Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2011 г. N 08АП-7614/11

город Омск

10 ноября 2011 г.

Дело N А70-3554/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-7614/2011) Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени и (регистрационный номер 08АП-8004/2011) общества с ограниченной ответственностью "Запсибгеоком" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 августа 2011 года, принятое по делу N А70-3554/2011 (судья Курындина А.Н.) по иску Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568680, ИНН 7204034314) к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгеоком" (ОГРН 1067203362797, ИНН 7203184701), третье лицо: Государственное бюджетное учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства", о расторжении муниципального контракта от 22.07.2009 N16000.09.063 и взыскании 256 075 руб. 89 коп. неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Запсибгеоком" - представитель Николаенко Е.П. (паспорт, по доверенности N 2 от 18.07.2011);

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" - представитель не явился, извещён;

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени - представитель не явился, извещён,

установил:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгеоком" (далее - ООО "Запсибгеоком", ответчик), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Государственное бюджетное учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (далее - ГБУ ТО "ДКХС"), о расторжении муниципального контракта от 22.07.2009 N 16000.09.063 и взыскании 256 075 руб. 89 коп. неустойки

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.08.2011 по делу N А70-3554/2011 исковые требования удовлетворены частично. Муниципальный контракт от 22.07.2009 N 16000.09.063 расторгнут. С ответчика в пользу истца взысканы 20 000 руб. неустойки. Этим же решением с ООО "Запсибгеоком" в доход федерального бюджета взыскано 7 033 руб. 26 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Запсибгеоком" и Департамент обратились в арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами.

ООО "Запсибгеоком" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции изменить в части удовлетворения требования о расторжении муниципального контракта от 22.07.2009 N 16000.09.063.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Запсибгеоком" указывает, что после 20.12.2010 ответчик не выполнял работы, а устранял недостатки. Ссылается на то, что задержки в выполнении работ произошли по независящим от ответчика причинам.

Департамент в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания неустойки и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент указывает, что вывод суда первой инстанции о необходимости уменьшения размера договорной неустойки в соответствии с положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), является не обоснованным.

ООО "Запсибгеоком", Депратамент и ГБУ ТО "ДКХС" письменные отзывы на апелляционные жалобы не представили.

Депратамент и ГБУ ТО "ДКХС" надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Запсибгеоком" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 16 часов 25 минут 08.11.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители Депратамента и ГБУ ТО "ДКХС" не явились.

После перерыва представитель ООО "Запсибгеоком" также поддержал доводы апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя ООО "Запсибгеоком", суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, 22.07.2009 между Департаментом (заказчик), ГБУ ТО "ДКХС" (заказчик-застройщик) и ООО "Запсибгеоком" (исполнитель) заключен муниципальный контракт N 16000.09.063 (далее - муниципальный контракт от 22.07.2009 N 16000.09.063), по условиям которого заказчик, заказчик-застройщик поручают исполнителю, а исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги по разработке проекта "Реконструкция КНС-2 города Тюмени (3-й этап)", заказчик-застройщик обязуется принять оказанные услуги, а заказчик - оплатить принятые услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Пунктом 3.1 муниципального контракта от 22.07.2009 N 16000.09.063 стороны предусмотрели, что подрядчик обязан выполнить работы согласно календарному плану (приложение N 3 к контракту) в срок, который составляет 145 календарных дней с момента заключения настоящего контракта, но не позднее 20.12.2009. При этом календарным планом установлены сроки выполнения этапов работ по контракту: инженерно-геодезические и геологические изыскания, сбор и рассмотрение исходных данных - с момента заключения контракта до 01.09.2009; выполнение проектной документации - с 01.09.2010 до 01.10.2009; согласование с заинтересованными организациями - с 01.10.2009 до 01.11.2009; выполнение сметной документации - с 01.11.2009 по 10.11.2009; прохождение экспертизы - с 10.11.2009 по 14.12.2009.

Пунктами 2.2, 2.3.1 и 2.3.2 муниципального контракта от 22.07.2009 N 16000.09.063 стороны определили, что окончательная цена настоящего контракта с учетом снижения, предложенного исполнителем, составляет 2 608 193 руб. 21 коп. Оплата производится после предоставления заказчику акта сдачи-приемки документации оказания услуг (этапа оказания услуг), в пределах стоимости (цены) оказываемых услуг, но не выше цены контракта, определенной пункте 2.2 контракта - в течение 10 рабочих дней с момента подписания всеми лицами акта сдачи-приемки документации оказания услуг (этапа оказания услуг). Окончательная оплата производится после предоставления заказчику окончательного акта сдачи-приемки документации в пределах стоимости (цены) оказываемых услуг, но не выше цены контракта, определенной пунктом 2.2 контракта - в течение 14 рабочих дней с момента подписания всеми лицами акта сдачи-приемки документации.

Пунктом 9.3 муниципального контракта от 22.07.2009 N 16000.09.063 стороны согласовали, что в случае нарушения исполнителем сроков начала и окончания оказания услуг (этапов оказания услуг) более чем на 10 рабочих дней заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательств по контракту.

Во исполнение условий муниципального контракта от 22.07.2009 N 16000.09.063 ООО "Запсибгеоком" в период с 22.07.2009 по 15.12.2010 выполнило работы на общую сумму 1 919 729 руб. 05 коп., что подтверждается актами сдачи-приемки проектно-сметной документации (3-й этап) от 17.12.2009 и от 20.12.2010, подписанными сторонами (л.д. 51-52).

Истец произвел оплату выполненных работ в размере 1 919 729 руб. 05 коп., что подтверждается платежными поручениями N 412 от 26.12.2009, N 935 от 22.12.2010 (л.д. 73, 75).

15.10.2010 N 4707 ГБУ ТО "ДКХС" направило в адрес ответчика письмо, в котором просило в кратчайшие сроки откорректировать проектную документацию.

Письмом от 27.04.2011 N 32 исполнитель представил заказчику-застройщику ответы на замечания по проектной документации. ГБУ ТО "ДКХС" сопроводительным письмом от 25.05.2011 N 2719 направило откорректированную по замечаниям экспертизы проектную документацию ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации".

Истец направил ответчику письмо от 15.01.2010 N 32-08-202/О с уведомлением о нарушении исполнителем условий контракта и начислении неустойки, которое оставлено последним без удовлетворения (л.д. 32-33).

Поскольку ответчик к установленному сроку обязательства по контракту в полном объеме не выполнил, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, снизил размер подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца неустойки и удовлетворил требование о расторжении муниципального контракта.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Оценив представленный договор, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правовой квалификации сложившихся между сторонами правоотношений, регулируемых нормами главы 37 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд) государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Истцом заявлено требование о расторжении муниципального контракта от 22.07.2009 N 16000.09.063.

Пунктом 1 части 2 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ условие о сроке выполнения работ для договора подряда является существенным.

Ответчик не выполнил работы в предусмотренный муниципальным контрактом от 22.07.2009 N 16000.09.063 срок.

Не предупредив заказчика о невозможности выполнить работы в срок, исполнитель принял на себя риск выполнения работ в сроки, установленные муниципальным контрактом от 22.07.2009 N 16000.09.063.

Доказательств, свидетельствующих об изменении сторонами в установленном порядке срока выполнения работ по муниципальному контракту от 22.07.2009 N 16000.09.063, в материалах дела не имеется. В том числе в материалах дела отсутствуют доказательства обращения ответчика к истцу с просьбой установить иной срок окончания выполнения работ.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал право истца на расторжение договора в судебном порядке.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств свидетельствующих о выполнении работ в пределах согласованного сторонами срока либо просрочке выполнения работ по вине заказчика в материалы дела ответчиком не представлено.

Значительное нарушение сроков выполнения работ, невыполнение предусмотренных контрактом работ и как следствие не сдача их истцу в установленные договором сроки, является существенным нарушением ответчиком условий договора и является основанием для расторжения договора.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о расторжении муниципального контракта от 22.07.2009 N 16000.09.063 является обоснованным.

Довод ООО "Запсибгеоком" о том, что после 20.12.2010 ответчик не выполнял работы, а устранял недостатки и, что задержки в выполнении работ произошли по независящим от ответчика причинам, судом апелляционной инстанции отклоняется как неподтвержденный материалами настоящего арбитражного дела.

Какие-либо доказательства, выполнения работ в установленный контрактом срок либо того, что задержки в выполнении работ произошли по независящим от ответчика причинам, ООО "Запсибгеоком" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

ООО "Запсибгеоком", не соглашаясь с позицией истца, должно было представлять доказательства, опровергающие доводы последнего относительно сроков выполнения работ и подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Следовательно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для вывода о выполнении истцом работ в установленные контрактом сроки, а также о том, что задержки в выполнении работ произошли по независящим от ответчика причинам.

Не оспаривая выводы суда по рассмотренному спору, послужившие основанием для признания требований истца о взыскании договорной неустойки законными и обоснованными, Департамент просит в апелляционной жалобе отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части со ссылкой на допущенное судом нарушение норм материального права в связи со снижением размера неустойки.

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно части 11 статьи 9 указанного Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.3 муниципального контракта от 22.07.2009 N 16000.09.063 стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, а также при нарушении сроков оказания услуг, предусмотренных пунктом 3.1 контракта, исполнитель уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ действующей на день уплаты неустойки от окончательной цены настоящего контракта за каждый день просрочки.

На основании указанного положения истцом начислена ответчику неустойка за период с 20.12.2009 по 14.03.2011 в размере 256 075 руб. 89 коп.

Проверив расчёт неустойки, представленный истцом, суд первой инстанции признал его верным.

Однако, применив статью 333 ГК РФ, учитывая явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции снизил размер неустойки до 20 000 руб.

Пересматривая дело, суд апелляционной инстанции считает необходимым дать оценку указанному расчету, в том числе учитывая доводы апелляционной жалобы.

Статьей 333 ГК РФ установлено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из пункта 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в пунктах 1, 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", суд первой инстанции имел право применить в рассматриваемом споре статью 333 ГК РФ.

Вместе с тем Арбитражный суд Тюменской области, применяя к спорным отношениям статью 333 ГК РФ, не учел следующее.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае оценивается судом исходя из конкретных обстоятельств дела и взаимоотношения сторон.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 сформулирована правовая позиция, согласно которой с учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Ставка рефинансирования, по существу, представляет собой наименьший размер платы, связанный с нарушением обязательства. Поэтому уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных средств.

Вместе с тем, исходя из взысканной суммы в качестве договорной неустойки (пени), суд первой инстанции, при отсутствии в материалах дела доказательств наличия чрезвычайных ситуаций, произвел уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования.

Минимальный размер пеней по договору, которые допустимо взыскать с ответчика за данное нарушение с учетом применения статьи 333 ГК РФ, не может быть меньше суммы, рассчитанные исходя из одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции неправомерно уменьшил сумму договорной неустойки (пени) до 20 000 руб., в связи с чем обжалуемое решение подлежит изменению, апелляционная жалоба Департамента - удовлетворению.

Вместе с тем, с учетом корректировки периода просрочки, согласно расчету суда апелляционной инстанции период просрочки составляет 445 дней.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции произвёл расчёт неустойки исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8 % в следующем порядке: (сумма долга * (ставка рефинансирования ЦБ РФ/300) * количество дней просрочки). В результате сумма неустойки по муниципальному контракту от 22.07.2009 N 16000.09.063 составляет 253 794 руб. 59 коп.

При таких обстоятельствах, с ответчика подлежат взысканию 253 794 руб. 59 коп. неустойки по муниципальному контракту от 22.07.2009 N 16000.09.063.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для изменения судебного решения. Судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.08.2011 по делу N А70-3554/2011 изменить, изложив его в следующей редакции:

Расторгнуть муниципальный контракт от 22.07.2009 N 16000.09.063.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Запсибгеоком" в пользу Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени 253 794 руб. 59 коп. неустойки.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Запсибгеоком" в доход федерального бюджета 12 075 руб. 89 коп. государственной пошлины по исковому заявлению.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Запсибгеоком" в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Н.А. Рябухина