Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 09АП-25600/11

г. Москва

31.10.2011 г.

N 09АП-25600/2011-АК N 09АП-26796/2011-АК N А40-44568/11-93-352

Резолютивная часть постановления объявлена 27.10.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 31.10.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дутовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "ЖАСО" и ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда города Москвы А40-44568/11-93-352 судьи Григорьевой И.Ю.

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, 107174, Москва г, Басманная Н. ул, 2)

к ФАС России (ОГРН 1037706061150, 119017, Москва г, Пыжевский пер, 6)

третьи лица: 1. ОАО "ЖАСО" (ОГРН 1027739006624, 105066, г. Москва, ул.Доброслободская, д.19), 2. ОАО "ВСК (ОГРН 1027700186062, г. Москва, ул. Островная, д.4), 3. ОСАО "Ингосстрах" (ОГРН 1027739362474,115998, г. Москва, ул. Пятницкая, д.12, стр.2).

о признании недействительным решения ФАС России от 12.01.2011 N АК/292 по делу N 1 18/56-10

при участии:

от заявителя:

Кожевников С.В. по доверенности от 13.01.2011 серии 77АА N 1073104; Родина А.В. по доверенности от 04.12.2009; Иванушенкова И.В. по доверенности от 15.06.2011 N 602-ДП;

от ответчика:

Акимова И.В. по доверенности от 14.02.2011 N ИА/4781; Романенкова И.И. по доверенности от 10.05.2011 N ИА/17905;

от третьих лиц:

1) Волконский В.А. по доверенности от 27.01.2011 N 14/27012011;

2) не явился, извещен;

3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 12.01.2011 N АК/292 по делу N 1 18/56-10.

Решением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении заявленного требования отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение принято полномочным органом при наличии законных оснований и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда, заявитель и ОАО "ЖАСО" (далее - страховщик, победитель конкурсов), обжаловали его в апелляционном порядке. Просят отменить решение в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В частности, указывают на то, что открытые конкурсы проведены заказчиком в соответствии с требованиями действующего законодательства, при этом победитель конкурса не имел преимущественных условий по сравнению с иными участниками конкурса.

В отзыве на апелляционную жалобу, направленном в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) ответчик просил оставить решение суда без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения. При этом указал на то, что объединение заказчиком в один лот услуг КАСКО и ОСАГО противоречит требованиям ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ), поскольку они технологически, функционально не взаимосвязаны и не взаимозаменяемы. Преимущественное положение победителя конкурса усматривает в том, что он в 2008-2009 годах он страховал риски КАСКО автомобильного парка заказчика, поэтому располагал большей по сравнению с иными участниками конкурсов информацией о подлежащих страхованию автомобилях. Кроме того, указывает на то, что ограничение конкуренции выразилось в том, что страховщики, не имеющие обеих лицензий по КАСКО и ОСАГО, в силу объединения этих услуг в один лот были лишены возможности принять участие в рассматриваемых конкурсах.

Представители заявителя и страховщика в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб, просили отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали принятое по данному делу судебное решение, просили оставить его без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания третьи лица - ОАО "ВСК и ОСАО "Ингосстрах", по жалобам которых антимонопольный орган проводил проверку и принимал оспариваемое решение, отзыв на апелляционные жалобы не направили, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей прибывших в судебное заседание лиц, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.123,156,266 АПК РФ в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва на него, выслушав объяснения представителей заказчика, страховщика и антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по настоящему делу судебное решение подлежит отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела, с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования, исходя из следующего.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Как следует из материалов дела заказчиком в 2009 году проведены открытые конкурсы N 145 на право заключения договоров страхования КАСКО и полисов ОСАГО автомобильного парка Административно-хозяйственного управления - филиала ОАО "РЖД" на период с ноября 2009 года по ноябрь 2012 года и N697 на право заключения договоров ОСАГО и КАСКО автомобильного парка Центральной дирекции по ремонту пути - филиала ОАО "РЖД" на период с декабря 2009 года по декабрь 2012 года. Победителем названных конкурсов признано ОАО "ЖАСО", предложившее лучшие условия, с которым заказчиком по результатам конкурсов заключены четыре предусмотренных конкурсной документацией договора.

Не согласившись с результатами открытых конкурсов, ОАО "ВСК" и ОСАО "Ингосстрах" обратились в ФАС России с жалобами на нарушение заказчиком законодательства Российской Федерации о размещении заказов при проведении открытых конкурсов.

По результатам рассмотрения жалоб и проведенной проверки ответчиком принято решение от 12.01.2011 N АК/292 по делу N 1 18/56-10 (далее - решение), в соответствии с которым заказчик признан нарушившим п.2 ч.1 ст.17 ФЗ от 26.07.2006 N135-ФЗ в части создания преимущественных условий участия при проведении названных конкурсов на право заключения договоров ОСАГО и КАСКО отдельным страховым организациям (ОАО "ЖАСО" и иным страховщикам, не имевшим обеих лицензий КАСКО и ОСАГО), путем объединения в один лот указанных страховых услуг, а также в связи с отсутствием необходимых сведений о транспортных средствах, подлежащих страхованию, а именно марке (модели) транспортного средства (далее - ТС) и идентификационном номере ТС. Пунктом 2 решения предусмотрено, что, учитывая, что контракты, заключенные по итогам конкурсов N 145 и N 697, проведенных ОАО "РЖД", будут действовать до декабря 2012 года, принято решение обратиться в суд с иском о признании конкурсов N 145 и N 697 недействительными (т.1, л.д.31-35).

Не согласившись с данным решением, заказчик и победитель конкурсов оспорили его в судебном порядке.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции полагает данный вывод ошибочным в связи со следующим.

Оспариваемое решение принято ответчиком в рамках его полномочий, установленных ст.ст.17,60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ), ст.ст.41,49 ФЗ от 26.07.2006 N135-ФЗ, п.3.32 Административного регламента ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379 (зарегистрирован в Минюсте России 10.12.2007 N 10661), однако при отсутствии достаточных для этого правовых оснований.

Заказчику вменено нарушение требований п.2 ч.1 ст.17 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ, согласно которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно мотивировочной и резолютивной частей оспариваемого решения квалифицирующие признаки "недопущение, ограничение или устранение конкуренции" ответчиком не конкретизированы, однако в судебном заседании представитель антимонопольного органа пояснил, что речь идет об ограничении конкуренции в силу того, что победитель конкурсов в 2008-2009 годах страховал риски КАСКО у заказчика, поэтому обладал большей информацией о подлежащих страхованию транспортных средствах, а именно - их марке (модели) и идентификационном номере, а страховщики, не имевшие обеих лицензий КАСКО и ОСАГО были лишены возможности принять участие в данных конкурсах.

Суд апелляционной инстанции полагает это вывод ответчика недоказанным и необоснованным, поскольку согласно п.4.5.2. конкурсной документации и разъяснений, данных заказчиком по запросу ОАО "РОСНО" участник размещения заказа должен предложить тариф по КАСКО единый для всех транспортных средств. В связи с тем, что конкурсы проводились для заключения договоров на три года заказчик не располагал информацией о транспортных средствах, которые будут приобретаться на протяжении данного периода. В целях конкретизации сообщил, что страхованию подлежат по ОСАГО: грузовой транспорт в количестве не более 1800 шт., легковой транспорт в количестве не более 396 шт.; по КАСКО легковые автомобили иностранного производства стоимостью от 400 000 рублей до 13 500 000 рублей в количестве не более 10 шт. (т.2, л.д.18,82,41-43).

Вопреки мнению ответчика, данное положение конкурсной документации не противоречит ст.22 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ, устанавливающей требования к конкурсной документации.

Никто из принявших участие в конкурсах лиц, в том числе ОАО "ВСК и ОСАО "Ингосстрах" не обращался к заказчику в порядке ст.24 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ с запросом о разъяснении и уточнении названных в оспариваемом решении сведений в целях определения тарифа по КАСКО.

Сам по себе факт того, что ОАО "ЖАСО" в 2008-2009 годах страховал риски КАСКО заказчика, не свидетельствует о наличии преимущественных условий для данной организации при проведении рассматриваемых торгов.

Иных доказательств того, что отсутствие в конкурсной документации данных сведений создало победителю конкурса преимущественные условия ответчиком суду в порядке ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ не представлено.

Ссылки антимонопольного органа в оспариваемом решении на ст.18 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ являются ошибочными, поскольку конкурсы проводились заказчиком на оказание финансовых страховых услуг, не связанных с его естественно-монопольной деятельностью (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.07.2011 N 2518/11).

Утверждение ответчика о недопустимости объединения рассматриваемых страховых услуг в один лот основано на неправильном толковании норм материального права, поскольку в силу частей 2.12,3,6, 6.1 статьи 10, ч.19 ст.65 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ и действовавшего на момент принятия оспариваемого решения приказа Минэкономразвития РФ от 01.12.2010 N 601 "Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков" (зарегистрирован в Минюсте России 29.12.2010 N 19430), данные финансовые страховые услуги являются одноименными и входят в одну номенклатурную группу.

Отнесение рассматриваемых услуг к одной номенклатурной группе, вопреки доводам ответчика, свидетельствует о том, что данные одноименные финансовые страховые услуги, несмотря на разницу вида и объекта страхования, аналогичны по техническим и функциональным характеристикам.

Включение их в одну номенклатурную группу в силу ч.19 ст.65 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ исключает обязательность признака взаимозаменяемости этих услуг, и не исключает возможность проведения конкурса по этим услугам одним лотом.

Пункт 7 письма ФАС России от 21.02.2007 N ИА/2168 не содержит запрета, при условии четкого определении предмета услуг, проведения торгов одним лотом и не ограничивает право на проведение торгов при несоблюдении критерия взаимозаменяемости услуг, данного в п.3 ст.4 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Вывод антимонопольного органа об ограничении в данном случае конкуренции в отношении не принимавших участие в конкурсах и не обжаловавших их результаты страховщиков, не обладавших обеими лицензиями КАСКО и ОСАГО, не основан на нормах действующего законодательства, не запрещающего заказчику проводить конкурс и заключать договоры среди страховщиков, оказывающих определенный конкурсной документацией объем страховых услуг. При этом никто из названных в оспариваемом решении страховщиков, не принявших участие в рассматриваемых конкурсах, не обжаловал действия заказчика в установленном действующим законодательством порядке.

Предписание по результатам проверки жалоб ответчиком заказчику не выдавалось, что в силу положений абзаца 2 п.3.35 Административного регламента ФАС России свидетельствует о том, что отраженные в оспариваемом решении нарушения законодательства, которые, по мнению ответчика, имели место, не повлияли и не могли повлиять на результаты размещения заказа.

В результате принятого ответчиком решения нарушены права и законные интересы заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку во исполнение п.2 решения антимонопольный орган оспорил в судебном порядке заключенные заказчиком в результате этих торгов договоры с победителем торгов.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования в порядке ч.2 ст.201 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, судом не допущено.

Понесенные заявителем и страховщиком судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в суд и подаче апелляционных жалоб в силу частей 1 и 5 статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию с ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110,266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2011 по делу N А40-44568/11-93-352 отменить.

Признать недействительным решение ФАС России от 12.01.2011 N АК/292 по делу N 1 18/56-10.

Взыскать с ФАС России (ОГРН 1047796269663) в пользу ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295) судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в арбитражный суд с заявлением и при подаче апелляционной жалобы платежными поручениями от 07.04.2011 N 402, от 23.08.2011 N 197 в общей сумме 4 000 (четыре тысячи) рублей, в пользу ОАО "ЖАСО" (ОГРН 1027739006624) судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины платежным поручением от 01.09.2011 N 47381 в сумме 2 000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова