Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 09АП-22412/11

город Москва

03 ноября 2011 г.

N 09АП - 22412/2011-АК Дело N А40-56256/11-148-479

Резолютивная часть постановления объявлена 27.10.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 03.11.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей Д.Е. Лепихина, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.Б. Алексеевой,

рассмотрев апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Ф.О.Н."

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2011 г.

по делу N А40-56256/11-148-479, принятое судьей Н.А. Нариманидзе

по заявлению ИФНС России N 24 по г. Москве (115409, г. Москва, Каширское шоссе, д. 44, корп. 4)

к Закрытому акционерному обществу "Ф.О.Н." (ЗАО "Ф.О.Н.") (ОГРН 1027739153848, 105120, г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д.2)

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Степанов Д.О. по дов. от 08.11.2010 N 05-24/74284;

от ответчика - Кондрахина В.В. по дов. от 29.09.2011 N 115;

УСТАНОВИЛ

ИФНС России N 24 по г. Москве обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2011 г. общество привлечено к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб. При этом суд исходил из того, что деятельность ответчика по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресам, не указанным в лицензии, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, ссылаясь на нарушение судом норм материального права. ЗАО "Ф.О.Н." также указал, что протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте совершения процессуальных действий.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, сотрудниками Инспекции ФНС России N 24 по г. Москве на основании поручения от 04.05.2011 г. N 2 была проведена проверка деятельности букмекерской конторы юридического лица ЗАО "Ф.О.Н.", расположенного по адресу: г. Москва, Ореховый б-р., вл. 15.

В результате проверки установлено, что в нарушение условий лицензии N 4 от 26.06.2009 г. на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторов ЗАО "Ф.О.Н." осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах по адресу: г. Москва, Ореховый б-р., вл. 15, который в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии отсутствует, что является нарушением ч.1 ст.7, ст.2 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", п.9 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр".

16.05.2011 г. уполномоченным должностным лицом заявителя в отсутствии надлежаще извещенного ответчика, был составлен протокол об административном правонарушении по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.19).

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Статьей 2 Закона установлено, что при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия, под которыми понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий.

Согласно п.14 ст.4. Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

На основании с ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 в пункте 17 дано разъяснение о том, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) типом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положением о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых обязательно при ее осуществлении.

Объективной стороной данного административного правонарушения является осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией (разрешением) и нарушением требований, установленных федеральными законами и иными нормативными актами в области лицензируемого вида деятельности.

Как установлено судом первой инстанции и следует из представленных в материалы дела документов ответчик осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии N 4, выданной Федеральной Налоговой Службой 26.06.2009 г. (л.д.26).

Согласно лицензии N 4 в качестве адреса нахождения и осуществления лицензируемого вида деятельности указаны: 105120, г. Москва, ул. С. Радонежского, д.2; 127562, г. Москва, ул. Декабристов, д.8.

Как следует из протокола осмотра места помещения от 04.05.2011 г. N 2 по адресу г. Москва, Ореховый б-р., вл. 15 сделана ставка на сумму 1 000 руб. с коэффициентом 1.8 на спортивное событие - матч Чемпионата Мира по хоккею между сборными Швеции и США на условиях, установленных организатором азартных игр, и выдана квитанция от 04.05.2011 г.. N 268760106, подтверждающая заключение пари с организатором азартной игры ЗАО "Ф.О.Н.".

Осуществление обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресам (местам), не указанным в лицензии, подтверждается также объяснениями Гороховой И.С. от 04.05.2011 г. (л.д.11).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об осуществлении ЗАО "Ф.О.Н." деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Довод ответчика о ненадлежащем уведомлении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствии.

Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течении трех дней со дня составления указанного протокола.

На основании п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Из материалов дела следует, что обстоятельства совершения ЗАО "Ф.О.Н." вменяемого ему правонарушения установлены в протоколе об административном правонарушении от 16.05.2011 г. N 0001868, составленном без участия законного представителя общества.

Административным органом подтвержден факт направления уведомлений о составлении протокола по делу об административном правонарушении от 05.05.2011 г.. N 23-13/29846, N 23-13/29847, N 23-13/29848 с указанием даты, времени и места рассмотрения административного дела по адресу г. Москва, ул. С.Радонежского, д.2, являющемуся адресом места государственной регистрации общества, по адресу, указанному в лицензии от 26.06.2009 г. N 4, а также по адресу генерального директора ответчика заказными письмами. (л.д.13-18).

При этом оснований полагать, что в адрес ответчика были направлены уведомления иного содержания, а также, что сведения, указанные в уведомлении, не соответствуют действительности, у суда отсутствуют. Доказательства получения уведомлений с иным текстом ответчиком не представлено.

Кроме того, в материалах дела имеются копии страниц официального сайта ФГУП "Почты России" - отслеживание почтовых отправлений, подтверждающие факт получения ЗАО "Ф.О.Н." указанных уведомлений 10.05.2011 г. При этом почтовые идентификаторы соответствуют указанным в чеках, выдаваемых при приеме почтового отправления (л.д.75-78).

Принимая во внимание документальное подтверждение надлежащего уведомления заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушения, а также рассмотрения дела об административном правонарушении, вывод суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ обоснован.

Указание ответчика на то обстоятельство, что объяснения Гороховой И.С. получены с нарушением закона в виду неразъяснения ст. 25.6 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции не принимается в связи с тем, что инспекцией была получена информация об обстоятельствах имеющих значение для дела. В качестве свидетеля Горохова И.С. не допрашивалась, протокол допроса свидетеля не составлялся.

Довод ЗАО "Ф.О.Н." об отсутствии в материалах дела акта проверки не является безусловным основанием для отмены судебного акта, поскольку представленные материалы дела об административном правонарушении являются достаточными для определения состава административного правонарушения и вины общества в его совершении.

Довод ответчика о том, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2011 г. по делу N А40-24872/11-20-110 признано недействительным решение ФНС России от 19.11.2010 г. N АС-37-2/15933@ об отказе в переоформлении лицензии, суд обязал ФНС России переоформить ЗАО "Ф.О.Н." лицензию, включив в нее дополнительные адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности, в том числе адрес: 115563, г. Москва, Ореховый бульвар, владение 15, строение 7, что исключает вину ответчика во вмененном правонарушении, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку признание недействительным решения ФНС России об отказе в переоформлении лицензии не свидетельствует о возможности осуществления заявителем деятельности по организации азартных игр в букмекерских конторах по спорному адресу в момент проведения проверки.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении налоговым органом процессуальных требований в части составления поручения на проверку, протокола осмотра и проведение проверки, не носят существенного характера и не могут являться основанием для отмены решения суда.

Представленные материалы дела об административном правонарушении являются достаточными для определения состава административного правонарушения и вины общества в его совершении.

Согласно ч.1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из документального подтверждения факта совершения ЗАО "Ф.О.Н." административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Вина ответчика в совершении вменяемого административного правонарушения в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ обоснованно признана судом установленной, так как на ответчика возложена обязанность по соблюдению лицензионных требований и условий, однако, при наличии возможности соблюдения лицензионных требований, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, ЗАО "Ф.О.Н." не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ч.4.1 ст. 206, статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2011 г.. по делу N А40-56256/11-148-479 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев