтройИнвест" было зарегистрировано надлежащим образом и осуществило постановку на налоговый учет. Инспекцией ФНС России N 10 по г. Москве представлено письмо Инспекции ФНС России N 36 по г. Москве N 24-25/4/053дсп от 18.10.2010 г.., которым подтверждаются обстоятельства надлежащей регистрации и постановки на учет ООО "ПромСтройИнвест".

В проверяемый период - период совершения операций с ЗАО "Технопромстрой" (2008 г.. - 2009 г..) ООО "ПромСтройИнвест" представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность. В проверяемый период - период совершения операций с ЗАО "Технопромстрой" (2008 г.. - 2009 г..) ООО "ПромСтройИнвест" уплачивало налоги. Из оспариваемого решения и материалов проверки не следует обратного.

Факт представления ООО "ПромСтройИнвест" в период совершения операций с ЗАО "Технопромстрой" в налоговый орган бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций подтверждается письмом Инспекции ФНС России N 36 по г. Москве N 24-25/4/053дсп от 18.10.2010 г.. Налоговые декларации переданы Инспекцией ФНС России N 36 по г. Москве ответчику, но не представлены им в бумажном виде в материалы дела.

Налоговым органом не доказан факт того, что ООО "ПромСтройИнвест" является компанией однодневкой. Выводы ответчика, изложенные в жалобе, о том, что ООО "ПромСтройИнвест" не исполняло свои налоговые обязательства, прямо противоречат материалам проверки и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Материалами проверки подтверждается, что ООО "ПромСтройИнвест" не нарушает законодательство о налогах и сборах: состоит на налоговом учете, своевременно представляет отчетность, перечисляет налоги, и соответственно, не относится к фирме - "однодневке".

Таким образом, факт недобросовестности контрагента ЗАО "Технопромстрой" решением не подтверждается.

Как следует из решения, первичные документы подписаны от имени Шакировой С.А. Налоговым органом проведен допрос Шакировой С.А., согласно которому она отрицала свою причастность к ООО "ПромСтройИнвест" (т. 4 л.д. 36). Почерковедческая экспертиза налоговым органом не проводилась.

Налоговым органом проведен также допрос Лемешовой Е.К. - учредителя и руководителя ООО "ПромСтройИнвест" в период с 23.01.2008 г.. по 23.05.2008 г.., согласно которому она являлась номинальным учредителем и руководителем ООО "ПромСтройИнвест" (т. 4 л.д. 29). Почерковедческая экспертиза налоговым органом не проводилась.

Как следует из жалобы, при явном различии подписей, необходимость проведения экспертизы отсутствует. По мнению заявителя, факт различия подписей не может быть установлен налоговым органом самостоятельно. В соответствии со ст. 95 НК РФ экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В материалах дела отсутствует доказательство того, что Шакирова С.А. и Лемешова Е.К. являлись руководителями ООО "ПромСтройИнвест".

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 09.03.2010 г.. N 15574/09 указал, что поскольку инспекция не опровергла представленных компанией доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных ею хозяйственных операций по возмездному приобретению оборудования, и не доказала того обстоятельства, что упомянутые операции в действительности не совершались, ее вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения пункта 1 статьи 252 Кодекса.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г.. N 18162/09 суд указал, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений. Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговым органом не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Обязанность налогового органа по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта предполагает представление суду сведений, подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды и неисполнения возложенной обязанности по уплате налогов.

Суд считает, что налоговый орган не установил обстоятельств, свидетельствующих об искусственном создании заявителем совместно с его контрагентами условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств наличия нарушений ст. 169 НК РФ, ст. 171 НК РФ, ст. 172 НК РФ, ст. 252 НК РФ и порядка оформления счетов-фактур и иных первичных документов, которые были или могли быть известны заявителю и им выявлены, налоговым органом в решении не изложено.

Таким образом, налоговым органом не доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды при осуществлении хозяйственных операций с ООО "ПромСтройИнвест", а также не установлено фактов согласованности действий заявителя с контрагентом, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

На основании изложенного начисление налога на прибыль за 2008 г.. в размере 2 556 044 руб. 08 коп., налога на прибыль за 2009 г.. в размере 839 899 руб. 32 коп., НДС за 2008 г.. в размере 1 917 033 руб., НДС за 2009 г.. в размере 755 909 руб. неправомерно.

Пунктом 1.1.3.2. решения установлено завышение расходов, уменьшающих доходы за 2009 г.. на 8 402 276 руб., что привело в неполной уплате налога на прибыль за 2009 г.. в размере 1 680 455 руб. 25 коп.

Пунктом 2.3.2. решения установлена неуплата НДС за 2009 г.. в размере 1 512 410 руб.

Как следует из решения, указанные нарушения явились следствием заключения ЗАО "Технопромстрой" договора на организацию и обеспечение доставки груза с ООО "ГолдСистем".

Как усматривается из материалов дела, между ООО "ГолдСистем" (экспедитор) и ЗАО "Технопромстрой" (заказчик) заключен договор N 04/2009-1 от 02.04.2009 г.. (т. 2 л.д. 101-105) (далее - договор), согласно которому экспедитор обязуется за вознаграждение от своего имени по поручению и за счет средств заказчика организовать и обеспечить доставку грузов по маршрутам, указанным в заявках заказчика, а заказчик оплатить экспедиторское вознаграждение и понесенные расходы. Для оказания услуг экспедитор привлекает транспортные, страховые и другие компании.

Факт исполнения ООО "ГолдСистем" договора подтверждается актами N 200409/1 от 20.04.09г., N 300409/1 от 30.04.09г., N 080509/1 от 08.05.09г., N 200509/1 от 20.05.09г., N 200509/2 от 20.05.09г., N 290509/1 от 29.05.09г., N 100609/1 от 10.06.09г., N 100609/2 от 10.06.09г., N 190609/1 от 19.06.09г., N 300609/1 от 30.06.09г., N 100709/1 от 10.07.09г., N 200709/1 от 20.07.09г., N 310709/1 от 31.07.09г., N 310709/2 от 31.07.09г., N 100809/1 от 10.08.09г., N 200809/1 от 20.08.09г., N 310809/1 от 31.08.09г., N 310809/2 от 31.08.09г., N 100909/1 от 10.09.09г., N 200909/1 от 20.09.09г., N 200909/2 от 20.09.09г., N 300909/1 от 30.09.09г., N 091009/1 от 09.10.09г., N 201009/1 от 20.10.09г., N 201009/2 от 20.10.09г., N 311009/1 от 31.10.09г., N 311009/2 от 31.10.09г., N 101109/1 от 10.11.09г., N 101109/2 от 10.11.09г., N 201109/1 от 20.11.09г., N 201109/2 от 20.11.09г., N 301109/1 от 30.11.09г., N 301109/2 от 30.11.09г., N 101209/1 от 10.12.09г., N 101209/2 от 10.12.09г., N 181209/1 от 18.12.09г., N 181209/2 от 18.12.09г., N 311209/1 от 31.12.09г., N 311209/2 от 31.12.09г. (т. 2 л.д. 106-144).

ООО "ГолдСистем" выставило ЗАО "Технопромстрой" счета-фактуры N 200409/1 от 20.04.09г., N 300409/1 от 30.04.09г., N 080509/1 от 08.05.09г., N 200509/1 от 20.05.09г., N 200509/2 от 20.05.09г., N 290509/1 от 29.05.09г., N 100609/1 от 10.06.09г., N 100609/2 от 10.06.09г., N 190609/1 от 19.06.09г., N 300609/1 от 30.06.09г., N 100709/1 от 10.07.09г., N 200709/1 от 20.07.09г., N 310709/1 от 31.07.09г., N 310709/2 от 31.07.09г., N 100809/1 от 10.08.09г., N 200809/1 от 20.08.09г., N 310809/1 от 31.08.09г., N 310809/2 от 31.08.09г., N 100909/1 от 10.09.09г., N 200909/1 от 20.09.09г., N 200909/2 от 20.09.09г., N 300909/1 от 30.09.09г., N 091009/1 от 09.10.09г., N 201009/1 от 20.10.09г., N 201009/2 от 20.10.09г., N 311009/1 от 31.10.09г., N 311009/2 от 31.10.09г., N 101109/1 от 10.11.09г., N 101109/2 от 10.11.09г., N 201109/1 от 20.11.09г., N 201109/2 от 20.11.09г., N 301109/1 от 30.11.09г., N 301109/2 от 30.11.09г., N 101209/1 от 10.12.09г., N 101209/2 от 10.12.09г., N 181209/1 от 18.12.09г., N 181209/2 от 18.12.09г., N 311209/1 от 31.12.09г., N 311209/2 от 31.12.09г.(т. 3 л.д. 1-39).

На проверку были представлены документы, подтверждающие право ЗАО "Технопромстрой" в соответствии со ст. 170, 171, 252 НК РФ на налоговые вычеты по НДС и на включение сумм затрат по договору в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль: договор N 04/2009-1 от 02.04.2009 г.., счета-фактуры, акты.

Факт оказания ООО "ГолдСистем" услуг ЗАО "Технопромстрой" подтверждается также следующими обстоятельствами.

Согласно акту N 200909/2 от 20.09.2009 г.. (т. 2 л.д. 126) ООО "ГолдСистем" были оказаны ЗАО "Технопромстрой" транспортные услуги по маршруту: г. Россошь Воронежской области - Тульская область.

Согласно товарной накладной N 584 от 14.09.09г. (т. 3 л.д. 40) ЗАО "Технопромстрой" был отгружен ООО "Монолит" суперпластификатор С-3 в количестве 9 т. Доставка продукции до Тульской области г. Новомосковск подтверждается товарно-транспортной накладной N 09/7 от 13.09.09г. (т.3 л.д. 41) с отметками ЗАО "Технопромстрой", ООО "ГолдСистем", ООО "Монолит".

Согласно акту N 201109/2 от 20.11.2009 г.. (т. 2 л.д. 136) ООО "ГолдСистем" были оказаны ЗАО "Технопромстрой" транспортные услуги по маршруту: г. Россошь Воронежской области - г. Воронеж, города и населенные пункты Воронежской области.

Согласно товарной накладной N 721 от 11.11.09г. (т. 3 л.д. 42) ЗАО "Технопромстрой" был отгружен ЗАО "ЕВРОБЕТОН" суперпластификатор С-3 в количестве 4,720 т. Доставка продукции до п.г.т. Подгоренский, Воронежская область подтверждается товарно-транспортной накладной N 11/14 от 11.11.09г. (т. 3 л.д. 43) с отметками ЗАО "Технопромстрой", ООО "ГолдСистем", ЗАО "ЕВРОБЕТОН". Согласно товарной накладной N 736 от 16.11.09г. (т. 3 л.д. 46) ЗАО "Технопромстрой" был отгружен ООО "ОЭК-Сервис" формиат натрия р-р 30% в количестве 30 т. Доставка продукции до г. Нововоронеж, Воронежская область подтверждается товарно-транспортной накладной N 11/18 от 16.11.09г. (т. 3 л.д. 45) с отметками ЗАО "Технопромстрой", ООО "ПромСтройИнвест", ООО "ОЭК-Сервис". Согласно товарной накладной N 738 от 17.11.09г. (т. 3 л.д. 44) ЗАО "Технопромстрой" был отгружен ЗАО "ЕВРОБЕТОН" суперпластификатор С-3 в количестве 2,360 т. Доставка продукции до п.г.т. Подгоренский, Воронежская область подтверждается товарно-транспортной накладной N 11/19 от 17.11.09г. (т. 3 л.д. 47) с отметками ЗАО "Технопромстрой", ООО "ГолдСистем", ЗАО "ЕВРОБЕТОН".

Согласно товарно-транспортным накладным перевозчиком является ООО "ГолдСистем".

Заявки на организацию и доставку груза не являются доказательством факта доставки грузов, налоговым органом при проведении проверки не запрашивались, ЗАО "Технопромстрой" не предоставлялись. При наличии в материалах дела доказательств заключения договора и документов, подтверждающих фактическую доставку грузов до покупателей ООО "ГолдСистем", ответчик не обосновал необходимость представления ЗАО "Технопромстрой" заявок.

Фактом доставки грузов до покупателей ЗАО "Технопромстрой" подтверждается реальность хозяйственной операции по оказанию услуг по организации и обеспечению доставки грузов.

Согласно решению денежные средства, полученные ООО "ГолдСистем" от ЗАО "Технопромстрой", перечислялись на расчетные счета ООО "Топаз" и ООО "Лайм". Из анализа банковских выписок ООО "Топаз" и ООО "Лайм" следует транзитный характер использования банковских счетов. Денежные средства, полученные ООО "Топаз" и ООО "Лайм" от "ГолдСистем", перечислялись на расчетные счета ООО "КОПРА-ТРАНС" и ООО "АВТОМАГИСТРАЛЬ" за оказание услуг по перевозке. ООО "КОПРА-ТРАНС" и ООО "АВТОМАГИСТРАЛЬ" не имеют признаков фирм - "однодневок", обеспечены активами, в том числе транспортными средствами. Характер перечислений схематично отражен в приложении N 1 к решению.

Договорные отношения между ЗАО "Технопромстрой", ООО "Топаз" и ООО "Лайм" отсутствуют.

Налоговым органом проведен допрос бывшего директора ЗАО "Технопромстрой" Евдокимова Е.М. (т. 4 л.д. 57-65), который пояснил, что ООО "Топаз" и ООО "Лайм" ему не знакомо, ООО "КОПРА-ТРАНС" и ООО "АВТОМАГИСТРАЛЬ" осуществляли перевозку грузов ЗАО "Технопромстрой", являлись субподрядчиками фирм-экспедиторов ООО "ГолдСистем".

Согласно решению налогового органа ООО "ГолдСистем" привлекало соисполнителей для оказания услуг ЗАО "Технопромстрой". При таких обстоятельствах вывод ответчика об отсутствии реальности хозяйственной операции по причине того, что ООО "ГолдСистем" не имеет необходимых для выполнения условий договора активов и основных средств, является незаконным.

Решением подтверждается фактическое оказание ООО "ГолдСистем" услуг по организации и обеспечению доставки грузов с привлечением субподрядных организаций ООО "КОПРА-ТРАНС" и ООО "АВТОМАГИСТРАЛЬ", не имеющих признаков фирм - "однодневок", обеспеченных активами, в том числе транспортными средствами.

Необходимость заключения договора с ООО "ГолдСистем" для ЗАО "Технопромстрой" была обусловлена следующими обстоятельствами.

ЗАО "Технопромстрой" является компанией-производителем и поставщиком химических добавок для бетонов и растворов.

По условиям договоров с покупателями обязанность по доставке химических добавок для бетонов и растворов лежит на ЗАО "Технопромстрой": договор N 20-05/111-09 от 20 мая 2009 г.. с ООО "ОЭК-Сервис".

Грузоподъемность приобретаемых партий товара позволяет осуществлять перевозку грузов только специализированным автотранспортом, оборудованным изотермическими цистернами. С учетом мест расположения покупателей и средней грузоподъемности партии товара перевозка автотранспортом является единственно возможной.

У ЗАО "Технопромстрой" отсутствуют транспортные средства, необходимые для обеспечения доставки химических добавок для бетонов и растворов покупателям.

Расходы на приобретение, содержание и эксплуатация собственных транспортных средств в необходимом количестве во много раз превысили бы расходы ЗАО "Технопромстрой" на привлечение ООО "ГолдСистем".

Заключение договора с ООО "ГолдСистем" для ЗАО "Технопромстрой" было обусловлено выполнением ЗАО "Технопромстрой" своей обязанности перед покупателями по доставке химических добавок для бетонов и растворов.

ООО "ГолдСистем" оказало услуги по организации и обеспечению доставки грузов специализированным автотранспортом, оборудованным изотермическими цистернами. Данный способ доставки являлся единственно возможным для данного вида химических добавок для бетонов и растворов с учетом мест расположения покупателей и экономически выгодным по сравнению с возможностью использования иного вида транспорта или собственных транспортных средств.

Наличие компании, осуществляющей доставку химических добавок для бетонов и растворов, произведенных ЗАО "Технопромстрой", до покупателей позволило получить конкурентное преимущество, не остановить производство продукции и продолжить его реализацию в кризисный для строительного бизнеса период.

Стоимость доставки включалась в стоимость химических добавок для бетонов и растворов, от реализации которых ЗАО "Технопромстрой" была получена прибыль в 2009 г.. Данные обстоятельства подтверждаются договорами с поставщиками и документами, подтверждающими фактическую доставку ЗАО "Технопромстрой" товара до покупателей (п.3.2., 3.3. письменных пояснений).

Как следует из жалобы, экономическая обоснованность заявителем не подтверждена, нет ссылок ни на один документ, либо показатель, согласно которому заявитель получил экономическую выгоду. Данный вывод опровергается материалами дела.

В момент реализации химических добавок для бетонов и растворов ЗАО "Технопромстрой" заплатило НДС и налог на прибыль. Налоговым органом во время проверки подтверждена правомерность уплаты данных налогов.

ЗАО "Технопромстрой" истребовало у ООО "ГолдСистем" и представляло во время выездной налоговой проверки в отношении ООО "ГолдСистем" проверяющим устав, выписку из ЕГРЮЛ.

Являясь органом, осуществляющим государственную регистрацию и постановку на налоговый учет юридических лиц, налоговый орган имеет все возможности подтвердить достоверность представленных ЗАО "Технопромстрой" документов.

При таких обстоятельствах ЗАО "Технопромстрой" проявило должную осмотрительность при выборе контрагента.

ООО "ГолдСистем" было зарегистрировано надлежащим образом и осуществило постановку на налоговый учет. Инспекцией представлено письмо Инспекции ФНС России N 18 по г. Москве N 22-12/038660дсп от 20.10.2010 г.., которым подтверждаются обстоятельства надлежащей регистрации и постановки на учет ООО "ГолдСистем".

В проверяемый период - период совершения операций с ЗАО "Технопромстрой" (2009 г..) ООО "ГолдСистем" представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность. В проверяемый период - период совершения операций с ЗАО "Технопромстрой" (2009 г..) ООО "ГолдСистем" уплачивало налоги и производит их уплату до настоящего времени. Из оспариваемого решения и материалов проверки не следует обратного.

Факт представления ООО "ГолдСистем" в период совершения операций с ЗАО "Технопромстрой" в налоговый орган бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций подтверждается письмом Инспекции ФНС России N 18 по г. Москве N 22-12/038660дсп от 20.10.2010 г..

Налоговые декларации переданы Инспекцией ФНС России N 18 по г. Москве ответчику, но не представлены им в бумажном виде в материалы дела. Вывод ответчика о том, что согласно декларации по налогу на прибыль за 2009 г.. ООО "ГолдСистем" имеет нулевые показатели финансово-хозяйственной деятельности, не подтвержден документально. В письме Инспекции ФНС России N 18 по г. Москве N 22-12/038660дсп от 20.10.2010 г.. отсутствует указание на представление ООО "ГолдСистем" декларации с нулевыми показателями финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, факт недобросовестности контрагента ЗАО "Технопромстрой" решением не подтверждается.

Как следует из решения, первичные документы подписаны от имени Вороны А.М. Налоговым органом проведен допрос Вороны А.М. (т. 4 л.д. 12), согласно которому он подписывал учредительные документы, открывал расчетный счет ООО "ГолдСистем", переговоры с ЗАО "Технопромстрой" в отношении оказания услуг и заключения договоров вел бухгалтер. Почерковедческая экспертиза налоговым органом не проводилась.

Как следует из жалобы, при явном различии подписей, необходимость проведения экспертизы отсутствует. По мнению заявителя, факт различия подписей не может быть установлен налоговым органом самостоятельно. В соответствии со ст. 95 НК РФ экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 09.03.2010 г.. N 15574/09 указал, что поскольку инспекция не опровергла представленных компанией доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных ею хозяйственных операций по возмездному приобретению оборудования, и не доказала того обстоятельства, что упомянутые операции в действительности не совершались, ее вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения пункта 1 статьи 252 Кодекса.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г.. N 18162/09 суд указал, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал, либо должен был знать, о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений. Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Таким образом, налоговым органом не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами.

Обязанность налогового органа по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта предполагает представление суду сведений, подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды и неисполнения возложенной обязанности по уплате налогов.

Соответствующие доказательства ответчиком суду не представлены, налоговый орган также не установил обстоятельств, свидетельствующих об искусственном создании заявителем совместно с его контрагентами условий для получения необоснованной налоговой выгоды. Доказательств наличия нарушений ст. 169 НК РФ, ст. 171 НК РФ, ст. 172 НК РФ, ст. 252 НК РФ и порядка оформления счетов-фактур и иных первичных документов, которые были или могли быть известны заявителю и им выявлены, налоговым органом в решении не изложено.

Таким образом, налоговым органом не доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды при осуществлении хозяйственных операций с ООО "ГолдСистем", а также не установлено фактов согласованности действий заявителя с контрагентом, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

На основании изложенного, начисление налога на прибыль за 2009 г.. в размере 1 680 455 руб. 25 коп., НДС за 2009 г.. в размере 1 512 410 руб. неправомерно.

Ссылки налогового органа на то, что контрагенты заявителя являются фирмами-однодневками, судом не принимаются. Признаки фирмы- однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" заявитель, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, которыми руководствовался налоговый орган, нормативно не установлены и являются субъективными.

Являются несостоятельными и доводы инспекции о транзитном характере движения денежных средств по счетам поставщиков и их контрагентов

Налоговым органом не представлено обоснование того, что перечисление денежных средств (а не накопление их на счетах) свидетельствует о совершении хозяйственных операций Общества не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. В то же время субъекты гражданских правоотношений вправе распоряжаться своим имуществом, денежными средствами по своему усмотрению.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 г. N 329-0, принятом по заявлению о проверке конституционности положений абзаца первого пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации, признал, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Выводы инспекции о подписании документов от имени поставщиков неустановленными лицами суд считает несостоятельными.

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что протоколы допросов свидетелей, представленные инспекцией, явились единственным доказательством того, что первичные документы подписаны неустановленными лицами. В решении не содержится иных доказательств, подтверждающих данные обстоятельства.

Вместе с тем, суд считает, что показания свидетелей необходимо оценивать критически, поскольку в соответствии со ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя; данные показания можно объяснить стремлением избежать привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов (ст. 199 УК РФ), так как, являясь руководителями контрагентов, они допустили неуплату налогов.

При этом действительность и законность записей в ЕГРЮЛ в установленном порядке налоговым органом не оспорена. В результате, протоколы допросов свидетелей фактически противоречат публично достоверным сведениям ЕГРЮЛ и п. 4 ст. 5, ст. 12 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 129-ФЗ.

Инспекцией не проведены в ходе выездной налоговой проверки иные мероприятия налогового контроля, которые подтвердили бы обстоятельства, выявленные в результате допроса свидетелей, в частности, не были проведены почерковедческие экспертизы в рамках ст. 95 НК РФ на предмет соответствия подписей, поставленных на первичных документах, подписям свидетелей.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2011 г. по делу N А40-45678/11-140-201 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько