Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2011 г. N 09АП-27788/11

г. Москва

11 ноября 2011 г.

N 09АП-27788/2011-АК N 09АП-27789/2011-АК Дело N А40-50066/11-140-220

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О.Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ИФНС России N 33 по г. Москве и Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2011

по делу N А40-50066/11-140-220, принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СтройМедСервис"

(ОГРН 5077746894594), 125459, Москва г, Туристская ул, 7, оф. 18

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве (ОГРН 1047796991538), 125373, г Москва, Походный проезд, домовладение 3

Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (ОГРН 1047710091758), 115191, г. Москва, ул. Тульская Б., 15

о признании незаконными решений, требования,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Федорищев А.Т. по дов. от 22.07.2011

от заинтересованного лица

Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве - Бурый И.К. по дов. N 7 от 17.01.2011,

Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройМедСервис" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - Управление) о признании недействительными: решения от 26.01.2011 N 16/1291 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом решения УФНС России по г. Москве от 06.04.2011 N 21-19/033272), решения от 23.07.2011 N 16/686 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в заявительном порядке (с учетом решения УФНС России по г. Москве от 06.04.2011 N 21-19/033272), требования от 27.01.2011 N 1 о возврате в бюджет излишне полученных налогоплательщиком (зачтенных ему) в заявительном порядке сумм налога на добавленную стоимость (с учетом решения УФНС России по г. Москве от 06.04.2011 N 21-19/033272), вынесенных ИФНС России N 33 по г. Москве в отношении ООО "СтройМедСервис"; признании недействительным решения от 06.04.2011 N 21-19/033272 в части признания необоснованным права на налоговый вычет по НДС в доле имущества, принадлежащего г. Москве, вынесенного УФНС России по г. Москве (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Арбитражный суд города Москвы решением от 22.08.2011 требования заявителя удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда отменить и отказать в удовлетворении требований общества.

С апелляционной жалобой также обратилось Управление, в которой просит решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований общества.

Заявитель представил возражения на апелляционные жалобы, в которых просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель налогового органа в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, возражений, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2010 года инспекцией составлен акт от 02.11.2010 N 16/35 камеральной налоговой проверки, принято решение N 16/1291 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.01.2011, решение N 16/01 ндс об отмене решения от 23.07.2010 N 16/686 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в заявительном порядке, а также инспекцией направлено в адрес общества требование N 1 о возврате в бюджет излишне полученных налогоплательщиком (зачтенных ему) в заявительном порядке сумм налога на добавленную стоимость от 27.01.2011.

В соответствии с указанными решениями налогового органа общество не имеет право на налоговый вычет и в соответствии с требованием налогового органа обязано возместить полученный вычет в бюджет.

Управление ФНС по г. Москве вышеуказанные решения инспекции изменило путем отмены в части признания необоснованными налоговых вычетов по НДС в доле имущества (74,5% общей площади объекта) принадлежащего ООО "СтройМедСервис". В доле имущества, принадлежащего г. Москве вычет по НДС признан Управлением необоснованным и в этой части решения нижестоящего налогового органа оставлены в силе.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что изложенные в решении налогового органа доводы являются необоснованными.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что заявитель право на вычет по НДС не имеет, поскольку вложения общества в объект носили инвестиционный характер и в силу пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Кроме того, налоговый орган считает, что общество не имеет право на налоговый вычет по суммам НДС, уплаченным в отношении 25,5% общей площади строящегося объекта, поскольку эти площади подлежат распределению, по окончании строительства, в пользу г. Москвы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно удовлетворил требования заявителя и отклонил доводы заинтересованных лиц с учетом положений ст. 39 НК РФ, согласно подп. 4 данной нормы не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Кроме того, согласно сложившейся арбитражной практике и разъяснениям Министерства финансов Российской Федерации, данным в Письме от 12.07.2005 N 03-04-01/82, и Управления МНС РФ по г. Москве, данными в письме от 19.09.2003 N 11-14/51582 передача соинвесторами инвестору денежных средств для осуществления финансирования инвестиционного объекта носит инвестиционный характер и не облагается налогом на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции правильно указано, что при применении статьи 39 Налогового кодекса РФ и Федерального закона РФ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" налоговым органом не учтены обстоятельства, предусмотренные договором.

Инвестиционным контрактом N 12-015393-5701-0081-00001-08 от 29.02.2008 объединения каких-либо средств (вкладов) между Правительством Москвы и заявителем не предусмотрено. Напротив, пунктами 2.2, названного инвестиционного контракта предусмотрено, что финансирование реализации инвестиционного проекта в полном объеме осуществляется заявителем за счет собственных и/или привлеченных средств.

Финансирование строительства осуществлялось обществом за счет собственных и заемных средств; договоры соинвестирования с третьими юридическими и/или физическими лицами ООО "СтройМедСервис" не заключались.

ООО "СтройМедСервис" перечисляло исключительно собственные и заемные денежные средства по договорам подряда и поставки, в цену которых НДС был включен и соответственно общество несло реальные затраты по уплате НДС не по договору с Правительством Москвы, а по договорам с подрядчиками и поставщиками.

При подаче разногласий на акт камеральной проверки, ООО "СтройМедСервис" указывало, что инвестиционный договор, заключенный с Правительством Москвы, никаких платежей (в т.ч. и уплаты НДС) не предусматривал. Общество несло фактические расходы на уплату НДС по другим договорам, которые заключались в связи с осуществлением строительства. Уплата НДС в составе цены договоров подряда (договоров на оказание услуг) порождает право налогоплательщика на получение налогового вычета, на что прямо указано в абзаце 1 пункта 6 ст. 171 НК РФ. Согласно названной норме вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства.

Однако в нарушение данных правовых предписаний, налоговый орган рассматривает правоотношения не с подрядчиками, а с Правительством Москвы, в рамках которых НДС вообще не уплачивался.

Указанные выше доводы обоснованно учтены Управлением ФНС по г. Москве при вынесении решения по результатам рассмотрения жалобы от 06.04.2011 N 21-19/033272, в связи с чем, решения налогового органа изменены. Однако Управление ФНС по г. Москве не согласилось с позицией ООО "СтройМедСервис" о праве на вычет по НДС в отношении доли в построенном объекте, приходящейся на г. Москву.

По мнению Управления доля г. Москвы в размере 25,5% не будет использоваться налогоплательщиком, поэтому право на вычет ООО "СтройМедСервис" в этой доле потраченных на строительство средств не имеет.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с доводами Управления, поскольку заявленная на основании налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года к возмещению сумма налога в размере 85 818 627 руб. - это сумма налога, предъявленная налогоплательщику подрядными организациями и поставщиками при проведении им капитального строительства, а не сумма НДС, предъявленная обществу Правительством Москвы.

Порядок применения налоговых вычетов при капитальном строительстве определен пунктом 6 статьи 171 НК РФ и пунктом 5 статьи 172 НК РФ.

С учетом положений ст.ст. 171, 172 НК РФ вычет по суммам налога на добавленную стоимость, предъявленным подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при капитальном строительстве, предоставляется при наличии счетов-фактур, выставленных подрядными организациями, и соответствующих первичных документов, подтверждающих постановку на учет товаров (работ, услуг).

Представленными в материалы дела доказательствами (первичными документами и счетами-фактурами) подтверждается обоснованность предъявления обществом к возмещению налога на добавленную стоимость в размере 85 818 627 руб. Соблюдение налогоплательщиком условий для применения налогового вычета (надлежащее оформление и наличие счетов-фактур и первичных бухгалтерских документов, подтверждающих факт оприходования товаров (работ, услуг) налоговый орган не оспаривает.

Построенные и полученные обществом объекты недвижимости будут использоваться в операциях, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость (аренда, дальнейшая продажа, использование в управленческих целях).

В рассматриваемой ситуации, у Правительства г. Москвы право на вычет отсутствует, поскольку названное лицо не несло расходы на оплату НДС в составе цены договора с подрядчиками (поставщиками). В данном случае только ООО "СтройМедСервис" несло расходы на оплату НДС в составе цены договоров с подрядчиками. Соответственно если следовать позиции налогового органа, никто из участников инвестиционного процесса не может получить НДС, затраченный при строительстве. Такой подход не может быть верным.

Налоговая база по НДС, равно как и размер налогового вычета, не формируется из итоговой стоимости строительства, поскольку это противоречит ст. 153, 154, ст. 171 НК РФ.

С учетом названных норм, а также правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации выраженной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П, определении от 08.04.2004 N 169-О, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщик имеет право на налоговый вычет при реальном несении расходов на оплату НДС в составе цены договора с подрядчиком (поставщиком). Причем в целях недопущения уплаты налога в бюджет в двойном размере, налогоплательщик имеет право на вычет в размере суммы НДС, фактически уплаченной подрядчикам (поставщикам).

Право на вычет у соответствующего налогоплательщика поставлено в зависимость от двух фактов: это несение реальных расходов на оплату НДС в составе цены договоров и использование построенных объектов в операциях, являющихся объектом налогообложения. Налоговый кодекс РФ не ставит право на вычет в зависимость от того, в какой доле перейдет в собственность налогоплательщика построенное имущество, в условиях того, что налогоплательщик в целом нес расходы по строительству. По условиям инвестиционного контракта ООО "СтройМедСервис" для того чтобы приобрести право собственности на определенный объект недвижимости, понесло расходы на его строительство в соответствующем объеме. Соразмерно этому объему, уплачен НДС подрядчикам. Соответственно общество имеет право на вычет в размере всех затрат на уплату НДС.

Таким образом, общество понесло реальные расходы по оплате НДС в составе цены договоров и имеет право на налоговый вычет. Доводы налогового органа об отсутствии права на вычет, являются необоснованными.

Суд апелляционной инстанции считает позицию суда первой инстанции о том, что в части требования о признании недействительным решения от 06.04.2011 N 21-19/033272 в части признания необоснованным права на налоговый вычет по НДС в доле имущества, принадлежащего г. Москве, вынесенное УФНС России по г. Москве, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Суд при принятии решения правомерно исходил из того, что акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 НК РФ.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, определяемом НК РФ.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение.

Решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения. О принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что принятым по апелляционной жалобе решением вышестоящий налоговый орган изменил решение налогового органа в части, чем по своему правовому смыслу принял по делу новое решение. Кроме того, принятое налоговым органом решение, в части утвержденной вышестоящим налоговым органом, вступает в силу с момента изготовления решения вышестоящего налогового органа в письменном виде.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспоренных прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Порядок рассмотрения дел данной категории определяется главой 24 раздела III Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 198 АПК РФ определено, что организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Несмотря на то, что решение вышестоящего налогового органа, в утвержденной части, не изменяет правового статуса решения налогового органа, не возлагает дополнительные обязанности и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, оно нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку подтверждает правомерность признанного судом, недействительным решения налогового органа и устанавливает момент вступления его в силу.

Так же следует учитывать, что право налогоплательщика на обжалование актов налоговых органов, действия или бездействие их должностных, а так же порядок такого обжалования устанавливаются положениями Налогового Кодекса РФ. Нормы Арбитражного процессуального Кодекса устанавливают только требования к рассмотрению дел в судебных инстанциях, не противоречат требованиям, установленным налоговым законодательством.

Таким образом, рассмотрение апелляционной жалобы вышестоящим налоговым органом, заявления - судом, являются стадиями рассмотрения одного дела. При таких обстоятельствах одновременное существование двух действующих решений вышестоящего налогового органа и суда, противоположных по своему правовому смыслу, не возможно.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и подлежат отклонению.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2011 по делу N А40-50066/11-140-220 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова