Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 09АП-26614/11

г.Москва

03 ноября 2011 г.

N 09АП-26614/2011-АК Дело N А40-32822/11-72-167

Резолютивная часть постановления объявлена 27.10.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.11.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы УФАС России по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.07.2011

по делу N А40-32822/11-72-167, принятое судьей Немовой О.Ю.,

по заявлению ООО "СтройПроектРеставрация" (ОГРН 1075013000875; Московская область, Раменский район, с.Быково, ул.Театральная, д.10, к.408)

к УФАС России по Москве,

третьи лица: ФГОУ ВПО "Академия хорового искусства им.В.С.Попова", ООО "Финансовая компания "Альтернатива",

о признании незаконным решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Филипповой Е.В. по доверенности от 06.12.2010, Бодолан И.А. по доверенности от 11.08.2011,

представителя ответчика Емелиной Ж.А. по доверенности от 27.01.2011,

представитель ФГОУ ВПО "Академия хорового искусства им.В.С.Попова" не явился, извещен,

представитель ООО "Финансовая компания "Альтернатива" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.07.2011, принятым по настоящему делу, признано недействительным решение УФАС России по Москве от 11.02.2011 о включении ООО "СтройПроектРеставрация" в реестр недобросовестных поставщиков. Кроме того, суд обязал ответчика в пятидневный срок с даты вступления решения в законную силу исключить сведения об ООО "СтройПроектРеставрация" из реестра недобросовестных поставщиков.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на наличие предусмотренных ч.2 ст.201 АПК РФ оснований для признания оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа недействительным. При этом суд сослался на недоказанность обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее оформление договоров поручительства Обществом и последующее умышленное уклонение от заключения контракта. Суд пришел к выводу о том, что заявителем были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, и в действиях Общества отсутствуют признаки недобросовестности, в связи с чем включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, УФАС России по Москве в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. При этом податель жалобы приводит доводы о законности и обоснованности оспариваемого заявителем решения. Настаивает на том, что действующее законодательство не разграничивает виновность и невиновность действий хозяйствующего субъекта, повлекших присвоение лицу статуса "уклонившегося от заключения государственного контракта" в соответствии с требованиями ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов, предусматривающих признание его таковым в случае непредставления подписанного контракта и его обеспечения в установленные законом сроки

Представитель ООО "СтройПроектРеставрация" в судебном заседании и представленных письменных пояснениях возражал против доводов и требований апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. При этом ссылается на то, что оспариваемое решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Указывает, что заявителем были совершены все необходимые действия для заключения государственного контракта. Считает, что отсутствуют основания для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку уклонением от заключения контракта является ненаправление подписанных документов.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. При этом от ФГОУ ВПО "Академия хорового искусства имени В.С.Попова" поступили письменные пояснения, в которых Учреждение поддержало позицию ответчика. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, ФГОУ ВПО "Академия хорового искусства имени В.С.Попова" обратилось в УФАС России по Москве с заявлением в отношении ООО "СтройПроектРеставрация" о включении в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту ФГОУ ВПО "Академия хорового искусства им. В.С.Попова".

По результатам рассмотрения указанного обращения УФАС России по Москве вынесено решение от 11.02.2011, в соответствии с которым сведения, представленные ФГОУ ВПО "Академия хорового искусства имени В.С. Попова" в отношении ООО "СтройПроектРеставрация" (140153, Московская область, Раменский район, с.Быково, ул.Театральная, д.10, комн.408; ИНН 7715674025), включены сроком на два года в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного ненормативного акта недействительным.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа.

В соответствии с п.4 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность таких обстоятельств установлена.

Как усматривается из материалов дела, 13.12.2010 ФГОУ ВПО "Академия хорового искусства им. B.C. Попова" проведен открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по ремонту ФГОУ ВПО "Академия хорового искусства им. В.С. Попова" (N SBR1011190880).

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 13.12.2010 N 2 (N SBR1011190880) ООО "СтройПроектРеставрация" признано победителем аукциона.

Согласно ч.4 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный ч.4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В соответствии с протоколом признания победителя открытого аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения государственного контракта от 24.12.2010 N 3 (N SBR1011190880) победителем аукциона - ООО "СтройПроектРеставрация" 21.12.2010 был подписан проект государственного контракта, а также представлен документ об обеспечении исполнения государственного контракта - договор поручительства N 2531-2010-095 от 17.12.2010 от поручителя - ООО "Финансовая компания "Альтернатива".

При этом обеспечение контракта, представленное участником размещения заказа ООО "СтройПроектРеставрация" было признано несоответствующим требованиям ч.20 ст.41.12 Закона о размещении заказов, а ООО "СтройПроектРеставрация" - уклонившимся от заключения государственного контракта.

24.12.2010 заказчик разместил на электронной площадке Протокол N 3, в соответствии с которым победитель аукциона признан уклонившимся от заключения государственного контракта в связи с предоставлением обеспечения исполнения государственного контракта, несоответствующего части 20 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ.

В силу ст.19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Согласно ч.1 ст.41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный ч.4, 4.4, ч.4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч.8 ст.41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном ч.4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В настоящем случае апелляционный суд соглашается с обоснованностью вывода суда первой инстанции о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившегося в уклонении от заключения контракта.

При этом условия признания участника открытого аукциона, с которым заключается контракт, уклонившимся от заключения контракта, установленные в п.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов, не подлежат расширительному толкованию для использования в целях ограничения прав заявителя путем включения его в реестр.

Как усматривается из материалов дела, 21.12.2010 ООО "СтройПроект Реставрация" направило заказчику подписанный с его стороны проект контракта и подписанный электронно-цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта с приложением копий бухгалтерской отчетности.

Апелляционная коллегия считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что заявитель, направивший проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта, не может быть признан уклонившимся от заключения контракта.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что несоответствие поручителя требованиям ч.20 ст.41.12 Закона о размещении заказов установлено заказчиком на основании письма ИФНС России по г.Георгиевску Ставропольского края, согласно которому данные по бухгалтерскому балансу поручителя за 2009 год составили: "Капитал и резервы - 3 тыс. руб., валюта баланса (III раздел баланса, стр. 490), чистая прибыль - 0, стоимость зданий (из приложения к бух. балансу) - 0".

Между тем суд первой инстанции правомерно не принял как несостоятельные доводы ФГОУ ВПО "Академия хорового искусства им. В.С.Попова" об уклонении заявителя от заключения контракта ввиду несоответствия поручителя требованиям ч.20 ст.41.12 Закона о размещении заказов, поскольку действующим законодательством на участника аукциона не возложена обязанность по проверке сведений, указанных в предоставленных от поручителей бухгалтерских балансах с печатью налогового органа и заверенных копиях таких документов.

Как следует из материалов дела, п.2.2 договора поручительства N 2531-А/2010-095 от 17.12.2010, заключенного между ООО "СтройПроектРеставрация" и поручителем - ООО Финансовая компания "Альтернатива", предусмотрена обязанность поручителя предоставить исполнителю в числе прочего надлежащую копию бухгалтерского баланса поручителя, сданного в налоговый орган в установленном порядке.

В рассматриваемом случае поручитель исполнил данное требование договора и предоставил заявителю соответствующие копии документов, прошитых и скрепленных печатью ООО Финансовая компания "Альтернатива", в том числе, бухгалтерских балансов за требуемые периоды, на которых имелась отметка налогового органа об их принятии.

Указанные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Таким образом, основания для недоверия к информации, содержащейся в указанных документах, у заявителя отсутствовали.

Кроме того, согласно представленным в материалы дела доказательствам, после получения информации о несоответствии представленного ему бухгалтерского баланса поручителя за 2009 год сведениям, имеющимся у ИФНС России по г.Георгиевску Ставропольского края, заявителем были предприняты меры для замены вида обеспечения на банковскую гарантию, для чего 24.12.2010 в Акционерный Коммерческий банк развития предприятий пассажирского транспорта г.Москвы "Мострансбанк" (ОАО) было подано заявление о предоставлении банковской гарантии, на которую банком была дана положительная референция.

Как правомерно указал суд первой инстанции в обжалуемом решении, уклонение хозяйствующего субъекта от заключения государственного контракта предполагает его недобросовестное, виновное поведение. В данном случае обстоятельства, подтверждающие намеренное ненадлежащее оформление договоров поручительства Обществом и последующее умышленное уклонение от заключения контракта, материалами дела не подтверждаются.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции, указав на отсутствие признаков недобросовестности в поведении заявителя, пришел к правомерному выводу о незаконности и необоснованности принятого Управлением решения от 11.02.2011 б/н о включении сведений, представленных ФГОУ ВПО "Академия хорового искусства имени В.С. Попова" в отношении ООО "СтройПроектРеставрация", в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В апелляционной жалобе УФАС России по Москве указывает, что заявителем в адрес государственного заказчика был представлен государственный контракт совместно с обеспечением его исполнения, выданным поручителем, несоответствующим требованиям ч.20 ст.41.12 Закона о размещении заказов, что является достаточным основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения государственного контракта.

Между тем, как правильно отметил суд первой инстанции, УФАС России по Москве, как уполномоченный орган при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Закона о размещении заказов, а в каждом конкретном случае обязано дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять законное и обоснованное решение.

В этой связи является законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона о размещении заказов, а также является явно несоразмерным характеру допущенного заявителем нарушения.

Принимая во внимание сказанное, вывод суда первой инстанции о незаконности и необоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа, и, как следствие, - о необходимости удовлетворения заявленных Обществом требований, правомерен.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266-269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.07.2011 по делу N А40-32822/11-72-167 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина И.Б.Цымбаренко