Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 20АП-1395/11

г. Тула

14 ноября 2011 г.

Дело N А68-8219/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Можеевой Е.И.,

судей Заикиной Н.В., Юдиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яценко С.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Партнер" на решение Арбитражного суда Тульской области от 22 февраля 2011 года по делу N А68-8219/2010 (судья Гречко О.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Ваш дом" к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер", третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Коммунальные ресурсы КР", о взыскании 2 859 269 руб. 99 коп., по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Партнер" к обществу с ограниченной ответственностью "Ваш дом" о признании договора незаключенным,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Ваш дом": Матураевой Е.В., представителя по доверенности от 07.09.2010, Маркина В.В., генерального директора на основании приказа от 30.10.2010, Нечаева В.П., представителя по доверенности от 05.05.2011, Богомолова М.В. - представителя по доверенности от 03.11.2011;

от ООО "Партнер": Бондарчук Л.В., представителя по доверенности от 08.02.2011;

от ООО "Коммунальные ресурсы КР": не явились, извещены надлежаще;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ваш дом" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" о взыскании задолженности в общей сумме 2690320 руб. 84 коп., неустойки за просрочку в оплате работ в сумме 2781518 руб. 25 коп. по договору от 01.12.2008 N 3/1.

В ходе рассмотрения спора истец уменьшил размер исковых требований в части суммы долга до 2635889 руб. 27 коп., в части неустойки - до 223380 руб. 72 коп., исчислив ее по состоянию на 29.09.2010 из расчета 0,1% за каждый день просрочки.

Уточнение исковых требований принято судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В свою очередь ООО "Партнер" предъявило встречный иск о признании договора N 3/1 от 01.12.2008 незаключенным в связи с несогласованием сторонами сроков начала и окончания работ, условий о цене, содержании и объемах выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 22.02.2011 суд взыскал с ООО "Партнер" в пользу ООО "Ваш дом" 2635889 руб. 27 коп. долга, 100000 руб. - неустойку, в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 37296 руб. 35 коп., в остальной части иска отказал. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Партнер" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда от 22.02.2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Заявитель жалобы считает, что у суда не было оснований для отказа в удовлетворении встречного иска ООО "Партнер". Ссылается на то, что в договоре N 3/1 от 01.12.2008 в нарушение статьи 708 ГК РФ не указаны начальный и конечный сроки выполнения работ, дополнительное соглашение к договору N 3/1 о сроках выполнения работ также отсутствует. График не является приложением к данному договору и не свидетельствует о заключении сторонами дополнительного соглашения. Поскольку данное условие является существенным условием договора строительного подряда, без его согласования договор считается незаключенным.

Заявитель жалобы также не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что цена, указанная в подписанных актах выполненных работ, является ценой, взимаемой при сравнимых обстоятельствах за аналогичные услуги. Указывает на то, что правила пункта 3 статьи 424 ГК РФ применяются в случаях, когда договор был заключен, то есть когда между сторонами не было разногласий относительно цены. В свою очередь, договором N 3/1 от 01.12.2008 соглашения о цене между сторонами не достигнуто, сметы, составленные истцом, заказчику не представлялись и не подтверждались. Суд в решении подтвердил, что письмом N 524 подтверждается несогласие заказчика с ценой работ. Поскольку цена является существенным условием возмездного договора, то при наличии разногласий по поводу цены договор должен считаться незаключенным.

По мнению заявителя жалобы не представлены истцом и доказательства факта выполнения работ. Апеллянт указывает на то, что подписанные сторонами акты выполненных работ не могут быть приняты во внимание, поскольку подписаны бывшим руководителем без проверки, ошибочно. Материалами дела факт сдачи работ не подтвержден, отсутствуют и доказательства извещения о готовности к сдаче результата выполненных работ. Считает, что к показаниям свидетелей нужно отнестись критически, судом необоснованно не принят во внимание ресурсный сметный отчет, свидетельствующий о невозможности выполнения в столь короткий срок объема работ более чем по 200 домам.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2011 производство по делу N А68-8219/2010 приостановлено в связи с назначением по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2011 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Партнер" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители истца пояснили, что с доводами апелляционной жалобы не согласны, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Тульской области от 22.02.2011 следует изменить в части удовлетворения первоначального иска.

Как усматривается из материалов дела, 01.12.2008 между ООО "Партнер" (заказчик) и ООО "Ваш дом" (подрядчик) был подписан договор N 3/1, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ (услуг) по содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирных домов, указанных в Приложении N 1 к договору.

В Приложении N 3 к договору согласован перечень работ (услуг), в состав которых входит и установка, замена, восстановление работоспособности отдельных элементов и частей внутренних систем центрального отопления.

20.04.2010 сторонами согласован график промывки и опрессовки внутридомовых систем теплоснабжения жилого фонда муниципального образования г. Киреевск в весенний период 2010 года. Графиком установлены сроки проведения работ по каждому из жилых домов.

ООО "Ваш дом", ссылаясь на то, что акты гидравлических испытаний систем отопления в жилых домах, подтверждающие факт выполнения работ в апреле-мае 2010 в соответствии с графиком, утвержденным ООО "Партнер", последним не подписаны и не оплачены, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ООО "Партнер" был заявлен встречный иск о признании договора N 3/1 от 01.12.2008 незаключенным, в связи с несогласованием сторонами сроков начала и окончания работ, условий о цене, содержании и объемах выполненных работ.

Рассмотрев данный спор, суд первой инстанции первоначальный иск удовлетворил частично, снизив размер заявленной неустойки с применением статьи 333 ГК РФ до 100000 руб., в удовлетворении встречного иска отказал. Свой вывод мотивировал тем, что данный договор является заключенным, поскольку стороны согласовали существенные условия договора, касающиеся срока начала и окончания работ в графике, устранив тем самым неопределенность в данном условии договора. Учитывая, что часть работ заказчиком оплачена по такой же цене, которая указана в актах, не подписанных заказчиком, следует признать, что данная цена является ценой, взимаемой при сравнимых обстоятельствах за аналогичные услуги. Заказчиком не представлено доказательство тому, что цена за спорные работы, определенная в порядке пункта 3 статьи 424 ГК РФ, является иной, чем цена, указанная в актах, предъявленных подрядчиком к оплате. В силу изложенного встречный иск не подлежит удовлетворению. Довод ответчика о том, что работы, указанные в актах, фактически не выполнялись, опровергается письмом заказчика от 01.09.2010 N 524. Из данного письма следует, что заказчик факт выполнения работ не оспаривает, а лишь не согласен с ценой работ. Следовательно, в установленный срок заказчиком не было представлено мотивированных возражений на полученные с письмом N 212 от 20.05.2010 акты выполненных работ на сумму 2690318 руб. 92 коп. Более того, часть актов заказчик подписал и оплатил на сумму 200015 руб. 92 коп. При этом факт выполнения работ подтверждается показаниями свидетелей, о действительности выполнения работ свидетельствует и факт отсутствия каких-либо претензий со стороны контролирующих органов, связанных с нарушением проведения обязательных работ по весенней опрессовке тепловых систем. Поскольку иными способами провести проверку фактического выполнения работ в настоящее время невозможно, суд оценивает имеющиеся доказательства. Поскольку ответчиком не представлено доказательств тому, что какие-либо из перечисленных в актах приемки выполненных работ работы не выполнены, доводы ответчика о невыполнении подрядчиком работ по гидравлическому испытанию систем отопления отклоняются в связи с недоказанностью. Так как работы в объеме, указанном в актах, выполнены истцом, требования истца обоснованны и подлежат удовлетворению в силу ст. ст. 309, 711 ГК РФ. Как следует из письма ООО "Партнер", акты выполненных работ на весь объем работ им получены с письмом от 20.05.2010 N 212. Следовательно, они должны быть подписаны и в 3-дневный срок работы должны быть оплачены (пункт 3.1 договора). Требования истца о взыскании неустойки за период с 31.052010 по 29.09.2010 обоснованны и подлежат удовлетворению на основании статьи 330 ГК РФ и пункта 4.1.1 договора. Учитывая высокий размер неустойки, период просрочки и сумму долга, суд считает возможным применить статью 333 ГК РФ и уменьшить размере подлежащий взысканию неустойки до 100000 руб.

Указанный вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не может признать в целом правильным.

В данном случае к спорным правоотношениям суд первой инстанции применил нормы, регулирующие права и обязанности сторон, вытекающие из договора подряда.

Данный вывод арбитражного суда нельзя признать обоснованным исходя из следующего.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 703 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Как установлено пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществление определенной деятельности по заданию заказчика.

Под услугами понимается деятельность исполнителя, создающая определенный полезный эффект не в виде овеществленного результата, а в виде самой деятельности. Данные обстоятельства отличают договор возмездного оказания услуг от договора подряда.

Поскольку предметом договора N 3/1 от 01.12.2008 являются работы и услуги по содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирных домов, то квалификация спорного договора как договора подряда является ошибочной.

Соответственно, к спорным правоотношениям подлежат применению нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Исходя из смысла главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, условие о сроке выполнения услуг не является существенным для данного вида договора и не может служить основанием для признания договора незаключенным.

К существенным условиям договора на возмездное оказание услуг законодатель относит предмет договора, то есть вид (перечень) услуг, те конкретные действия, которые в силу статьи 780 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель должен совершить для заказчика.

При отсутствии перечня услуг договор в силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации считается незаключенным.

Согласно пункту 1.3 договора N 3/1 от 01.12.2008 перечень работ (услуг) по содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирных домов приведен в Приложении 3 к настоящему договору.

Цена для договора возмездного оказания услуг также не является существенным условием.

Независимо от отсутствия в спорном договоре стоимости подлежащих оказанию услуг цена услуг может быть в этом случае определена в соответствии с правилами, установленными пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 3 названной статьи в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания договора N 3/1 от 01.12.2008 незаключенным является правильным.

Как следует из материалов дела, ООО "Ваш дом" просит взыскать с ООО "Партнер" задолженность за фактически оказанные услуги по гидравлическому испытанию трубопроводов систем отопления в многоквартирных жилых домах в сумме 2635889 руб.

В подтверждение факта выполнения данных работ истцом представлены акты гидравлического испытания внутридомовых и тепловых сетей жилых домов (т.1 л/д 37-252), график промывки и опрессовки внутридомовых систем теплоснабжения жилого фонда муниципального образования г. Киреевск в весенний период 2010 (т.2 л/д 77-78).

В свою очередь, ООО "Партнер" оспаривает выполнение данных работ, объем, а также их стоимость. В частности, указывает на то, что между сторонами не было достигнуто соглашение о стоимости работ. Поскольку с отсутствием извещения заказчик не принимал участия в работе комиссии и акты не подписывал, то в силу статьи 753 ГК РФ данные акты не могут служить доказательством выполнения работ. Отсутствие доказательств одобрения данной работы заказчиком исключает возможность потребовать оплату по таким актам. Кроме того, ссылается на невозможность проведения спорных работ в столь короткий срок (с 26 по 29 апреля 2010).

Поскольку для договоров возмездного оказания услуг законом не предусмотрено обязательное составление актов сдачи-приемки выполненных работ, то отсутствие таких актов при доказанности самого факта оказания услуг не может являться основанием для отказа в иске по мотиву отсутствия доказательств оказания услуг.

Поскольку иными способами проверить факт выполнения спорных работ не представляется возможным, суд первой инстанции правомерно оценил имеющиеся доказательства.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, в том числе свидетельские показания, подтверждающие факт выполнения указанных работ, отсутствие в деле доказательств претензий со стороны контролирующих органов, связанных с нарушением проведения обязательных работ по весенней опрессовке тепловых сетей, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности ответчиком невыполнения спорных работ подрядчиком и подтверждении истцом факта выполнения данных работ.

Достоверные доказательства, опровергающие данное обстоятельство, ООО "Партнер" суду апелляционной инстанции также не представлены.

Ссылка заявителя жалобы на то, что судом необоснованно не принят во внимание ресурсный сметный отчет, свидетельствующий о невозможности выполнения в столь короткий срок объема работ более чем по 200 домам, не заслуживает внимания, поскольку согласно графику промывки и опрессовки внутридомовых систем теплоснабжения жилого фонда муниципального образования г. Киреевск в весенний период 2010, согласованному истцом и ответчиком 20.04.2010, сроки опрессовки данных домов стороны установили с 26.04.2010 по 29.04.2010. Таким образом, разногласия у сторон по сроку выполнения работ в период их выполнения отсутствовали.

Пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг

Таким образом, в отличие от подрядных договоров, которые предусматривают оплату работ после их сдачи заказчику (то есть требуют составления актов сдачи-приемки), договор возмездного оказания услуг устанавливает иное: оплата оказанных услуг производится в сроки и в порядке, предусмотренные этим договором.

В соответствии с пунктом 3.1 договора от 01.12.2008 заказчик оплачивает выполненные работы в течение трех дней после подписания акта приемки выполненных работ на основании счета, представленного подрядчиком.

Вывод суда о том, что в установленный срок заказчиком не было представлено мотивированных возражений на полученные с письмом N 212 от 20.05.2010 акты выполненных работ на сумму 2690318 руб. 92 коп., суд апелляционной инстанции также признает ошибочным.

В данном случае условиями договора N 3/1 срок для мотивированного отказа от подписания актов выполненных работ не предусмотрен.

Действительно, из материалов дела усматривается и сторонами не оспаривается, что спорные акты направлены в адрес ответчика письмом N 212 от 20.05.2010 и получены последним в тот же день.

В свою очередь в письме N 373 от 21.06.2010 ответчик указал на то, что акты выполненных работ по гидравлическому испытанию систем отопления в жилых домах г. Киреевска за апрель 2010 не подписаны, поскольку представители ООО "Партнер" не были приглашены ни на проведение данных работ, ни на их проверку. Указанное письмо получено ООО "Ваш дом" 21.06.2010.

В письме N 305 от 20.08.2010 ООО "Ваш дом" повторно просило ООО "Партнер" подписать, возвратить один экземпляр актов и оплатить выполненные работы в срок до 25.08.2010. Для оплаты также направило счет N 6 от 20.08.2010.

Письмом N 524 от 01.09.2010 ответчик возвратил акты приемки работ, указав на несогласие с ценой работ.

Таким образом, отказ от подписания актов ответчиком был мотивирован.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора предусматривается по цене, установленной соглашением сторон.

Так как условиями данного договора стоимость работ гидравлического испытания внутридомовых и тепловых сетей жилых домов не согласована, то, с учетом вышеизложенного, подлежит применению пункт 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом суд апелляционной инстанции также не может признать правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ценой, взимаемой при сравнимых обстоятельствах за аналогичные услуги, является цена оплаченных заказчиком работ.

Действительно, часть актов на гидравлическое испытание трубопроводов систем отопления жилых домов были подписаны со стороны ответчика.

Вместе с тем, утверждение суда первой инстанции об их фактической оплате является голословным, поскольку достоверные доказательства, свидетельствующие об оплате указанных актов, в материалах дела отсутствовали.

Представленное суду апелляционной инстанции платежное поручение N 893 от 06.07.2010 на сумму 200000 руб. таким доказательством не является в связи со следующим.

В данном платежном поручении в графе "назначение платежа" указано "за выполненные работы по договору б/н от 01.12.2008. В том числе НДС 30508,47".

Таким образом, данное платежное поручение ссылок на конкретные акты выполненных работ или виды выполненных работ не содержит.

При этом материалы дела свидетельствуют о выполнении истцом в спорный период и других видов работ (том 4, 5).

Письменная переписка сторон об изменении назначения платежа по указанному платежному или акт сверки расчетов, подтверждающий зачет спорной суммы в счет прекращения спорного обязательства, также суду апелляционной инстанции не представлены.

Согласно пункту 54 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от -1.07.1996, если цена определяется исходя из сравнимых обстоятельств, наличие таких обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной.

Представленные истцом акты о приемке выполненных работ, составленные между ООО "УК пос. Бородинский" и ООО "ВоСток-Сервис" (т.7 л/д 26-30), не могут быть приняты в качестве доказательства цены, определенной в порядке пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку истцом не доказано наличие сравнимых обстоятельств.

В частности, из вышеуказанных актов следует, что выполнялись работы по гидравлическому испытанию трубопроводов систем отопления, водопровода и горячего водоснабжения диаметром до 50мм. В свою очередь, анализ спорных актов свидетельствует, что ООО "Ваш дом" выполнялись только работы по гидравлическому испытанию трубопроводов систем отопления диаметром до 50мм (т.3 л/д 1-256). Более того, цена, указанная в представленных истцом актах, составленных иными организациями, отличается от цены, указанной в актах истца.

Иных надлежащих доказательств, подтверждающих сведения о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги согласно пункту 3 статьи 424 ГК РФ, суду апелляционной инстанции сторонами не было представлено.

Учитывая изложенное, а также наличие разногласий между сторонами по стоимости работ по гидравлическому испытанию системы отопления в жилых домах и правомерности применения истцом для расчета стоимости работ ГСЭН 16-07-005 (ГСЭН 2001. Государственные элементные сметные нормы на строительные работы. ГСЭН 81-02-16-2001. Часть 16. Трубопроводные внутренние), утвержденных приказом Минрегиона РФ от 17.11.2008 N 253, по ходатайству ответчика определением от 03.06.2011 суд апелляционной инстанции назначил проведение судебной строительно-технической экспертизы.

Согласно заключению эксперта Тульской ЛСЭ N 1077 от 31.07.2011 ГСЭН 16-07-005 являются действующими на апрель 2010 при выполнении работ при новом строительстве, но не устанавливают тарифы (денежное выражение работы). Для определения стоимости указанной работы необходимо в ГСЭН вносить среднетерриториальную стоимость приведенных в ГСЭН ресурсов. Общая сметная стоимость работ по гидравлическому испытанию системы отопления и опрессовки жилых домов согласно списку жилых домов (том 7 л/д 33-40) работ с НДС 18 % составляет 358029 руб. При этом определение сметной стоимости работ по гидравлическому испытанию системы отопления и опрессовки указанных жилых домов производилось экспертом по сборнику территориальных единичных расценок ТЕРр-2001-65 (ТЕРр 81-04-65-2001) на ремонтно-строительные работы - "внутренние санитарно-технические работы", действующему на территории Тульской области, принятому и введенному в действие приказом департамента строительства и дорожного хозяйства администрации Тульской области от 09.07.2003 N 35, по первой зоне строительства. Расчет сметной стоимости в ценах на апрель 2010 (2 квартал 2010) осуществлен путем применения к ценам 2000 года расчетных индексов, дифференцированных по единичным расценкам по состоянию на 2 квартал 2010 года. Накладные расходы и сметная прибыль приняты по видам строительно-монтажных работ.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание определенный экспертным заключением размер стоимости спорных работ в сумме 358029 руб., и то, что истцом не представлено доказательств, опровергающих данный размер, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исковые требования ООО "Ваш дом" подлежат удовлетворению в данном размере.

Обращаясь с настоящим иском, ООО "Ваш дом" также просило взыскать с ответчика неустойку за период с 31.05.2010 по 29.09.2010, исходя из размера 0,1% за каждый день просрочки, в сумме 223380 руб. 45 коп. на основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 4.1.1 договора.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 4.1 договора за несвоевременную оплату работ заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 1% от объема неоплаченных работ за каждый день просрочки.

Поскольку ответчиком не исполнено обязательство по оплате выполненных работ, то требование о взыскании неустойки также является правомерным.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с заявленным истцом периодом просрочки.

Как было вышеуказано, согласно пункту 3.1 договора от 01.12.2008 заказчик оплачивает выполненные работы в течение трех дней после подписания акта приемки выполненных работ на основании счета, представленного подрядчиком.

Как было выше установлено, акты выполненных работ ответчиком подписаны не были.

Письмо N 212 от 20.05.2010 сроков оплаты выполненных работ также не содержит. Не представлены в материалы дела и доказательства выставления в данный период подрядчиком счета на оплату.

Срок оплаты спорных работ был установлен истцом только в письме N 305 от 20.08.2010, а именно до 25.08.2010. Для оплаты также был направлен счет N 6 от 20.08.2010.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что период просрочки исполнения обязательства по оплате необходимо исчислять с 26.08.2010 по 29.09.2010. Следовательно, размер неустойки составит 12531 руб. 01 коп. (358029:365х35х0,1%).

С учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 11680/10 от 13 января 2011, основания для применения судом апелляционной инстанции статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют, поскольку ответчик в суде апелляционной инстанции ходатайства о снижении неустойки не заявлял, доказательств ее несоразмерности не предъявлял.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что решение Арбитражного суда Тульской области от 22.02.2011 следует изменить в части удовлетворения первоначального иска, взыскать с ООО "Партнер" в пользу ООО "Ваш дом" 358029 руб. долга, 12531 руб. 01 коп. неустойки, в остальной части требований отказать. В остальной части решение оставить без изменения.

В силу положений части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Исходя из удовлетворенной части требований и предоставленной ООО "Ваш дом" отсрочки по уплате государственной пошлины по иску, с ООО "Партнер" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 4833 руб. 59 коп, в то же время размер госпошлины по иску, подлежащий взысканию с истца в доход федерального бюджета, составит 32462 руб. 76 коп. Соответственно, с истца в пользу ответчика по апелляционной жалобе подлежит взысканию госпошлина в сумме 1740 руб. 80 коп., судебные расходы в сумме 259 руб. 20 коп. относятся на заявителя жалобы.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные средства, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2011 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Государственного учреждения Тульской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Согласно письму Тульской ЛСЭ Минюста России стоимость экспертизы составляет 13351 руб. При этом указанная сумма была перечислена ответчиком на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда, о чем свидетельствует имеющееся в деле платежное поручение N 476 от 18.05.2011.

Так как данная экспертиза проведена в рамках рассмотрения арбитражного дела и ее выводы положены в основу выводов суда, то расходы по оплате данной экспертизы относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям: 11619 руб. относятся на истца и 1732 руб. относятся на ответчика. Поскольку ООО "Партнер" за экспертизу было уплачено 13351 руб., то 11619 руб. судебных расходов подлежит взысканию с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 22.02.2011 по делу N А68-8219/2010 изменить в части удовлетворения первоначального иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Партнер" (ОГРН 1067147013284) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ваш дом" (ОГРН 1087154039950) 358029руб. - долга, 12531 руб. 01 коп. - неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Партнер" (ОГРН 1067147013284) в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 4833 руб. 59 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ваш дом" (ОГРН 108715409950) в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 32462 руб. 76 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ваш дом" (ОГРН 108715409950) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Партнер" ( ОГРН 1067147013284) 1740 руб. 80 коп. в возмещение расходов за подачу апелляционной жалобы и 11619 руб. в возмещение расходов за проведение экспертизы.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.И. Можеева

Судьи

Н.В. Заикина Л.А. Юдина