Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 13АП-15131/11

г. Санкт-Петербург

07 ноября 2011 г.

Дело N А56-65787/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шестаковой М.А.

судей Кашиной Т.А., Поповой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Вайтович Е.С.

при участии:

от истца: Горбунов В.Е. по дов. от 03.05.09 г.,

от ответчика: Воробьева И.Б., Рассказова И.В. по дов.от 18.02.11 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-15131/2011, 13АП-14252/2011)

ЗАО "Центр Долевого Строительства", ООО "ЭМБИЭЙ Аркитектс"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.06.2011 г. по делу N А56-65787/2010 (судья Михайлов П.Л.), принятое

по иску (заявлению)

ЗАО "Центр Долевого Строительства",

к ООО "ЭМБИЭЙ Аркитектс",

о взыскании неосновательного обогащения и неустойки

встречному иску

ООО "ЭМБИЭЙ Аркитектс"

К ЗАО "Центр Долевого Строительства",

О взыскании задолженности по договору подряда

установил:

В арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области обратилось ЗАО "Центр долевого строительства" с иском к ООО "ЭМБИБЕЙ Аркитектс" о взыскании, с учетом уточнения требований, 5 500 000 руб. неосновательного обогащения и 3 424 000 руб. неустойки за нарушение сроков исправления недостатков выполненных работ по договору подряда от 17.06.08 г. N 29-08/ц.

Ответчик обратился в суд со встречным требованием о взыскании, с учетом уточнения, задолженности за выполненные работы 2 500 000 руб. и понесенных судебных расходов.

Решением арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.06.2011 года требования первоначального иска были удовлетворены частично. Взыскана часть заявленной суммы неосновательного обогащения в виде уплаченного авансового платежа в размере 3 500 000 руб. и судебные расходы в соответствующей сумме. В остальной части требований отказано. В удовлетворении встречных требований отказано.

При исследовании материалов дела, доводов участвующих в деле лиц, суд пришел к выводу о том, что в пользу истца подлежит взысканию разница между выплаченными суммами авансов и подписанными между сторонами без возражений актами приемки выполненных работ 3 500 000 руб. В части взыскания неустойки за просрочку выполнения работ отказано, в связи с тем что суд пришел к выводу о том, что просрочка в исполнении работ вызвана также и действиями заказчика - поздней передачей исполнителю изыскательской и технической документации, тех.условий.

В связи с тем, что после отказа заказчика от расторжения договора в одностороннем порядке надлежащих актов приемки выполненных работ не представлено, суд отказал во взыскании встречных требований сумм оплаты выполненных работ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе истца указано, что он не согласен с решением суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании части долга и неустойки за нарушение сроков производства работ, по следующим основаниям.

В связи с тем, что ответчик передал заказчику работы с существенными недостатками, в частности, материалами дела подтверждается разработка проектной документации с расположением проектируемых домов при нарушение требований ГОСТ к уровню инсоляции и КЭО (коэффициент естественного освещения) и др. недостатками, работы пришлось переделать заново. В этой связи ответчик нарушил п.9 задания на проектирование, в связи с чем, с него подлежит взысканию сумма выплаченного аванса по п. 8.4 договора.

Эти же обстоятельства определенно свидетельствуют о нарушении сроков производства работ и исправления недостатков ответчиком, в связи с чем, по мнению подателя жалобы, суд необоснованно отказал во взыскании неустойки.

В апелляционной жалобе ответчика указано о несогласии с решением суда в удовлетворенной части первоначального иска и в части отказа во встречных требованиях.

По мнению подателя жалобы, судом допущены нарушения норм процессуального права, по следующим основаниям.

Определением суда от 04.04.11 г. была назначена по делу судебная экспертиза, для определения объема и стоимости выполненных исполнителем работ.

Срок проведения экспертизы установлен 40 дней с момента получения экспертом всей необходимой документации и оплаты.

Платежным поручением от 08.04.11 г. ответчик перечислил на депозитный счет арбитражного суда оплату стоимости экспертизы.

25.04.11 г. суд получил письмо эксперта о неполучении документов для экспертизы, в связи с чем, 29.04.11 г. производство по делу было возобновлено и дело назначено к слушанию на 30.05.11 г.

Однако уже 03 и 10 мая необходимые документы были переданы сторонами эксперту, вследствие чего 31.05.11 г. заключение было готово и 07.06.11 г. заключение поступило в суд.

Однако, в заседании суда, проходившем 30 мая - 06 июня 2011 года данные экспертного заключения не учитывались, поскольку суд вынес определение о прекращении производства экспертизы, не удостоверившись в ее готовности.

При этом, при прекращении производства экспертизы судом не учтено, что срок на ее проведение с учетом 40 дней от даты оплаты и передачи документов еще не истек и суд не вправе был возобновить дело и рассмотреть его по существу, без учета экспертного исследования.

Также в апелляционной жалобе ответчика указано о том, что с учетом положений и выводов эксперта суду следовало бы сделать иные выводы по существу спора, в связи со следующим.

Указанное заключение содержит выводы о том, что ответчиком выполнены проектные работы по договору на сумму 6 028 800 руб.

Также и материалами дела подтверждается, что совместным актом от 25.12.08 г. подтверждено выполнение работ на 2 000 000 руб.

Остальная часть работ передана истцу и им не отрицается, что подтверждается письмами от 02.09.08 г. N 34, 20.11.08 г. N 36, 11.12.08 г. N 42 и др., по которым переданы чертежи и проектные документы.

Письмом от 23.12.09 г. истцу был направлен акт сдачи-приемки работ по разделам: - предварительные работы и согласования; Охрана окружающей среды; Раздел ГП; Раздел Архитектурные Решения (АР); Проектирование КМ,КЖ,КД, а также проектирование инженерных разделов проекта; ОВ, ВК,ЭО - объемом выполнения 70%.

В связи с возникшими замечаниями ответчик письмом от 29.01.10 г. направлены были ответы на обоснованные замечания. При этом уведомление о расторжении договора было направлено заказчиком только 25.06.10 г.

Таким образом, при отсутствии мотивированных возражений на акт, работы считаются принятыми.

Также указано о том, что не имеется правовых оснований для применения положений ст. 1102,1103 Гражданского Кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении, поскольку в этом случае, если по мнению истца для него наступили неблагоприятные последствия из-за нарушения стороной условий договора, повлекших расторжение, сторона вправе взыскивать убытки.

Выслушав в судебном заседании пояснения представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, апелляционный суд не усматривает достаточных оснований для отмены или изменения решения суда, по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела, между Закрытым акционерным обществом "Центр долевого строительства" (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Эмбиэй Аркитектс" (исполнитель) 17 июня 2008 года был заключен договор подряда N 29-08/ц (далее - договор), в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по созданию проектной документации для осуществления заказчиком строительства жилых домов в поселке городского типа Бугры, квартал 61 (далее - объект).

Исходя из того, что работы исполнителем выполнялись с нарушением сроков выполнения работ, предусмотренных календарным планом к договору (л.д. 29-33 т.1) и с нарушением качества, заказчик направил исполнителю уведомление о расторжении договора письмом N 460 от 25.06.2010 года ( л.д. 36 т.1), на основании ст. 715 и 723 Гражданского кодекса РФ, потребовав возвратить денежные средства выплаченные авансом, так как работы были частью не выполнены, частью некачественные, потребовало выплаты неустойки и убытков, в срок до 30 июня 2010 года.

Данное уведомление получено исполнителем 02 августа 2010 года, о чем свидетельствует уведомление на л.д. 38 т.1.

Отказ исполнителя от возврата аванса и нарушение сроков производства работ послужили основанием к первоначальному иску.

Направленный ответчиком заказчику акт приемки выполненных работ от 23.12.09 г. до момента расторжения договора в одностороннем порядке остался без оплаты, что послужило основанием к встречному иску.

Апелляционный суд соглашается с мнением суда первой инстанции о наличии оснований для частичной оплаты выполненных исполнителем работ, исходя из следующего.

Согласно п. 1.2 договора комплекс работ по договору включал в себя стадии Проект и Рабочая документация.

Согласно п. 1.3 договора требования к проектной документации определены в задании на проектирование (приложение 1), которое также разрабатывается исполнителем и утверждается заказчиком, согласно календарному плану проектирования и финансирования.

Стоимость работ по договору, как указано, составляет 34 240 000 руб., стоимость этапов определяется календарным планом проектирования и финансирования (приложение 2).

При этом апелляционный суд отмечает, что вопреки содержанию вышеизложенного пункта из календарного плана работ и финансирования следует только то, что между сторонами было предусмотрено авансирование работ в следующем порядке: 4 000 000 руб. 01.07.08 г. и 4 000 000 руб. после выдачи свайного поля; 4 000 000 руб. после передачи всех материалов для сдачи в УГВЭ заказчику и окончательный расчет после выдачи заказчику проектной документации.

Таким образом, в календарном плане не имеется указаний об авансировании каждого этапа и не имеется указаний о цене (стоимости) каждого этапа (подэтапа) работ.

Согласно п 5.1.1 заказчик передает исполнителю необходимые исходные данные для проектирования, согласно приложения 1.

Согласно п. 6.2.1 исполнитель вправе запрашивать и получать от заказчика необходимые исходные данные для проектирования, предполагаемые для использования в проекте.

Согласно п. 7.1 договора при завершении каждого этапа работ исполнитель направляет заказчику акт сдачи-приемки (промежуточный) работ, накладную и проектную документацию соответствующего этапа.

Из материалов дела следует, что исполнитель выполнил работы стоимостью 2 000 000 рублей, что подтверждается актом приемки выполненных работ, подписанным обеими сторонами без замечаний и возражений 25 декабря 2008 года (л.д. 35 т.1).

Из содержания акта от 25.12.08 г. следует, что исполнитель передал, а заказчик принял работы:

- утверждение объемно-пространственных решений заказчиком;

- согласование объемно-планировочных решений Главным Архитектором; выдача генплана для согласования с Гл. Архит.; разработка дополнительных фасадных решений - ( стадия П);

- выдача разбивочного плана осей;

- выдача нагрузок для запроса технических условий;

- выдача заданий на испытания пробных свай;

- выдача стройгенплана для подготовительных работ;

- свайное поле - стадия П и РД.

Анализ содержания указанного акта, приведенного выше и положений п. 1.2 договора, а также Задания на проектирование ( л.д. 17 т.1), календарного плана выполнения работ и финансирования ( л.д. 29 т.1) позволяет сделать вывод, что исполнитель частично выполнил работы стадии П (проект), а именно в части предварительных согласований и работ для выполнения задания на проектирование, в т.ч. согласование объемно-пространственных решений у Гл. Архитектора; расчет инженерных нагрузок и частично выполнил работы стадии РД (рабочая документация).

Заказчиком перечислен аванс в размере 5 500 000 рублей.

В материалах дела нет доказательств того, что истец направлял ответчику замечания по данному акту.

В последующий период ответчик направлял в адрес истца чертежи и документы в подтверждение проделанной работы по проекту, без передачи акта приемки какого либо этапа работ, промежуточного акта, как это было предусмотрено п. 7.1 договора.

Указанные чертежи и документация не составили в целом результат работ по договору или по отдельному этапу, но представляли собой объем работы больший, чем было отражено в акте от 25.12.08 г.

Подписав данный акт без замечаний, в тоже время по документам, передаваемым позднее, заказчиком фактически направлялись замечания, в частности в письме от 29.01.09 г. ( л.д. 118 т.1) ответчик при ответе на замечания (39 пунктов) заказчика указал о том, что замечания приняты частично.

Из протокола совместного совещания от 24.02.09 г. ( л.д. 212 т.1) следует, что заказчик устанавливал подрядчику срок для устранения некоторых замечаний - февраль, март 2009 г.

Частично, по свайному полю, замечания устранены ( л.д. 214 т.1).

В оставшейся части замечания фактически не устранялись.

При этом суд обращает внимание на то, что отдельную часть замечаний и ответов на них составляют вопросы нарушения инсоляции (освещенности) и КЕО (коэффициентов естественного освещения).

Замечания по этим вопросам касались как проектируемых зданий, так и окружающей застройки.

При этом исполнитель фактически отказался от устранения претензий заказчика по данного рода замечаниям, поскольку указывал, что заказчиком не представлены необходимые исходные данные.

Конкретизации, какие исходные данные не представлены, в ответе на замечания нет.

Согласно договору срок выполнения работ составил 30.03.09 г. по всем этапам.

23.12.09 г. ответчик, с нарушением срока выполнения работ направил заказчику второй акт приемки работ на 50 % общего объема работ, на сумму 8 000 000 руб.

Также акт не составлен на отдельный этап или по договору в целом.

На указанный акт также направлялись замечания от 15.02.10 г., акт не подписан был заказчиком.

В письме от 15.02.10 г. N 3 ( л.д.19 т.2) ответчик вновь отвечает на замечания истца к представленным проектным материалам, в том числе частично признает их.

Замечания имели повторяющийся с ранее изложенными замечаниями, в том числе по инсоляции, характер. Суд обращает внимание, что в дате письма имеется опечатка, вместо 2010 год указан 2009 г.. наличие опечатки подтверждается входящим штампов внизу страницы от 2010 года и пояснениями сторон.

Обобщая вышеизложенное, апелляционный суд полагает, что из материалов дела следует, что к указанному в договоре сроку работы исполнены в полном объеме и надлежаще не были, акты приемки отдельных этапов или по договору в целом не направлялись и не составлялись, имелись многочисленные замечания к выполненным работам, один из промежуточных актов подписан без возражений, второй акт не подписан ввиду наличия замечания, которые при этом фактически не устранены и нового акта о выполнении работ по устранению замечаний не направлено.

Указанные выводы сделаны апелляционным судом как ввиду отсутствия надлежащих документов, свидетельствующих о передаче актов приемки работ по этапам и (или) по договору, так и документов о выполнении работ по устранению замечаний, а также и на основании выводов эксперта и содержания экспертного заключения от 12.04.11 г. ( л.д. 102-140 т.2), в котором отражено, что работы были выполнены в объемах : 100 % предварительных работ и согласований; 67% работ по охране окружающей среды; 67% Генерального плана; 61% АР (архитектурные решения); 48% раздела конструктивных решений; 100 % готовности ПОС (проект организации строительства).

Также при ответе на 2 вопрос эксперт указал, что проектные материалы были выполнены с нарушениям норм в частности инсоляции и КЕО, данные дефекты являются явными, критическими и устранимыми ( л.д. 117 т.2).

Также экспертом указано о несоответствии выполненных работ градостроительному плану от 07.04.10 г.

При этом, в терминологии экспертизы ( л.д. 115 т.2) критический дефект это дефект, при наличии которого использование продукции по назначению практически невозможно или недопустимо.

Из содержания экспертизы следует, что при оценке характера и качества выполненных работ эксперт принимал во внимание материалы, представленные ответчиком, при том, что у эксперта не имелось данных о передаче этих документов заказчику.

Таким образом, даже с учетом того, что эксперту были переданы материалы, не бывшие в распоряжении у заказчика, эксперт сделал вывод о частично неудовлетворительном качестве работ.

Апелляционный суд полагает, что экспертное заключение должно быть оценено в качестве письменного доказательства наряду с иными материалами дела, несмотря на то, что данное заключение не оценивалось судом первой инстанции, в связи со следующим.

Согласно определению суда первой инстанции от 04.04.11 г. по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой были поставлены вопросы соответствия качества и объема выполненных ответчиком работ заданию на проектирование, календарному плану, согласно документов, представленных участниками.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции необоснованно вынес решение без учета выводов проведенной по делу экспертизы, ввиду того, что возобновил производство по делу ранее срока, истекающего для производства экспертизы и не убедившись в том, что она не закончена.

Согласно п.2 и 3 ст. 715 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что у заказчика имелись основания и право по п.2 ст. 715 Гражданского Кодекса Российской Федерации для отказа от договора подряда в связи с нарушением исполнителем сроков и качества работ.

Согласно ст. 761 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

В данном случае договором установлено, в п. 7.2, что вопросы возмещения заказчику возможного материального ущерба, причиненного ему вследствие ошибок в проектной документации, решается в соответствии с законодательством и нормативными документами Российской Федерации.

Кроме того в договоре определено, в п. 8.4, что при расторжении договора по вине исполнителя, _ он возвращает заказчику в полном объеме выплаченный ему аванс на соответствующий этап работ и исполнителю оплачивается выполненный им этап работ, если работы в полной мере соответствуют заданию на проектирование и требованиям СНиП.

Суд полагает, что применение п. 8.4 в части, где заказчику предоставлено право требовать возврата полной суммы аванса при расторжении договора по вине исполнителя, является тем "иным указанием" договора, о котором сделана оговорка в ст.715 ГК РФ.

Однако, из календарного плана работ и финансирования, как уже было отмечено, лишь следует, что между сторонами было предусмотрено авансирование неких сумм, не связанных с этапами работ, не определена сумма авансирования этапа, цена видов работ и этапов и т.п.

Таким образом, применить п. 8.4 договора не представляется возможным.

Таким образом, подлежит применению п. 7.2 договора, где указано, что в этом случае стороны руководствуются законодательством.

Исходя из смысла и содержания ст. 715 ГК РФ, работы, исполненные надлежащим образом должны быть оплачены, а заказчик вправе требовать возмещения ему причиненных ему в связи с расторжением договора убытков.

В данном случае заказчик просил суд взыскать не убытки, но суммы неосновательного обогащения, что является его правом на выбор способа защиты. Неосновательное обогащение подлежит взысканию ввиду неправомерно удерживаемого ответчиком аванса после расторжения договора и невыполнением полного комплекса работ.

Указанное требование может быть удовлетворено частично, на основании положений ст. 1102 ГК РФ, в сумме, сверх стоимости надлежаще выполненных работ.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что испрашивая неосновательное обогащение в сумме всего выплаченного аванса, истец не доказал неосновательность пользования ею ответчиком полностью.

Суд соглашается, в этой связи, с мнением суда первой инстанции в том, что в этом случае из суммы выплаченного аванса подлежит удержанию сумма по акту от 25.12.08 г.

Апелляционный суд не находит также оснований не согласиться с мнением суда первой инстанции о том, что ответчик не доказал встречные исковые требования по оплате предъявленных в акте от 23.12.09 г. работ, в связи с изложенными выше обстоятельствами не подписания акта приемки работ от 23.12.09 г., наличием замечаний, отсутствием доказательств их устранения.

Кроме того, апелляционный суд полагает необоснованным для определения стоимости выполненных работ использовать в данном случае экспертное заключение, по следующим основаниям.

Как уже указано, в отсутствии в календарном плане стоимости видов и этапов (подэтапов) работ эксперт не мог соотнести объем выполненных работ с условиями договора и определить стоимость выполненных работ в соответствии с условиями договора. Ввиду этого свои выводы о стоимости работ он сделал лишь на основании соответствующих ценовых сборников.

Кроме того, эксперт определил объем и стоимость выполненных работ без указания стоимости исправления критических недостатков.

Кроме того эксперт определял объем и виды работ частично по документам, не направленным заказчику.

Указанное следует из содержания экспертного заключения и отмечалось выше.

В этой связи использовать экспертное заключение для определения стоимости подлежащих оплате работ не представляется возможным.

Поскольку, как уже было отмечено, недостатки являлись хоть и устранимыми, но критическими, возлагать на заказчика их оплату без исправления недостатков противоречит положению ст. 720 ГК РФ об основаниях оплаты работ по договору подряда.

Ввиду того что работы исполнителем больше не исполняются и недостатки не устраняются и не будут устранены, исполнитель несет риск несовершения соответствующих, предписанных законом, в частности ст. 761 ГК РФ действий.

Не усматривает суд апелляционной инстанции оснований также не согласиться с мнением суда в части отказа истцу во взыскании неустойки по п. 10.3 договора.

Как указано выше, материалами дела подтверждено, что фактически у истца имелись основания для возложения на ответчика гражданско-правовой ответственности в виде неустойки за нарушение сроков устранения замечаний.

Однако, санкция в п. 10.3 договора сформулирована способом, не позволяющим определить ее размер, т.к. определяет размер неустойки как 10% от цены работ по приложению 2 - календарном плане. В тоже время в календарном плане указано только о наличии этапов авансирования и нет указания о цене работ.

Таким образом, суд полагает условие договора в этой части не согласованным и не подлежащим применению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16 июня 2011 года по делу N А56-65787/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

М.А. Шестакова

Судьи

Т.А. Кашина Н.М. Попова