Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2011 г. N 09АП-27174/11

г. Москва

09 ноября 2011 г.

N 09АП-27174/2011 Дело N А40-58885/11-2-382

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:

Веклича Б.С., Лепихина Д.Е.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 12 апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Регионинжстрой"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.09.2011 г. по делу N А40-58885/11-2-382, принятое судьей Т.И. Махлаевой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Регионинжстрой" (ООО "Регионинжстрой") (ОГРН 1107746299022, 115419, г. Москва, ул.Орджоникидзе, д.11, стр.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (119017, г. Москва, Пыжевский пер., д. 6)

третьи лица: 1)Государственное учреждение г. Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов г. Москвы "УКРиС" (ОГРН 1087746549395, 115184, г. Москва, ул. М.Ордынка, д.38, стр.1); 2)Акционерный Коммерческий Банк развития предприятий пассажирского транспорта г. Москвы (111033, г. Москва, ул. Волочаевская, д.9, стр.9)

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:

Егорова А.М. по доверенности от 25.05.2011;

Разуваев Д.М. решение N 1 от 08.04.2010;

от ответчика:

Селяметов Д.О. по доверенности от 31.12.2010 N 3-4;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Регионинжстрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - ответчик, управление, антимонопольный орган) от 12.05.2011 N ЕС/11355-2 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение принято компетентным органом, при наличии законных оснований и не нарушает права и законные интересы заявителя. Данное решение принято в связи с тем, что общество, являвшееся победителем аукциона в электронной форме, уклонилось от заключения государственного контракта, представив обеспечение последнего в объеме меньшем, чем предусмотрено документацией об аукционе, а именно: представленная обществом банковская гарантия исключает возможность государственного заказчика обратится к Гаранту с требованием выплаты обеспечения за неисполнение Принципалом обязанности по предоставлению гарантий качества на материалы и оборудование.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что представленная обществом банковская гарантия соответствуют требованиям закона и государственного контракта.

Отзывов на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ от управления и банка не поступало, ГУ "УКРиС" направило отзыв на апелляционную жалобу. Считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

ГУ "УКРиС" и банк, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие указанных представителей.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился в виду их необоснованности, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 01.04.2011 проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на завершение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Гришина, д.5.

Согласно протоколу N 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 01.04.2011 победителем открытого аукциона в электронной форме признано общество.

В установленные сроки заявитель направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта, а именно банковскую гарантию N Ф-1-591 от 04.04.2011 (далее - банковская гарантия), выданную заявителю ОАО "Мострансбанк" (далее - банк).

В связи с тем, что представленная заявителем банковская гарантия (т.1, л.д.100) не покрывает все штрафные санкции, установленные в п.12.4 ч.12 проекта государственного контракта, заявитель признан уклонившимся от заключения государственного контракта по основанию непредставления в установленные сроки документа об обеспечении государственного контракта, соответствующего требованиям ст.ст. 41.6, 41.12 Закона о размещении заказов, о чем заказчиком 15.04.2011 составлен протокол и направлены материалы в антимонопольный орган.

По результатам проверки факта уклонения общества от заключения вышеуказанного государственного контракта управлением вынесено решение от 12.05.2011, которым заявитель включен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года (т.1, л.д.56-59).

Считая вынесенное решение незаконным, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае если победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 10 статьи 28 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, признается уклонившимся от заключения контракта (часть 1 статьи 29 Закона о размещении заказов).

Таким образом, основанием для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков является либо не подписание в установленный срок контракта, либо не представление оговоренного в документации обеспечения.

В соответствии с ч.4 ст.41.12. Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно (ч.19 ст.41.12 Закона о размещении заказов).

В п. 8.23 Информационной карты документации об аукционе заказчиком установлено требование о необходимости предоставления обеспечения исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя (т.2 л.д. 76).

Согласно п.11 ч.3 ст.41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения, в том числе о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Анализ вышеприведенных положений Закона о размещении заказов свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного, суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Рассматривая заявленное по делу требование, суд первой инстанции достоверно установил, что согласно представленной копии банковской гарантии принципал не принял на себя обязательства по возмещению всех штрафных санкций установленных в п.12.4 ч.12 проекта государственного контракта.

В соответствии с аукционной документацией документ об обеспечении должен обеспечивать исполнение победителем размещения заказа всех обязательств подрядчика по контракту, в том числе установленных п.12.4 ч.12 проекта государственного контракта, однако обществом, победившим в аукционе, надлежащая банковская гарантия заказчику в установленный срок не представлена.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в этих действиях общества усматриваются признаки недобросовестности, поскольку, во-первых, общество располагало всей необходимой аукционной документацией, необходимой для оформления банковской гарантии надлежащим образом, во-вторых, каких-либо уважительных причин, препятствовавших заявителю оформить надлежащим образом банковскую гарантию, судом не установлено.

В силу ч.11 ст.41.12 победитель аукциона не представивший в течение пяти дней со дня получения проекта контракта подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта, при условии установления этого требования заказчиком, признается уклонившимся от заключения контракта.

В связи с этим оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям Закона о размещении заказов.

Доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в результате принятия оспариваемого решения управления заявителем суда в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлено.

Доводы апелляционной жалобы касательно соответствия условий банковской гарантии положениям пункта 10.2.6. контракта во внимание приняты быть не могут, поскольку в указанном пункте отражены формальные требования к банковской гарантии, установленные статьями 368-378 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом судебная коллегия, поддерживая позицию антимонопольного органа и суда первой инстанции, исходит из предмета контракта (пункт 2.1.) в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства своими силами и средствами за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ.

Таким образом, подрядчик в соответствии с положениями статьи 704 ГК РФ взялся выполнить работы своим иждивением. При этом в силу пункта 2 указанной нормы подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В связи с изложенным, отсутствие в пункте 1 банковской гарантии обязательства гаранта уплатить бенефициару по его первому требованию убытки и (или) неустойку в полном объеме в связи с ненадлежащим качеством предоставленных принципалом-подрядчиком материалов, конструкций, изделий и оборудования, является существенным обстоятельством, влекущим невозможность полностью обеспечить исполнение обязательств подрядчиком за счет банковской гарантии, а, значит, невозможность подписания рассматриваемого контракта.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2011 г. по делу N А40-58885/11-2-382 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Б.С. Веклич Д.Е. Лепихин