Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 15АП-10551/11

город Ростов-на-Дону

14 ноября 2011 г.

дело N А53-5104/2011 15АП-10551/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Чотчаева Б.Т., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Р.А. Абраменко

при участии:

от открытого акционерного общества "Донэнерго": Баршин Леонид Валерьевич, паспорт, по доверенности N 18 от 12 января 2011 года; Черевков Игорь Георгиевич, удостоверение N 038 от 14 января 2008 года, по доверенности N 240 от 21 января 2011 года,

от общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт": Попова Людмила Михайловна, паспорт, по доверенности N 1 от 11 января 2011 года; Родин Евгений Олегович, паспорт, по доверенности N 554 от 24 декабря 2010 года; Линченко Николай Анатольевич, паспорт, по доверенности N 555 от 24 декабря 2010 года

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 08.08.2011 по делу N А53-5104/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт"

к ответчику открытому акционерному обществу "Донэнерго"

о взыскании задолженности,

принятое судьей Брагиной О.М.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (далее - ООО "Донэнергосбыт", гарантирующий поставщик, общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Донэнерго" (далее - ОАО "Донэнерго", сетевая компания, компания, ответчик) о взыскании задолженности в сумме 497 623 руб. 26 коп. по договору оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности.

Решением суда от 8 августа 2011 года иск удовлетворен. С компании в пользу общества взыскано 497 623 руб. 26 коп. основной задолженности. Распределены судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску. Решение мотивировано доказанностью требований по праву и факту.

Компания обжаловала решение суда в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, и просила судебный акт отменить, в иске отказать. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. При разрешении спора суд первой инстанции применил пункт 3 статьи 424 ГК РФ, который не подлежит применению к спорным отношениям, поскольку по результатам декабря 2010 года ОАО "АТС" рассчитало для ООО "Донэнергосбыт" единые нерегулируемые цены на оптовом рынке. Суд первой инстанции не применил пункт 27 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ от 6 августа 2004 года N 20-э/2 (далее - Методические указания N 20-э/2), согласно которому ОАО "Донэнерго" относится к 4-й группе потребителей, для которой тарифы не дифференцируются по числу часов использовании заявленной мощности. Суд первой инстанции не принял во внимание, что раздел IХ Основных положений N 530, предусматривая установление особого порядка покупки электроэнергии сетевыми организациями, исключает применение цен по аналогии с ценообразованием на оптовом рынке. Принимая решение, суд первой инстанции не принял во внимание пункт 109 Основных положений N 530 в редакции от 10 мая 2009 года, а также пункт 69 Методических указаний N 20-э/2. Суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что компания не уведомляла общество в установленном пунктом 7 Методических указаний N 20-э/2 порядке об изменении тарифа или тарифной группы на 2010 год. Суд первой инстанции не принял во внимание, что согласно показаниям имеющихся у ответчика интервальных приборов учета ЧЧИМ и подписанным сторонами актам измерений максимальной мощности стоимость приобретенной ОАО "Донэнерго" электроэнергии подлежит определению на основании тарифа с ЧЧИМ свыше 7 000 часов. Суд первой инстанции не принял во внимание, что в составе электроэнергии, передаваемой ответчиком потребителям истца, 60,514 млн. кВт.ч потребляется населением и 58,981 млн. кВт.ч. - прочими потребителями. Поскольку в соответствии с пунктом 73 Основных положений граждане-потребители и исполнители коммунальной услуги по электроснабжению потребляют электрическую энергию (мощность) в необходимом им количестве, постольку электроэнергия потребляется гражданами потребителями круглосуточно в течение всего года, т.е. электроустановки населения, потребляют электроэнергию (мощность) в течение 8 760 часов в год; в результате передачи электроэнергии этой категории потребителей энергооборудование ответчика задействовано в течение 8 760 часов в год, что соответствует диапазону годового ЧЧИМ от 7001 часов и выше. В соответствии с данными, полученными в результате замеров мощности в зимний режимный день (15 декабря 2010 года), с помощью системы автоматизированной информационно-измерительной для коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ), имеющей сертификат соответствия системы, зарегистрированный в Госреестре средств измерений N 38892-08, средняя потребляемая мощность составила 19 894,13 кВт, что соответствует 7 494,37 часов в год. В расчетах задолженности ответчика истец использует данные Сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, что не соответствует пункту 69 Методических указаний и договору N 3 от 20 ноября 2009 года; в указанном сводном балансе величины потерь электроэнергии и мощности в электрических сетях филиала ММЭС компании не утверждались. Суд первой инстанции не принял во внимание, рекомендации ФСТ России, проект постановления Правительства РФ "Об утверждении Порядка определения и применения гарантирующими поставщиками нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность)", рекомендации Некоммерческого партнерства гарантирующих поставщиков и энергосбытовых компаний.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители компании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, заявили ходатайство о привлечении к участию в деле Федеральной службы по тарифам в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Представители общества поддержали позицию, изложенную в отзыве; в удовлетворении заявленного компанией ходатайства о привлечении к участию в деле Федеральной службы по тарифам в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, просили отказать.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 16 часов 15 минут 08 ноября 2011 года. После окончания перерыва, 08 ноября 2011 года в 17 часов 06 минут, рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено с участием представителей сторон.

Представители компании поддержали ранее заявленное ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительное предмета спора, Федеральной службы по тарифам, а также заявили ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Региональной службы по тарифам Ростовской области. Представили постановление Правительства от 4 ноября 2011 года N 877, в соответствии с которым отменена дифференциация цен на электроэнергию по числу часов использования мощности.

При разрешении заявленных ответчиком ходатайств о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительное предмета спора, Федеральной службы по тарифам и Региональной службы по тарифам Ростовской области, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 40 АПК РФ третьи лица, входят в состав лиц, участвующих в деле.

Из части 1 статьи 51 АПК РФ следует, что привлечение в дело третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, обусловлено возможностью влияния судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Как следует из заявленных компанией ходатайств, привлечение Федеральной службы по тарифам и Региональной службы по тарифам Ростовской области к участию в деле мотивировано необходимостью выяснения их позиции по вопросу методики определения и применения нерегулируемых цен на электроэнергию в целях компенсации потерь в сетях в связи с тем, что Постановлением Правительства N 1242 от 31 декабря 2010 года Федеральной службе по тарифам была поручена разработка порядка определения и применения нерегулируемых цен на электроэнергию в целях компенсации потерь в сетях, однако такой порядок Правительством РФ не был установлен.

Предметом спора по настоящему делу является взыскание задолженности за электроэнергию, приобретенную компанией как сетевой организацией у общества как гарантирующего поставщика в рамках правоотношений из гражданско-правового договора; правовым результатом рассмотрения спора по настоящему делу является установление факта неисполнения ответчиком возникшей из указанного договора обязанности по оплате электроэнергии и присуждение к ее исполнению в пользу истца.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года N 332, Федеральная служба по тарифам является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением, за исключением регулирования цен и тарифов, относящегося к полномочиям других федеральных органов исполнительной власти, а также федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий, осуществляющим функции по определению (установлению) цен (тарифов) и осуществлению контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов) в сферах деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Региональной службе по тарифам Ростовской области, утвержденного Постановлением Администрации Ростовской области от 21 января 2005 года N 12, Региональная служба по тарифам Ростовской области является органом исполнительной власти Ростовской области в области государственного регулирования тарифов, входящим в систему органов исполнительной власти Ростовской области, уполномоченным органом исполнительной власти Ростовской области, осуществляющим функции по регулированию деятельности гарантирующих поставщиков, предусмотренные утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами функционирования розничных рынков электрической энергии, органом, уполномоченным осуществлять контроль за исполнением органами местного самоуправления государственных полномочий Ростовской области по государственному регулированию тарифов на перевозку пассажиров и багажа, уполномоченным органом исполнительной власти Ростовской области, осуществляющим контроль за соблюдением стандартов раскрытия информации субъектами естественных монополий и организациями коммунального комплекса, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Гражданские правоотношения между каждой из сторон настоящего спора и Федеральной службой по тарифам и Региональной службой по тарифам Ростовской области отсутствуют.

Приведенное ответчиком в обоснование заявленных ходатайств обстоятельство не свидетельствует о том, что решение суда первой инстанции оказывает или способно оказать влияние на права и обязанности Федеральной службы по тарифам и Региональной службы по тарифам Ростовской области по отношению как к истцу, так и к ответчику.

В силу изложенного в удовлетворении заявленных компанией ходатайств о привлечении Федеральной службы по тарифам и Региональной службы по тарифам Ростовской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежит отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20 ноября 2009 года между обществом (заказчик) и компанией (исполнитель) был заключен договор N 3 оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям филиала ОАО "Донэнерго" Миллеровские МЭС, в соответствии с которым исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии (мощности) посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии (мощности) через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленным федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей смежных сетевых организаций, заключивших с исполнителем договоры об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности), а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором.

Спорный договор заключен в редакции, утвержденной решением Арбитражного суда Ростовской области от 22 июля 2010 года по делу N А53-3394/2010, постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2010 года и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 февраля 2011 года.

В соответствии с пунктом 5.4 договора N 3 исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, по регулируемым тарифам и свободным (нерегулируемым) ценам, путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика в следующие сроки: не позднее 10 числа текущего месяца - 25 % стоимости электроэнергии, указанной в счете, не позднее 21 числа текущего месяца - 25 % стоимости электроэнергии, указанной в счете, не позднее 29 числа текущего месяца - 25 % стоимости электроэнергии, указанной в счете, окончательный расчет производится не позднее 18 числа месяца, следующего за расчетным, на основании выставленного заказчиком счета. Предельные уровни нерегулируемых цен потери электроэнергии определяются заказчиком в соответствии с действующим законодательством (пункт 6 приложения N 9 к договору).

В рамках правоотношений из спорного договора ответчик, оказывая истцу услуги по передаче электрической энергии, приобретал для целей компенсации потерь в сетях электрическую энергию.

Как следует из материалов дела, спор между сторонами возник в связи с применением различных методов расчета числа часов использования заявленной мощности (далее - ЧЧИМ) по причине того, что ни в спорный период, ни на день вынесения решения суда нормативными правовыми актами в сфере государственного регулирования цен на электрическую энергию (мощность) не был предусмотрен порядок расчета стоимости электрической энергии, приобретаемой сетевыми организациями в целях компенсации потерь в сетях, с учетом дифференциации по числу часов использования средневзвешенной нерегулируемой цены на электрическую энергию.

Довод апелляционной жалобы о том, что в соответствии с пунктом 27 Методических указаний N 20-э/2 компания относится к 4-й группе потребителей, для которой тарифы не дифференцируются по числу часов использовании заявленной мощности, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 5.4 спорного договора исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии, по регулируемым тарифам и свободным (нерегулируемым) ценам. Предельные уровни нерегулируемых цен на потери электроэнергии определяются заказчиком в соответствии с действующим законодательством.

Данное условие договора соответствует действующему законодательству, в соответствии с которым при ценообразовании на электрическую энергию применяются одновременно два способа государственного регулирования: тарифное регулирование и ценовое регулирование в форме нормативного установления порядка расчета цен.

Регулируемый тариф утверждается Региональной службой по тарифам Ростовской области в соответствии с Методическими указаниями N 20-э/2.

Нерегулируемая цена на электроэнергию определяется в соответствии с разделом VII Основных положений N 530, в соответствии с пунктом 109 которых электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках. Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей.

При расчете предельных уровней нерегулируемых цен на электроэнергию, поставляемую компании, общество использовало тариф для организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии, приобретающих ее в целях компенсации потерь в сетях у гарантирующего поставщика ООО "Донэнергосбыт", утвержденный Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 29 декабря 2009 года N 16/2 (1006,361 руб./МВтч). При этом указанная величина не дифференцируется по числу часов использования заявленной мощности, в силу чего действия общества не противоречат пункту 27 Методических указаний N 20-э/2.

Дифференциация по числу часов использования заявленной мощности применяется в отношении составляющей расчета предельных нерегулируемых цен на электроэнергию, то есть, размер средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электроэнергию с учетом мощности на оптовом рынке рассчитанный организацией коммерческой инфраструктуры и опубликованный на официальном сайте организации коммерческой инфраструктуры в сети Интернет.

Довод компании о том, что раздел IХ Основных положений N 530, предусматривая установление особого порядка покупки электроэнергии сетевыми организациями, исключает применение цен по аналогии с ценообразованием на оптовом рынке, подлежит отклонению, поскольку действовавшие в спорный период нормативные правовые акты в сфере государственного регулирования цен на электрическую энергию, не устанавливали в отношении указанных субъектов специальных правил ценообразования при использовании нерегулируемых цен. Раздел IX Основных положений N 530 регулирует порядок оказания услуг по передаче электрической энергии и порядок поставки электроэнергии сетевым организациям в целях компенсации потерь, а не порядок ценообразования в отношении электрической энергии. При этом спор об объеме электрической энергии между сторонами отсутствует

В соответствии с пунктом 109 Основных положений (в редакции, действовавшей в спорный период), электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках. Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей. Указанные предельные уровни для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, размера платы за услуги, подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения. Средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на электрическую энергию на оптовом рынке и средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на мощность на оптовом рынке рассчитываются организацией коммерческой инфраструктуры в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и публикуются в течение 4 дней по окончании соответствующего расчетного периода на официальном сайте организации коммерческой инфраструктуры в сети Интернет, а также организациями, предусмотренными пунктом 106 Основных положений, - в течение 2 рабочих дней с даты публикации соответствующей информации организацией коммерческой инфраструктуры на официальном сайте в сети Интернет или в официальном печатном издании, в котором публикуются правовые акты органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. В целях расчета предельных уровней нерегулируемых цен в качестве размера платы за услуги и сбытовой надбавки организации, поставляющей электрическую энергию (мощность) для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, используется разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного в отношении соответствующей группы потребителей в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке, если эта разность положительная.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание пункт 109 Основных положений N 530 в редакции от 10 мая 2009 года в части порядка определения объема фактической мощности, а также пункт 69 Методических указаний N 20-э/2, подлежит отклонению в силу следующего.

Как следует из обстоятельств дела, настоящий спор связан не с разногласиями сторон по вопросу об объеме фактически потребленной ответчиком мощности, а с разногласиями по вопросу о подлежащем применению диапазоне ЧЧИМ, представляющем собой интервал времени, в течение которого потребитель использует имеющуюся у него максимальную мощность энергопринимающих установок, в силу чего ЧЧИМ зависит не от объема максимальной мощности, а от режима потребления. По этой причине суд первой инстанции правомерно не принял во внимание пункт 109 Основных положений N 530 в редакции от 10 мая 2009 года в части порядка определения объема фактической мощности.

В соответствии с пунктом 2 Методических указаний N 20-э/2 данный нормативный акт предназначен для использования регулирующими органами (федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов), органами местного самоуправления, регулируемыми организациями для расчета методом экономически обоснованных расходов уровней регулируемых тарифов и цен на розничном (потребительском) рынке электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности). Из этого следует, что Методические указания N 20-э/2 не определяют порядок расчета и применения нерегулируемых цен на электроэнергию. Пункт 69 указанных Методических указаний определяет порядок отнесения потребителей к той или иной тарифной группе. Поскольку спор по настоящему делу связан с применением нерегулируемых цен, постольку при расчете свободных цен данный пункт не подлежит применению.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что компания не уведомляла общество в установленном пунктом 7 Методических указаний N 20-э/2 порядке об изменении тарифа или тарифной группы на 2010 год, подлежит отклонению в силу следующего.

Пункт 7 Методических указаний N 20-э/2 предусматривает установление регулирующим органом трех вариантов тарифа на электрическую энергию, предоставляет потребителю право выбора из указанных вариантов и определяет правовой механизм осуществления указанного права.

Между тем, спор по настоящему делу связан не с видом применяемого тарифа, а с порядком определения нерегулируемой цены на поставленную в спорный период электроэнергию. В силу изложенного указанный довод апелляционной жалобы не свидетельствует о необоснованности или незаконности судебного акта.

Как следует из информации, содержащейся на официальном сайте ОАО "Администратор торговой системы" в 2010 году нерегулируемая цена на электрическую энергию с учетом мощности для покупателей, осуществляющих расчеты на розничном рынке по одноставочному тарифу, дифференцирована по следующим диапазонам ЧЧИМ: менее 5 000 часов, от 5 001 до 6 000 часов, от 6 001 до 7 000 часов и от 7 001 часов и выше.

Условиями спорного договора диапазон ЧЧИМ или порядок его расчета не предусмотрены.

Поскольку диапазон ЧЧИМ является условием, определяющим применение дифференцированных цен на электрическую энергию (мощность), постольку суд первой инстанции правомерно применил к спорным правоотношениям пункт 3 статьи 424 ГК РФ, в соответствии с которым в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции о том, что поскольку диапазон ЧЧИМ или порядок его расчета не определен условиями спорного договора, то он должен определяться расчетным путем как отношение годового объема электроэнергии к максимальному объему электрической мощности, соответствует обстоятельствам дела и основан на действующем законодательстве.

При определении диапазона ЧЧИМ ответчика судом первой инстанции были использованы данные об объеме потерь электрической энергии и величине мощности потерь электрической энергии, учтенные в сводном прогнозном балансе производства и поставок электроэнергии и мощности в рамках Единой энергетической системы Российской Федерации и применялся следующий порядок: диапазон ЧЧИМ определялся путем деления объема потерь электрической энергии на величину мощности потерь электрической энергии, учтенных в сводном прогнозном балансе производства и поставок электроэнергии и мощности в рамках Единой энергетической системы Российской Федерации. Как следует из материалов дела, аналогичный порядок применяется участниками розничного рынка в различных регионах Российской Федерации. Исходя из данных сводного прогнозного баланса производства и поставок электроэнергии и мощности в рамках Единой энергетической системы Российской Федерации на 2010 год диапазон ЧЧИМ в отношении ОАО "Донэнерго" составил 6.617,06 часов в год (1.148.100 МВтч/173,507 МВт = 6.617,06 часов в год), что подпадает под диапазон ЧЧИМ от 6.001 до 7.000 часов.

При определении диапазона ЧЧИМ судом первой инстанции были учтены акты приема-передачи электроэнергии за ноябрь и декабрь 2010 года, сведения ОАО "Администратор торговой системы" по единым средневзвешенным нерегулируемым ценам на оптовом рынке, выписка из сводного прогнозного баланса производства и поставок электроэнергии и мощности в рамках Единой энергетической системы Российской Федерации по Ростовской области на 2010 г., письмо Некоммерческого партнерства гарантирующих поставщиков и независимых энергосбытовых компаний, письмо Федеральной службы по тарифам, а также письма гарантирующих поставщиков ОАО "Кубаньэнергосыт", ООО "ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ", ОАО "Воронежская энергосбытовая компания", ОАО "Карельская энергосбытовая компания", ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ОАО "Астраханская энергосбытовая компания", из которых следует, что при расчете диапазона ЧЧИМ данные организации используют порядок, аналогичный примененному истцом в настоящем деле.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание показания интервальных приборов учета ЧЧИМ ответчика и подписанные сторонами акты измерений максимальной мощности, согласно которым ЧЧИМ компании превышает 7 000 часов, подлежит отклонению, поскольку ответчиком не представлены доказательства того, что имеющиеся у него приборы учета фиксируют количество ЧЧИМ. Из материалов дела следует, что приборы учета ответчика фиксируют объем потребления электроэнергии потребителей, присоединенных к сетям компании, а не потребление самой компании. Акты измерений максимальной мощности, на которые ссылается ответчик, содержат сведения о максимальной мощности потребителей, присоединенных к сетям компании.

Ответчик указывает на то, что суд первой инстанции не принял во внимание, что в составе электроэнергии, передаваемой ответчиком потребителям истца, 60,514 млн. кВт.ч потребляется населением и 58,981 млн. кВт.ч. - прочими потребителями. По мнению заявителя апелляционной жалобы, поскольку в соответствии с пунктом 73 Основных положений N 530 граждане-потребители и исполнители коммунальной услуги по электроснабжению потребляют электрическую энергию (мощность) в необходимом им количестве, постольку электроэнергия потребляется гражданами-потребителями круглосуточно в течение всего года, т.е. электроустановки населения потребляют электроэнергию (мощность) в течение 8 760 часов в год; в результате передачи электроэнергии этой категории потребителей энергооборудование ответчика задействовано в течение 8760 часов в год, что соответствует диапазону годового ЧЧИМ от 7001 часов и выше.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку по смыслу действующих норм, диапазон ЧЧИМ зависит от режима потребления, а не от категории потребителя. Пункт 73 Основных положений, предоставляя гражданам-потребителям и исполнителям коммунальных услуг право потреблять электрическую энергию (мощность) в необходимом им количестве, не определяет фактический режим потребления электроэнергии, поскольку этот режим определяется поведением указанных субъектов. Ответчиком не опровергнуты утверждения истца о том, что график потребления электроэнергии гражданами значительно варьируется в зависимости от времени суток, а имеющая место дифференциация размера потерь в зависимости от месяца свидетельствует о различном ЧЧИМ в соответствующий период.

Довод апелляционной жалобы о том, что в соответствии с данными, полученными в результате замеров мощности в зимний режимный день (15 декабря 2010 года), с помощью системы автоматизированной информационно-измерительной для коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ), имеющей сертификат соответствия системы, зарегистрированный в Госреестре средств измерений N 38892-08, средняя потребляемая мощность составила 19 894,13 кВт, что соответствует 7 494,37 часов в год, подлежит отклонению, поскольку автоматизированная система коммерческого учета фиксирует мощность всех потребителей, присоединенных к сетям ответчика и из этих данных технически невозможно выделить мощность ответчика.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности использования Сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) на 2010 год по причине того, что величина потерь электроэнергии и мощности в электрических сетях филиала ММЭС компании не утверждалась, подлежит отклонению, поскольку в указанном Сводном балансе отражается величина потерь электроэнергии и мощности сетей компании, составной частью которых являются Миллеровские сети.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание рекомендации ФСТ России, проект постановления Правительства РФ "Об утверждении Порядка определения и применения гарантирующими поставщиками нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность)", рекомендации Некоммерческого партнерства гарантирующих поставщиков и энергосбытовых компаний, не свидетельствует о незаконности решения суда, поскольку указанные документы не являются нормативными правовыми актами.

Стоимость электрической энергии, приобретенной ответчиком для целей компенсации потерь в сетях в декабре 2010 года, с учетом корректировки по нерегулируемым ценам за ноябрь 2010 года, с учетом диапазона ЧЧИМ 6.001 до 7.000 часов определена судом первой инстанции в сумме 7 233 007 руб. 07 коп.

В соответствии с пунктом 5.4 договора окончательный расчет производится не позднее 18 числа месяца, следующего за расчетным, на основании выставленного заказчиком счета. Счет от 31 декабря 2010 года на оплату спорной электроэнергии был направлен обществом в адрес компании 26 января 2011 года, что ответчиком не оспаривается.

Поскольку компанией спорная электроэнергия оплачена в сумме 6 735 383 руб. 81 коп., постольку вывод суда первой инстанции о задолженности ответчика в сумме 497 623 руб. 26 коп. соответствует обстоятельствам дела.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства исполнения обязанности по оплате электроэнергии в сумме 497 623 руб. 26 коп., а равно ее прекращения иным предусмотренным законом способом, постольку суд первой инстанции правомерно взыскал указанную сумму с компании в пользу общества.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.08.2011 по делу N А53-5104/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев