Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2011 г. N 09АП-26056/11

г. Москва

10 ноября 2011 г.

N 09АП-26056/2011-ГК Дело N А40-96314/11-52-797

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2011 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей: О.Б. Чепик, Н.В. Дегтяревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.И. Синицей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ENKA Insaat ve Sanayi Anonim Sirketi

на определение Арбитражного суда г. Москвы от "31" августа 2011 г..

по делу N А40-96314/11-52-797

по иску ENKA Insaat ve Sanayi Anonim Sirketi ( 115054, г. Москва, Павелец кая площадь, д. 2, стр. 2)

к ООО "Квартал 674-675" ( 125047, г. Москва, ул. Лесная, д. 5)

о взыскании 134 719 472, 23 долл. США по соглашению от 24.05.2006 г.

При участии в судебном заседании:

От истца: И.Н. Марисин, Ю.А. Махонин, А.К. Лазарев по дов. от 12.07.2011\

От ответчика: Д.Ю. Москаленко по дов. от 07.09.2011, А.В. Корнев по дов. от 30.09.2011, С.И. Ковалев по дов. от 07.09.2011

УСТАНОВИЛ:

Компания "ЭНКА Иншаат Be Санайи Аноним Ширкети" (Республика Турция) (Заявитель, Подрядчик) обратилась Арб итражный суд г. Москвы с заявлением о принятии мер по обеспечению иска в третейском деле, рассматриваемом Международным арбитражным судом Международной Торговой Палаты в виде запрета Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве регистрировать переход права собственности ООО "Квартал 674-675" к любым третьим лицам в отношении здания, расположенного по адресу: город Москва, улица Бутырский вал, дом 10, общей площадью 45 066 кв.м., условный номер 77-77-12/011/2009-856.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2011 г. по делу N А40-96314/11-52-797 было отказано в удовлетворении заявления Компании "ЭНКА Иншаат Ве Санайи Аноним Ширкети" (Республика Турция) о принятии обеспечительных мер в третейском деле по иску Компании "ЭНКА Иншаат Ве Санайи Аноним Ширкети" (Республика Турция) к ООО "Квартал 674-675" о взыскании 134.719.472, 23 долларов США в виде запрета Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве регистрировать переход права собственности ООО "Квартал 674-675" к любым третьим лицам в отношении здания, расположенного по адресу: город Москва, улица Бутырский вал, дом 10, общей площадью 45 066 кв.м., условный номер 77-77-12/011/2009-856.

Компания "ЭНКА Иншаат Be Санайи Аноним Ширкети" (Республика Турция), не согласившись с определением, обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, просила отменить определение суда первой инстанции, удовлетворить заявление о принятии обеспечительных мерах.

Истец, в судебное заседание направил представителей И.Н. Марисина, Ю.А. Махонина, А.К. Лазарева действующих по доверенности от 12.07.2011, которые поддержали доводы апелляционной жалобы, просили определение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2011 г.. отменить.

Ответчик в судебное заседание направил представителей Д.Ю. Москаленко по доверенности от 07.09.2011, А.В. Корнева по доверенности от 30.09.2011, С.И. Ковалева по доверенности от 07.09.2011., представители против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, пояснили, что считают обжалуемое определение законным и обоснованным, просили оставить определение без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене определения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Заявитель в доводах апелляционной жалобы указал те же самые основания которые были им заявлены при обращении в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о принятии обеспечительных мер.

Девятый арбитражный апелляционный суд оценив доводы истца изложенные в апелляционной жалобе и заявлении о принятии обеспечительных мер считает, что они носят предположительный характер и документально не подтверждены по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 230 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правила, установленные в параграфе 1 главы 30 Кодекса применяются при рассмотрении арбитражным судом заявлений об оспаривании решений третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятых на территории Российской Федерации (третейские суды).

Исходя из содержания статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже", сторона может обратиться в суд до или во время арбитражного разбирательства в международном коммерческом арбитраже с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесении судом определения о принятии таких мер.

В соответствии с частью 3 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 90 Кодекса, и по общим правилам, установленным нормами Кодекса, арбитражный суд принимает обеспечительные меры по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо по месту нахождения имущества должника.

Согласно пункту 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" арбитражный суд принимает обеспечительные меры по заявлению стороны третейского разбирательства по общим правилам, предусмотренным нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом особенностей третейской формы разбирательства споров, основанной на соглашении сторон (третейском (арбитражном) соглашении).

В силу части 1 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражными судами Российской Федерации осуществляется правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд отказывает в принятии обеспечительных мер по заявлению стороны третейского разбирательства, если спор не может быть предметом третейского разбирательства, например, носит публичный характер либо затрагивает исключительную юрисдикцию государственных судов.

В силу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" при решении вопроса о применении обеспечительных мер суду следует иметь в виду разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц. Кроме того, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер.

Согласно абз. 2 п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причин обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательств, подтверждающих его доводы.

Как следует из материалов дела Компания "ЭНКА Иншаат Be Санайи Аноним Ширкети" (Республика Турция) (Заявитель, Подрядчик) обратилась Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о принятии мер по обеспечению иска в третейском деле, рассматриваемом Международным арбитражным судом Международной Торговой Палаты в виде запрета Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве регистрировать переход права собственности ООО "Квартал 674-675" к любым третьим лицам в отношении здания, расположенного по адресу: город Москва, улица Бутырский вал, дом 10, общей площадью 45 066 кв.м., условный номер 77-77-12/011/2009-856.

В обоснование заявления подрядчик указал следующие обстоятельства.

Компания "ЭНКА Иншаат Be Санайи Аноним Ширкети" (Республика Турция) обратилась в Международный арбитражный суд Международной Торговой Палаты (Третейский суд при МТП) с исковыми заявлениями к ООО "Квартал 674-675" (Ответчик, Заказчик) о взыскании 134719472,23 долларов США.

Требования основаны на заключенном 24 мая 2006 г. между Заявителем и Ответчиком соглашении на проектирование и строительство "под ключ" офисного центра "Белая площадь" по адресу: г. Москва, ул. Лесная (Контракт 1), в соответствии с которым Заявитель принял на себя подрядные обязательства по осуществлению проектирования, строительства, испытания, ввода в эксплуатацию, а также по устранению дефектов без учета чистовой отделки в отношении трех многофункциональных Зданий "А", "В" и "С" офисного комплекса "Белая площадь" (Здания) вместе с подземной стоянкой и соответствующей инфраструктурой. 7 апреля 2008 г.

Заявитель и Ответчик дополнительно заключили два соглашения на проведение ремонтно-отделочных работ в офисном центре "Белая площадь": договор N RM11/008-08 в отношении помещений Здания "А" (Контракт 2) и договор N RM11/008-09 в отношении помещений Здания "B" (Контракт 3).

В заявлении Истец ссылается на то, что в ходе реализации Контрактов Ответчик в течение длительного времени уклонялся от утверждения проектов, вносил в них значительные необоснованные изменения, несвоевременно предоставлял указания, согласия и одобрения необходимые Заявителю для продолжения работ. Указанные действия Ответчика привели к задержке (просрочке) выполнения Подрядчиком строительных и ремонтно-отделочных работ в отношении Зданий. В результате Заявитель был лишен предусмотренных Контрактами сумм премий за досрочную реализацию проекта, а также понес значительные убытки.

Также заявитель указывает, что он в полной мере выполнил свои обязательства по строительству Зданий "под ключ", сдал результаты работ Ответчику и организовал получение заключений Комитета государственного строительного надзора г. Москвы о соответствии Зданий требованиям технических регламентов и проектной документации от 30.12.2008 г. и от 10.04.2009 г., а также разрешения на ввод в эксплуатацию N RU77203000-001750, RU77203000-002044.

Ответчик обязательств по оплате стоимости выполненных по Контрактам работ на основании промежуточных актов, компенсации стоимости принятых Заказчиком дополнительных работ (изменений) не выполнил.

Ответчик получил от банковских организаций 26833000 долларов США по гарантиям, предоставленным Заявителем в обеспечение своевременного исполнения своих обязательств по Контрактам.

В этой связи Заявитель обратился в Третейский суд при МТП с тремя исковыми заявлениями (заявлениями о рассмотрении дела в арбитраже) к Ответчику с требованиями о:

1) взыскании в совокупности 44155404,18 долларов США, включающих задолженность по Контрактам, стоимость изменений (дополнительных работ), сумму премий за досрочное выполнение работ;

2) взыскании суммы убытков, понесенных Заявителем в связи с проведением изменений (дополнительных работ) и издержек, связанных с задержкой и нарушением хода работ, ускорением темпов выполнения работ в размере, подлежащем определению позднее в ходе третейского разбирательства;

3) возврате незаконно удерживаемых материалов, машин и оборудования или компенсации их стоимости Заявителю.

В январе 2010 года Третейский суд при МТП принял иски Заявителя к производству и возбудил дела N 16854/GZ, 16879/GZ и 16880/GZ соответственно.

По совместному ходатайству сторон третейского разбирательства 15.02.2010 г. Третейский суд при МТП объединил указанные дела в единое производство и присвоил ему номер 16854/GZ (C-16879/GZ, С-16880/GZ).

С учетом сделанных Заявителем уточнений сумма заявленных к взысканию с Ответчика денежных средств зависит от способа их расчета и в максимальном выражении составляет 134719472,23 долларов США, что по официальному курсу доллара США, установленному ЦБ РФ на 27.08.2011 г., составляет 3889580186 рублей 38 копеек.

Согласно Выписке из ЕГРП ответчик является собственником здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Бутырский вал, дом 10, общей площадью 45066 кв.м., условный номер 77-77-12/011/2009-856.

Поскольку в настоящее время Здания, находящиеся в собственности Ответчика и являющиеся его единственным активом, соразмерным по стоимости, но недостаточным для полного удовлетворения требований Заявителя, заложены в пользу иностранного банка в обеспечение обязательств Ответчика по возврату задолженности и Ответчик намеревается произвести их отчуждение, Заявитель полагает, что непринятие обеспечительных мер затруднит исполнение решения Третейского суда при МТП и причинит Заявителю существенные убытки.

Рассмотрев заявление в порядке ст.93 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что заявление о принятии обеспечительных мер не подлежит удовлетворению.

Согласно ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если не принятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В соответствии с ч. 3 ст. 90 АПК РФ по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 90 АПК РФ, и по правилам главы 8 АПК РФ обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо месту нахождения имущества должника.

В соответствии с п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 91 АПК РФ обеспечительными мерами могут быть, в частности, наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц, а также запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора.

Согласно п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г.. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта; в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г.. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", при оценке доводов заявителя в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

1. Суд апелляционной инстанции признает, что заявленные обеспечительные меры не связаны с предметом спора.

Запрет распоряжения недвижимым имуществом как мера обеспечения иска не связана с предметом требования о взыскании денежных средств. Кроме того, в рамках иска в третейском суде заявлены денежные требования, большая часть из которых не является бесспорными, поскольку требования о взыскании убытков, премий и возврате имущества подлежат доказыванию.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В заявлении, представленном суд первой инстанции истец указывает, что о наличии у ответчика иного имущества ему не известно. Таким образом, неплатежеспособность ответчика и его тяжелое финансовое положение заявителем не доказаны. Доводы заявителя о недостаточности имущества ответчика основаны на предположениях.

Также заявитель указывает, что ответчик намерен распорядиться недвижимым имуществом, в подтверждение представил суду первой инстанции электронное сообщение от 24.09.2009.

Однако продажа недвижимого имущества является возмездной сделкой, позволяющей ответчику получить денежные средства, которые могут быть использованы для расчетов с кредиторами. Деньги также являются имуществом в силу ст. 128 ГК РФ, следовательно, в случае продажи здания, уменьшение объема имущества не про изойдет.

Заявитель ссылается на недостаточность имущества ответчика для полного взыскания задолженности по контрактам. Данные доводы документально не подтверждены, поскольку имущественное положение ответчика заявителю не известно.

При оценке стоимости здания заявитель исходит из инвентаризационной стоимости имущества, которая значительно ниже рыночной стоимости. Кроме того, заявитель исходит из предположения о полном удовлетворении исковых требований третейским судом, и не учитывает вероятность отказа в удовлетворении иска полностью или в части.

Из заявления следует, что чистые активы заявителя составляют 120631834654 рубля, в 2010 году компания получила доход от проектов в России в размере 8511907328 рублей 94 копейки, таким образом, непринятие обеспечительных мер в виде наложения ареста на недвижимое имущество ответчика не может причинить заявителю значительный ущерб.

Уклонение ответчика от признания предъявленных требований и добровольного их исполнения не свидетельствует о том, что у него недостаточно денежных средств и другого имущества. Данные обстоятельства могут свидетельствовать о наличии у ответчика возражений относительно предъявленных требований, обоснованность которых будет проверена третейским судом в процессе рассмотрения спора.

2. Вывод суда первой инстанции о том, что доказательства того, что у ответчика недостаточно денежных средств и другого имущества для погашения долга, заявителем не представлены, основан на материалах дела.

Таким образом, суд первой инстанции применяя ст.ст. 90-99 АПК РФ, учитывая требования Информационного письма ВАС РФ от 13.08.04г. N 83 и Постановления пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N55 "О приме нении арбитражными судами обеспечительных мер", обоснованно применил нормы действующего законодательства и правомерно не установил оснований для удовлетворения заявления о применении обеспечительных мер.

3. В силу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г.N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" при решении вопроса о применении обеспечительных мер суду следует иметь в виду разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Существенным при рассмотрении настоящего вопроса о том, подлежит ли в данном конкретном случае принятию заявленной обеспечительной меры является установления факта: будет ли затронут интерес третьего лица в случае принятия обеспечительной меры. В связи с этим, довод ответчика о нарушении прав залогодержателя в случае принятия обеспечительных мер, является обоснованным, поскольку залогодержатель, в случае принятия заявленных обеспечительных мер, будет вынужден в силу ст. 16 АПК РФ подчиниться действующему судебному акту, а это ограничит его права (залогодержателя).

4. Кроме того, в силу части 1 статьи 230 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правила, установленные в параграфе 1 главы 30 Кодекса применяются при рассмотрении арбитражным судом заявлений об оспаривании решений третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятых на территории Российской Федерации. Между тем, спор между истцом и ответчиком рассматривается в Лондоне, то есть не на территории Российской Федерации.

5. Также, доводы истца об обязательности принятия обеспечительных мер носят предположительный характер, заявитель неоднократно сообщил суду, что в настоящее время действует обязательство ответчика до вынесения решения третейским судом, не реализовывать имущество без согласования с третейским судом и истцом. Между тем, истец заявил, что опасается что будет после принятия третейским судом судебного акта. Основание принятия обеспечительных мер не может носить предположительный характер, угроза должна существовать в момент принятия таких мер, в том числе, мера должна быть направлена на защиту интересов в будущем.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения определения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы в апелляционной жалобе являются необоснованными, так же материалы дела не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем отсутствуют основания для отмены определения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 31 августа 2011 г.. по делу N А40-96314/11-52-797 оставить без изменения, апелляционную жалобу ENKA Insaat ve Sanayi Anonim Sirketi без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

О.Б. Чепик Н.В. Дегтярева

Судьи

О.Б. Чепик Н.В. Дегтярева