Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 15АП-9988/11

город Ростов-на-Дону

03 ноября 2011 г.

дело N А53-899/2011 15АП-9988/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гиданкиной А.В.

судей И.Г. Винокур, А.Н. Герасименко

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии: от ООО "Миллениум-Волгодонск": представители по доверенности Татевосян А.А., доверенность от 01.08.2011 г., Голубович Н.В., доверенность от 01.08.2011 г., Ефимова С.В., директор, паспорт

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области: Алексеева Т.В., представитель по доверенности от 12.09.2011, Самохина Г.М., представитель по доверенности от 19.09.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2011 по делу N А53-899/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Миллениум-Волгодонск" (ИНН 6143051580, ОГРН 1026101925200)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области,

Управлению Федеральной налоговой службы России по Ростовской области

о признании недействительными решений

принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Миллениум-Волгодонск" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным решения инспекции от 30.09.2010 N 211 в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 190 552 рубля, налога на добавленную стоимость в сумме 3 238 740 рублей, а также соответствующих штрафов и пени; о признании недействительным решения управления от 13.01.2011 N 15-14/101.

Согласно первых уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ, общество просило признать недействительным решение инспекции от 30.09.2010 N 211 в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 190 552 рублей, штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 1 038 110 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 3 238 740 рублей, штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 647 748 рублей, соответствующие этом налогам пени (т. 4, л.д. 92)).

Согласно вторых уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ, общество просило признать недействительным решение инспекции от 30.09.2010 N 211 в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 072 804 рублей, штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 1 014 560 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 3 150 429 рублей, штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 630 086 рублей, соответствующие пени (т. 6, л.д. 121)).

Заявленные требования мотивированы тем, что инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в нарушение пункта 6 статьи 101 НК РФ выявлены налоговые правонарушения, не установленные в ходе проверки и не изложенные в акте проверки, которые повлекли доначисление сумм налогов, не указанных в акте проверки. Обществу не было предоставлено достаточного времени для изучения новых обстоятельств для доначисления и дачи пояснений по данному факту. Инспекцией неправомерно установлено занижение обществом внереализационных доходов в виде кредиторской задолженности перед кредитором ООО "Миллениум". Товар, приобретенный у поставщика ООО "Миллениум", был продан через розничную сеть, а не через оптовую торговлю, как полагает налоговый орган. Решение по апелляционной жалобе Управлением ФНС России по Ростовской области принято по истечении трех месяцев со дня получения жалобы, что является нарушением положений пункта 3 статьи 140 НК РФ.

Решением суда от 12.07.2011, с учетом исправительного определения от 04.08.2011, признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 30.09.2010 N 211 в части доначисления 4 193 295 рублей налога на прибыль, 2 743 238,66 рублей НДС, соответствующих этим налогам пени и привлечения к налоговой ответственности в размере 1 635 858 рублей штрафа, как несоответствующее НК РФ. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Судебный акт суда первой инстанции мотивирован тем, что материалы дела свидетельствуют о неправомерном занижении обществом налогооблагаемой базы по НДС и налога на прибыль на сумму выручки, полученной от реализации табачной продукции покупателям, поскольку деятельность общества по реализации табачной продукции покупателям не отвечает понятию розничной торговли, установленному ст. 346.27 НК РФ, в связи с чем, у общества отсутствовали основания для применения системы налогообложения ЕНВД. Вместе с тем, судом установлено, что налоговые обязательства общества определены инспекцией без учета сумм налоговых вычетов и расходов при исчислении налога на прибыль, понесенных в пользу ООО "Миллениум-Регионы" и ООО "Миллениум". В части заявленных требований судом учтено, что ответчик признал ошибочность доначисления налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО "ТП Меркурий". Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконным доначисления по налогу на прибыль по контрагенту ООО "Миллениум" суд исходил из того, что поскольку обязательства по погашению кредиторской задолженности общества прекращено ликвидацией кредитора, инспекцией обоснованно во внереализационные доходы включена сумма кредиторской задолженности ООО "Миллениум". Установив смягчающие ответственность обстоятельства, суд снизил размер штрафных санкций.

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить решение суда от 12.07.2011 по заявлению ООО "Миллениум-Волгодонск" к инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 189 484 рублей, соответствующей пени, суммы штрафа, и в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 739 808 рублей, соответствующей пени и суммы штрафа, и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе, уточнении к апелляционной жалобе.

Податель жалобы указал, что общество неправомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по деятельности, связанной с реализацией табачной продукции по договорам поставки. Неправомерное отражение финансовых результатов деятельности от оптовой торговли как результатов от розничной торговли направлено налогоплательщиком на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неполной уплаты налогов по общей системе. Судом не принят расчет налога на прибыль и НДС, произведенный инспекцией в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ. В связи с невозможностью конкретно определить расходы по ИП Чевтаеву А.А., инспекцией правомерно определена величина расходов за 2008 год, относящаяся к выручке, пропорционально доле расходов по ИП Чевтаеву А.А. в общем доходе от розничной торговли. Вывод суда о подтверждении налогоплательщиком права на налоговые вычеты по НДС по контрагентам ООО "Миллениум-Регионы" и ООО "Миллениум" представленными в материалы дела документами, основан на неправильном толковании норм НК РФ. При этом судом не учтено, что общество в ходе проверки не представило по требованию инспекции документы, представленные суду. Инспекция не согласна с определением суммы НДС расчетным путем, исходя из суммы наценки (разницы между доходами и расходами), так как это не предусмотрено действующим налоговым законодательством.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда от 12.07.2011 изменить и принять по делу новый судебный акт, согласно которому в части принятия расчетной суммы НДС, подлежащей доначислению исходить не из суммы 490 606 руб., а из суммы 88 310 руб.; в удовлетворении остальной части апелляционную жалобу оставить без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Общество в судебном заседании уточнило, что в соответствии с последними уточнениями требований общества, представленным в арбитражный суд 05.07.2011, просило суд признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 190 552 руб., штрафа в сумме 1 038 110 руб., НДС в сумме 3 238 740 руб., штрафа в сумме 647 748 руб., а также соответствующие пени.

В судебном заседании представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Миллениум-Волгодонск" в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией принято решение от 30.09.2010 N 211 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость, кроме того, налогоплательщику предложено уплатить доначисленные к уплате налог на прибыль и НДС, а также соответствующие пени. Основанием для доначисления налогов, пени и штрафа послужил вывод инспекции о необоснованном применении обществом в проверяемом периоде специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход в части оптовой реализации товара ИП Ахмедову С.Х., ООО " ТП " Меркурий", ИП Чевтаеву А.П.

Управление ФНС России по Ростовской области, рассмотрев апелляционную жалобу на решение инспекции, поданную обществом в порядке статьи 101.2 НК РФ, решением от 13.01.2011 N 15-14/101 оставило жалобу общества без удовлетворения, решение без изменения.

Полагая, что решение N 211 от 30.09.2010 не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество оспорило его в части в судебном порядке.

Рассматривая заявление общества, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно статье 346.26 НК РФ ЕНВД применяется в отношении розничной торговли.

С 01.01.2006 в связи с принятием Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, изменившего ст. 346.27 Кодекса, понятие розничной торговли скорректировано законодателем и приведено в соответствие с понятием договора розничной купли - продажи, содержащимся в гражданском законодательстве и Государственном стандарте Российской Федерации ГОСТ РФ 51303-99 "Торговля. Термины и определения", а именно: определено, что розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе, за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Кодекса институты понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в эти х отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 24-О).

Согласно п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Из п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" следует, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 названного Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. В случае, если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (§ 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ РФ 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст) оптовой торговлей признается торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Толкование ст. 346.26, 346.27 Кодекса в их совокупности позволяет сделать вывод о том, что ст. 346.27 Кодекса устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления. Исходя из вышеизложенного, к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли -продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Поскольку основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД, является последующее использование покупателями приобретенных товаров - приобретение их с целью дальнейшего использования в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода, налоговым органом в силу положений ст. 106, 108 Кодекса, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны быть представлены доказательства осуществления налогоплательщиком именно оптовой торговли.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы согласно правилам ст. 65 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом представлены доказательства, бесспорно свидетельствующие о том, что товары ( табачная продукция) приобретались контрагентами- ИП Ахмедовым С.Х. и ИП Чевтаевым А.П. с целью их использования в предпринимательской деятельности, т.е. для извлечения дохода.

Так, в целях установления конечной цели использования приобретаемого товара вышеназванными контрагентами в рамках выездной налоговой проверки налоговым органом проведены встречные проверки ИП Ахмедова С.Х. и ИП Чевтаева А.П., которые подтвердили длительные взаимоотношения с обществом по приобретению табачной продукции оптом и ее дальнейшей реализации оптом и в розницу.

Об осведомленности общества относительно цели приобретения товаров свидетельствуют содержание протоколов допроса свидетеля, в которых предприниматели пояснили, что осуществляли оптовую торговлю сигаретами, с ООО " Миллениум-Волгодонск" заключались договора поставки, выписывались расходные накладные.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал доказанным довод инспекции о том, что предпринимателями Ахмедовым и Чевтаевым товары приобретались с целью их последующей перепродажи, в связи с чем пришел к выводу об обоснованности позиции инспекции о неправомерном занижении обществом налогооблагаемой базы по НДС и налога на прибыль на сумму выручки, полученной от реализации табачной продукции покупателям, поскольку деятельность общества по реализации табачной продукции вышеназванным покупателям не отвечает понятию розничной торговли, установленному ст. 346.27 НК РФ, в связи с чем у общества отсутствовали основания для применения системы налогообложения ЕНВД.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что начисление налога на прибыль, соответствующие пени и штрафы без учета инспекцией сумм налоговых вычетов и расходов, которые не были определены налоговым органом во время проведения выездной проверки является недействительным.

Нормами главы 25 Кодекса предусмотрено право налогоплательщика уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за обществом права на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций с его контрагентами, а также документальное подтверждение того, что фактически на приобретение товаров (работ, услуг) общество затратило именно те денежные средства, размер которых указан в представленных им документах, обосновывающих затраты.

По смыслу глав 21 и 25 Кодекса документы, представляемые налогоплательщиком в налоговую инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму реально понесенных расходов.

Обществом были представлены счета-фактуры, полученные от продавца товаров; по запросу банка налоговому органу были представлены данные о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика.

Суд первой инстанции исследовал в совокупности и взаимосвязи представленные обществом в обоснование права на отнесение в состав расходов затрат, понесенных в пользу ООО " Миллениум-Регионы" и ООО "Миллениум"; счета-фактуры, книгу покупок, распечатку из банковского счета и установил подтвержденность реальности хозяйственных операций.

Исходя из сложившейся правоприменительной практики, при рассмотрении вопроса об обоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды, в частности, подлежат исследованию такие вопросы, как представление налоговым органом доказательств того, что в действительности хозяйственные операции поставщиками продукции не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались; вовлекались ли в систему поставок и взаиморасчетов юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия поставщика и покупателя указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций.

Вместе с тем, при расчете суммы расходов налогоплательщика, уменьшающих налогооблагаемую базу по доходу, полученному по хозяйственным операциям с Чевтаевым А.А., суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно п. 9 ст. 274 НК РФ при исчислении налоговой базы не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу, подлежащему налогообложению в соответствии с главой 29 настоящего Кодекса.

Налогоплательщики, являющиеся организациями игорного бизнеса, а также организации, получающие доходы от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности.

При этом расходы организаций, занимающихся игорным бизнесом, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Аналогичный порядок распространяется на организации, перешедшие на уплату налога на вмененный доход.

Согласно п. 10 ст. 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие в соответствии с настоящим Кодексом специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

Как видно из материалов дела, доход от розничной торговли по данным учета за 2008 г. - 52 658 995 руб. (без НДС), что подтверждается данными бухгалтерского учета и актом выездной налоговой проверки (стр. 12 акта).

Расходы по розничной торговле - 47 582 595 руб. (без НДС) (46 602 032 руб. + 980 563 руб.), что подтверждается данными бухгалтерского учета и актом выездной налоговой проверки (стр. 12).

Судом апелляционной инстанции установлено, что доход общества по хозяйственным операциям с ИП Чевтаевым А.А. составил 17 946 802 руб., что подтверждается первичными документами по встречной проверке.

Таким образом, доходы общества по хозяйственным операциям ИП Чевтаеву А.А. составили 34,08% от общей доли доходов общества ((17 946 802 руб. / 52 с 658 995 руб.) х 100%).

Суд апелляционной инстанции считает, что расходы общества по хозяйственным операциям с ИП Чевтаевым А.А., рассчитанные в соответствии с п. 9-10 ст. 274 НК РФ, составляют 16 216 148,38 руб. (47 582 595 руб. х 34,08%).

Следовательно, налогооблагаемая база по налогу на прибыль составляет 17 946 802 руб. - 16 216 148,38 руб. = 1 730 653,62 руб.

Налог на прибыль, правомерно доначисленный налоговым органом по хозяйственным операциям с ИП Чевтаевым А.А., составляет 415 356,87 руб. (1 730 653,62 руб. х 24%).

Судом апелляционной инстанции установлено, что по хозяйственным операциям с ИП Чевтаевым А.А. налоговым органом доначислен обществу налог на прибыль в размере 4 307 232 руб., соответствующие пени. Суд первой инстанции по данному эпизоду признал недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 4 189 484 руб., соответствующие пени.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 30.09.2010 N 211 в части доначисления 3 891 875,13 руб. (4 307 232 руб. - 415 356,87 руб.) налога на прибыль, соответствующие пени. В части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 30.09.2010 N 211 в части доначисления 297 608,87 руб. (4 189 484 руб. - 3 891 875,13 руб.) налога на прибыль, соответствующие пени, решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права. В удовлетворении заявления общества в данной части следует отказать.

Суд апелляционной инстанции отклоняет расчет налогоплательщика по налогу на прибыль, подлежащему доначислению по хозяйственным операциям общества с ИП Чевтаевым А.А., поскольку данный расчет не основан на нормах Налогового кодекса РФ и основан на ошибочном толковании НК РФ. В данной ситуации общество ошибочно считает возможным применение к спорной хозяйственной операции ст. ст. 268, 320 НК РФ, поскольку у общества отсутствовал раздельный налоговый учет по спорной хозяйственной операции.

Признавая недействительным решение налогового органа в части признания недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 30.09.2010 N 211 в части доначисления 2 739 808 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующие пени по хозяйственным операциям общества с ИП Чевтаевым А.А., судом первой инстанции не было учтено следующее.

Судом апелляционной инстанцией установлено, что по данному эпизоду налоговый орган доначислил обществу НДС в размере 3 230 424,36 руб. (17 946 802 руб. х 18%), соответствующие пени.

Суд первой инстанции по данному эпизоду признал недействительным решение налогового органа в части доначисления НДС в размере 2 739 808 руб., соответствующие пени, в удовлетворении остальной части заявления отказал, посчитав, что в спорном периоде общество имело право на налоговые вычеты по НДС, которые не были заявлены (задекларированы) в налоговых декларациях за соответствующие периоды, но которые, по мнению общества, должны были быть выявлены и приняты инспекцией при проверке.

Общество, не оспаривая занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным операциям с ИП Чевтаевым А.А., не согласилось с выводом инспекции о занижении налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет, поскольку в указанных периодах имело право на налоговые вычеты по названному налогу, рассчитанному обществом расчетным путем, которые не были заявлены (задекларированы) в налоговых декларациях за соответствующие периоды, но которые, по мнению общества, должны были быть выявлены и приняты инспекцией при проверке.

В подтверждение своих доводов общество представило в суд дополнительные первичные бухгалтерские документы, полагая, что эти документы предоставляют ему право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Налоговые декларации по НДС за соответствующие периоды по спорным хозяйственным операциям не предоставляло, считая правомерным применение к спорным хозяйственным операциям ЕНВД.

При анализе представленных обществом в суд счетов-фактур суд первой инстанции установил соответствие данных счетов-фактур ст. 169 НК РФ.

Признавая недействительным решение инспекции в оспариваемой части, суд первой инстанции исходил из того, что общество, представив в суд дополнительные документы, подтвердило свое право на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, не заявляя о данных вычетах в налоговых декларациях за соответствующие налоговые периоды.

Однако судом первой инстанции при рассмотрении данного дела не учтено следующее.

Пунктом 1 статьи 52 Кодекса установлено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Согласно пункту 1 статьи 80 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

На основании пункта 1 статьи 166 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

Как следует из пункта 1 статьи 173 Кодекса, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

В данном случае налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость не заявлялись в налоговых декларациях за спорные периоды 2007 года, обществом не декларировались, уточненные налоговые декларации по этому налогу для дополнительного применения вычетов не подавались, документы, подтверждающие налоговые вычеты, а также книги покупок при проверке инспекции не представлялись, возражения, основанные на указанных документах, не заявлялись.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно сделал вывод о неисполнении инспекцией обязанности по применению в ходе проверки спорных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Вместе с тем недекларирование налоговых вычетов и непредставление инспекции в ходе налоговой проверки документов, подтверждающих данные вычеты, не лишает налогоплательщиков права на их применение в последующем при соблюдении условий, установленных статьями 171 - 173 Кодекса.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 30.09.2010 N 211 в части доначисления 2 739 808 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующие пени является законным и обоснованным, решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене, поскольку судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права. В удовлетворении заявления общества в данной части следует отказать.

Суд апелляционной инстанции учитывает правоприменительные выводы, изложенные в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 N 23/11 по делу N А09-6331/2009.

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что по спорному эпизоду налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль в размере 297 608,87 руб., налог на добавленную стоимость в размере 2 739 808 руб., следовательно доначисление инспекцией соответствующих данным суммам штрафов по ст. 122 НК РФ является правомерным.

Вместе с тем, одним из принципов привлечения лица к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при решении вопроса о взыскании соответствующих санкций учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Порядок рассмотрения материалов проверки и вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности установлен статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации к компетенции налогового органа, рассматривающего дело, отнесено также обязательное установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность налогоплательщика за совершение налогового правонарушения, и обязанность учитывать эти обстоятельства при вынесении решения о взыскании санкций за налоговые правонарушения.

Согласно статье 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 12.05.1998 N 14-П и от 15.07.1999 N 11-П указал, что недопустимо превращать ответственность из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности, умаления других конституционных прав. Санкции, устанавливаемые законодателем, должны быть дифференцированы по размеру, закон должен предусматривать возможность их снижения, что позволит применять меры взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и личности правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" судам разъяснено, что "если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

В пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.02.2006 N 105 указано, что основания привлечения к ответственности - обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают названные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, конкретные налоговые правонарушения со ссылкой на статьи Налогового кодекса, предусматривающие данные правонарушения и применяемые меры ответственности, - указываются в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, исходя из приведенных выше нормативных положений и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что установление обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения является обязанностью суда или налогового органа, рассматривающего вопрос о наложении санкций и данная обязанность должна быть выполнена судом или налоговым органом вне зависимости от соответствующего заявления налогоплательщика.

Суд первой инстанции правомерно установил в качестве смягчающего обстоятельства факт привлечения общества к ответственности впервые, что признано налоговым органом в письменном дополнении по делу, представленном в материалы дела. Суд апелляционной инстанции также учитывает тяжелое финансовое положение общества и

В соответствии со статьей 111 НК РФ данные обстоятельства не могут быть признаны судом, как обстоятельства, исключающее вину лица в совершении налогового правонарушения, однако, названные обстоятельства, свидетельствуют о наличии у заявителя смягчающих ответственность обстоятельств.

В рассматриваемой ситуации налоговый орган в ходе налоговой проверки сам был обязан установить смягчающее ответственность обстоятельства и применить их, соответственно уменьшив размер подлежащих взысканию налоговых санкций.

Обстоятельств, отягчающих ответственность налогоплательщика за совершение налогового правонарушения, при рассмотрении материалов дела судом первой инстанции правомерно не установлено.

Как видно из материалов дела, обществом оспаривалось решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности в размере 1 685 858 руб.

Суд первой инстанции, установив смягчающие ответственность обстоятельства, правомерно снизил общий размер подлежащих взысканию с общества по оспариваемому решению инспекции налоговых санкций в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса, до суммы 50 000 рублей, в связи с чем, правомерно удовлетворил требования заявителя в данной части.

Суд апелляционной инстанции также считает возможным, установив смягчающие ответственность обстоятельства, снизить общий размер подлежащих взысканию с общества по оспариваемому решению инспекции налоговых санкций (в том числе, по признанным судом апелляционной инстанции законными штрафными санкциями на сумму НДС 2 739 808 руб. и налога на прибыль 297 608,87 руб.) в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса, до суммы 50 000 рублей

П

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2011 по делу N А53-899/2011 в части признания недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 30.09.2010 N 211 в части доначисления 297 608,87 руб. налога на прибыль, соответствующие пени, 2 739 808 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующие пени отменить.

В указанной части в удовлетворении заявления ООО "Миллениум-Волгодонск" отказать.

В остальной обжалуемой части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

И.Г. Винокур А.Н. Герасименко