Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2011 г. N 09АП-25859/11

г. Москва

18.11.2011 г.

Дело N А40-38866/11-147-272

Резолютивная часть постановления объявлена 14.11.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.11.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

Департамента торговли и услуг города Москвы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2011 по делу N А40-38866/11-147-272 судьи Дейна Н.В.

по заявлению Департамента торговли и услуг города Москвы (ОГРН 1027739771421, 103050, Москва, ул.Тверская, 19, 2)

к УФАС по Москве

третьи лица: 1)ООО "РусТендер", 2)ООО "ПРОЕКТ-ЦЕНТР", 3)ООО "Новый город"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Литвинова Ю.А. по доверенности от 28.02.2011 N 1/1-47;
от ответчика:	Большакова А.Е. по доверенности от 23.09.2011 N 3-56;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Департамент торговли и услуг города Москвы (далее - заявитель, департамент, заказчик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 01.12.2010 по делу N 10-02/57-1959/10 о нарушении департаментом ч.8 ст.25, ч.1 ст.26 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение принято компетентным органом, при наличии законных оснований и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что аналог заявки ООО "ПРОЕКТ-ЦЕНТР" в конверте до их вскрытия передан конкурсной комиссии, поэтому конфиденциальность сведений заявки обеспечена. Нарушение прав усматривают в том, что департамент могут привлечь к административной ответственности за выявленное нарушение.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) ответчиком и третьими лицами не направлены.

ООО "РусТендер", ООО "ПРОЕКТ-ЦЕНТР", ООО "Новый город", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил в порядке ст.81 АПК РФ письменные объяснения, которые оглашены и приобщены судом к материалам дела.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, заслушав представителей заинтересованных лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела 29.11.2010 между департаментом и ООО "ПРОЕКТ-ЦЕНТР" по результатам проведения открытого аукциона по выполнению работ по подготовке и созданию экспозиции зала "Лучшие рестораны Москвы XXI века" Музея Кулинарного искусства заключен государственный контракт N 78 со сроком выполнения работ 25.12.2010 (т.1, л.д.62-76).

01.12.2010 антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы ООО "Новый город" на действия департамента при проведении данного открытого конкурса выявлено нарушение требований ч.8 ст. 25, ч.1 ст.26 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ, выразившееся в несоблюдении конкурсной комиссией порядка вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и нарушении порядка выбора победителя аукциона, о чем принято оспариваемое заявителем решение. При этом предписаний об устранении нарушений в сфере законодательства о размещении заказов заказчику не выдавалось.

Считая вынесенное решение незаконным и нарушающим его права, департамент обжаловал его в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, всесторонне исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда N8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Оспариваемое решение принято полномочным органом в силу ч.6 ст.60 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ и п.3.32 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379 (зарегистрирован в Минюсте России 10.12.2007 N 10661).

В соответствии с ч.2 ст. 25 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в письменной форме в запечатанном конверте или в форме электронного документа. При этом на таком конверте указывается наименование открытого конкурса (лота), на участие в котором подается данная заявка. Участник размещения заказа вправе не указывать на таком конверте свое фирменное наименование, почтовый адрес (для юридического лица) или фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица). Вместе с тем, настоящая статья предусматривает, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией при этом, как установлено частью 10 названной статьи, каждый конверт с заявкой на участие в конкурсе и каждая поданная в форме электронного документа заявка на участие в конкурсе, поступившие в срок, указанный в конкурсной документации, регистрируются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией.

Подача заявок на участие в открытом конкурсе предусмотрена в запеченном конверте с целью исключения возможности доступа к предложению участника размещения заказа до момента вскрытия конвертов.

Согласно ч. 8 ст. 25 данного Федерального закона участники размещения заказа, подавшие заявки на участие в конкурсе, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обязаны обеспечить конфиденциальность сведений, содержащихся в таких заявках до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе. Лица, осуществляющие хранение конвертов с заявками на участие в конкурсе и заявок на участие в конкурсе, поданных в форме электронных документов, не вправе допускать повреждение таких конвертов и заявок до момента их вскрытия.

В соответствии с ч. 1 ст. 26 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ публично в день, во время и в месте, указанные в извещении о проведении открытого конкурса, конкурсной комиссией вскрываются конверты с заявками на участие в конкурсе и осуществляется открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Поскольку первая заявка ООО "ПРОЕКТ-ЦЕНТР" принята и зарегистрирована конкурсной комиссией, а протокол вскрытия конвертов от 17.11.2010 N 11-0219169-10-2 содержит запись "Оригинал заявки представлен без конверта, копия заявки представлена в запечатанном конверте." (т.1, л.д.26-32), антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о нарушении конкурсной комиссией порядка вскрытия конвертов.

Наличие заявки без конверта до вскрытия всех заявок объективно свидетельствует о нарушении конфиденциальности содержащейся в ней сведений.

Представление ООО "ПРОЕКТ-ЦЕНТР" аналога заявки в конверте в день вскрытия конвертов, что фактически признает департамент в своей жалобе, не исключает факта выявленного правонарушения.

В связи с этим оспариваемое решение принято при наличии законных оснований.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод департамента о том, что запись в протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе сделана ошибочно специализированной организацией ООО "РусТендер", поскольку последнее это отрицает (т.1, л.д.34-35), доказательств внесения изменений в содержание протокола, подписанного всеми членами комиссии, а также реального нарушения законных прав и интересов департамента в результате принятия оспариваемого решения суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ заявителем не представлено.

Довод департамента о возможной административной ответственности, отклоняется, поскольку носит предположительный характер. Само по себе выполнение антимонопольным органом предусмотренных законом процедур в пределах предоставленной ему компетенции не может свидетельствовать о нарушении законных прав и интересов, защита которых предусмотрена главой 24 АПК РФ.

Обращение в арбитражный суд в силу ст.4 АПК РФ имеет целью защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В данном случае права и законные интересы департамента оспариваемым решением фактически не нарушены.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ департамент освобожден от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2011 по делу N А40-38866/11-147-272 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова