Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 08АП-7745/11

город Омск

14 ноября 2011 г.

Дело N А46-8403/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7745/2011) открытого акционерного общества "Омский аэропорт" на решение Арбитражного суда Омской области от 25.08.2011А46-8403/2011 (судья Глазков О.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Омский аэропорт" (ОГРН 1025501376878) к Федеральной антимонопольной службе России об изменении постановления от 09.06.2011 N 1 14.31/161-11 в части определения меры ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Омский аэропорт" - Рау О.В., предъявлен паспорт, по доверенности N 013 от 22.12.2010 сроком действия до 31.12.2011;

от Федеральной антимонопольной службы России - Баймухамбетова А.Х., предъявлено удостоверение, по доверенности от 29.07.2011 сроком действия 1 год;

установил:

открытое акционерное общество "Омский аэропорт" (далее по тексту - заявитель, Общество, ОАО "Омский аэропорт") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) об изменении постановления от 09.06.2011 N 1 14.31/161-11 в части определения меры ответственности ОАО "Омский аэропорт" путем снижения штрафа за совершенное правонарушение до 1% от суммы выручки, полученной на рынке авиатопливообеспечения за 2009 год.

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.08.2011 по делу N А46-8403/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что назначенное Обществу наказание (административный штраф) является обоснованным, наложенным в пределах санкции статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае при определении меры ответственности антимонопольный орган принял во внимание все влияющие на размер наказания обстоятельства, предусмотренные статьями 4.1, 4.2 и 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; учел характер и обстоятельства совершения правонарушения, отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "Омский аэропорт" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 25.08.2011 по делу N А46-8403/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что антимонопольный орган в данном случае не обосновал применение к Обществу административного штрафа в размере 2 510 268 руб. 75 коп., что составляет 5, 625 % от выручки, полученной ОАО "Омский аэропорт" в 2009 году, тогда как санкция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает возможность применения более низкого размера штрафа. Также податель жалобы указал, что наличие отягчающих вину Общества обстоятельств антимонопольный орган в рассматриваемом случае не установил.

Представитель ОАО "Омский аэропорт" в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ФАС России в судебном заседании пояснил, что решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению. Письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

В ФАС России поступили обращения ОАО "Авиакомпания "Сибирь" от 17.02.2010 N 01-16-12-10/000454 и от 10.03.2010 N 01-16-12-10/000699 о нарушении ОАО "Омский аэропорт" антимонопольного законодательства, выразившегося в отказе ОАО "Омский аэропорт" предоставить ОАО "Авиакомпания "Сибирь" возможность осуществлять поставку и хранение собственного авиатоплива в аэропорту г. Омска.

Решением ФАС России от 15.07.2010 по делу N 1 10/53-10 ОАО "Омский аэропорт" признано нарушившим пункты 5 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством технологически необоснованного уклонения от заключения с ОАО "Авиакомпания "Сибирь" договора хранения авиационного топлива в аэропорту г. Омска, что препятствует доступу ОАО "Авиакомпания "Сибирь" на рынок хранения авиационного топлива в аэропорту г. Омска, таким образом, имеет своим результатом ущемление интересов ОАО "Авиакомпания "Сибирь".

На основании указанного решения в отношении ОАО "Омский аэропорт" было возбуждено дело об административном правонарушении, в рамках которого в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении и

09.06.2011 вынесено оспариваемое постановление о наложении административного штрафа по административному делу N 1 14.31/161-11, на основании которого ОАО "Омский аэропорт" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 2 510 268 руб. 75 коп., что находится в пределах от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Не согласившись с означенным постановлением в части определения меры ответственности ОАО "Омский аэропорт" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением об изменении постановления от 09.06.2011 N 1 14.31/161-11 в части определения меры ответственности ОАО "Омский аэропорт" путем снижения штрафа за совершенное правонарушение до 1% от суммы выручки, полученной на рынке авиатопливообеспечения за 2009 год.

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.08.2011 по делу N А46-8403/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как было указано, выше Общество было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в нарушении пунктов 5 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством технологически необоснованного уклонения от заключения с ОАО "Авиакомпания "Сибирь" договора хранения авиационного топлива в аэропорту г. Омска, что препятствует доступу ОАО "Авиакомпания "Сибирь" на рынок хранения авиационного топлива в аэропорту г. Омска.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2010 по делу N А40-110686/10-147-637 ОАО "Омский аэропорт" отказано в удовлетворении требования ОАО "Омский аэропорт" о признании недействительным решения ФАС России от 15.07.2010 по делу N 1 10/53-10. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2011 N 09АП-2117/2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актам арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.

Преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и пересмотрены судом.

В соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

В данном случае обстоятельства, установленные судебными актами по делу N А40-110686/10-147-637 имеют преюдициальное значение для настоящего спора.

Учитывая, что оспариваемое постановление от 09.06.2011 N 1 14.31/161-11 вынесено на основании решения ФАС России от 15.07.2010 по делу N 1 10/53-10, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что является доказанным факт нарушения ОАО "Омский аэропорт" пунктов 5 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Следовательно, является доказанным факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности апелляционным судом не установлены.

Однако, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что постановление от 09.06.2011 N 1 14.31/161-11 является незаконным в части назначения наказания в виде штрафа в размере, превышающем 446 270 руб. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для юридических лиц в размере, не превышающем одного миллиона рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя, полученной от реализации товара (работы, услуги) вследствие неправомерного завышения регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) за весь период, в течение которого совершалось правонарушение, но не более одного года.

Санкцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено наказание для юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех соты х размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. При этом согласно примечанию к названной норме выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Как следует из материалов дела, при установлении ОАО "Омский аэропорт" размера административного штрафа равного 2 510 268 руб. 75 коп., что находится в пределах от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, ФАС России руководствовалась тем, что нарушение антимонопольного законодательства выявлено в 2010 году, следовательно, для расчета штрафа использовалась выручка ОАО "Омский аэропорт", полученная от реализации услуги хранения авиационного топлива в аэропорту города Омска за 2009 год. Из представленных ОАО "Омский аэропорт" в ходе административного расследования документов следует, что сумма выручки ОАО "Омский аэропорт", полученная от реализации комплексной услуги "Обеспечение авиа ГСМ" в 2009 году составляет 44 627 000 руб. Сумма выручки ОАО "Омский аэропорт" от реализации всех товаров и услуг за 2009 год составила 980 693 000 руб.

Вместе с тем, согласно части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из оспариваемого постановления следует, что обстоятельств отягчающих административную ответственность ФАС России выявлено не было.

Однако, вопреки указанным обстоятельствам, административный штраф Обществу назначен в размере 2 510 268 руб. 75 коп., что выше низшего предела санкции статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определенного в размере 1% выручки и составляет 5, 625% выручки.

Применение такого размера штрафа антимонопольным органом в оспариваемом постановлении не обоснованно наличием отягчающих ответственность обстоятельств.

Между тем, суд первой инстанции при рассмотрении спора по существу не принял во внимание означенные обстоятельства, свидетельствующие о необоснованном завышении антимонопольным органом размера санкции.

То обстоятельство, что действия Общества нарушают права и законные интересы другого юридического лица, не поименовано в исчерпывающем списке обстоятельств, отягчающих ответственность, установленном частью 1 статьи 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что при отсутствии обстоятельств, отягчающих ответственность Общества, антимонопольному органу следовало назначить заявителю наказание в пределах минимального размера штрафа предусмотренного санкцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу сформулировал ошибочный вывод, основанный на неполном исследовании обстоятельств дела, о том, что антимонопольный орган правомерно назначил Обществу административный штраф в размере, превышающем минимальный предел санкции статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд вправе признать незаконным и отменить оспариваемое решение административного органа в части либо изменить его в случае, если отсутствуют основания для применения конкретной меры ответственности.

В данном случае материалами дела подтверждаются состав вмененного заявителю правонарушения и соблюдение управлением порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Принимая во внимание данное обстоятельство, апелляционный суд считает, что суду первой инстанции следовало постановление антимонопольного органа отменить в части размера назначенного наказания, снизив санкцию до минимального размера административного штрафа, установленного санкцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поскольку выводы суда первой инстанции относительно признания правомерным оспариваемого постановления в части назначения административного наказания Обществу в размере, превышающем минимальный размер административного штрафа, установленный санкцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основаны на неполном изучении обстоятельств дела, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения решения суда первой инстанции в названной части и принятия в названной части нового судебного акта об отмене оспариваемого постановления антимонопольного органа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое постановление подлежит отмене в части назначения Обществу административного штрафа в размере, превышающем 446 270 руб.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 25.08.2011 по делу N А46-8403/2011 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Признать незаконным и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы N 1 14.31/161-11 от 09.06.2011 о привлечении открытого акционерного общества "Омский аэропорт" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере, превышающем 446 270 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер