Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2011 г. N 20АП-5120/11

г. Тула

18 ноября 2011 г.

Дело N А09-4790/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Заикиной Н.В.,

судей Капустиной Л.А., Мордасова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Некрасовой С.Е.,

рассмотрев апелляционную жалобу БОО ООО "РООИВ и ВК" на решение Арбитражного суда Брянской области от 17.08.2011 по делу N А09-4790/2009 (судья Зенин Ф.Е.), принятое по иску БОО ООО "РООИВ и ВК" (г. Брянск, ул. Калинина, д. 91а; ОГРН 1033200004529) к ЗАО "Смоленская сотовая связь" в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) (г. Смоленск, ул. Октябрьской Революции, д. 13; ОГРН 1026701433494) о взыскании 555 713 руб. 24 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Стрелкова В.В. - представителя по доверенности N 1 от 12.09.2011,

от ответчика: Волковой О.И. - представителя по доверенности от 17.09.2010,

установил:

Брянское областное отделение Общероссийской общественной организации "Российская общественная организация инвалидов войн и военных конфликтов" (далее - БОО ООО "РООИВ и ВК") обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к закрытому акционерному обществу "Смоленская сотовая связь" (далее - ЗАО "Смоленская сотовая связь") в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) о взыскании 555 713 руб. 24 коп. задолженности за выполненные работы по договору подряда N 12 от 26.08.2008.

В процессе рассмотрения дела истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), неоднократно уточнял исковые требования, в окончательном варианте просил взыскать с ответчика 779 992 руб. 88 коп., в том числе 709 084 руб. 88 коп. задолженности за выполненные работы и 70 908 руб. неустойки. Уточнение в части требований о взыскании 709 084 руб. 88 коп. задолженности за выполненные работы принято судом первой инстанции, а в части требований о взыскании 70 908 руб. неустойки - отклонено в силу статьи 49 АПК РФ, поскольку влечет изменение основания и предмета иска.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 21.05.2010 исковые требования удовлетворены частично, с ЗАО "Смоленская сотовая связь" в пользу БОО ООО "РООИВ и ВК" взыскано 448 039 руб. 98 коп. задолженности, а также 8 587 руб. 47 коп. расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части иска отказано. Кроме того, указанным решением с БОО ООО "РООИВ и ВК" в пользу ЗАО "Смоленская сотовая связь" взыскано 49 904 руб. 41 коп. в возмещение расходов по оплате услуг эксперта.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2010 по делу N А09-4790/09 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.12.2010 решение Арбитражного суда Брянской области от 21.05.2010 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2010 по делу N А09-4790/09 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области.

При новом рассмотрении дела истец поддержал исковые требования в части взыскания 446 044 руб. задолженности за выполненные работы по договору подряда N 12 от 26.08.2008.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 17.08.2011 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, БОО ООО "РООИВ и ВК" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным. Полагает, что при новом рассмотрении дела N А09-4790/09 суд первой инстанции вышел за рамки, определенные постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.12.2010, назначив строительно-техническую экспертизу при наличии в материалах дела экспертного заключения ООО "Научно-исследовательская фирма "МИР-СК" от 05.04.2010 и отсутствии между сторонами споров о ценообразовании относительно выполненных работ. Указывает, что судом первой инстанции неправомерно принято в качестве доказательства по делу экспертное заключение ООО "ЮРЭКСП" N 86 от 20.07.2011, поскольку ООО "ЮРЭКСП" не представило документов, свидетельствующих о его праве заниматься экспертной деятельностью, а также поскольку сметные расчеты, являющиеся неотъемлемой частью данного экспертного заключения, выполнены лицами, не работающими в ООО "ЮРЭКСП" и не предупрежденными об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. По мнению заявителя, при рассмотрении данного спора между сторонами суду первой инстанции следовало руководствоваться выводами экспертного заключения ООО "Научно-исследовательская фирма "МИР-СК" от 05.04.2010. Считает, что в нарушение статьи 21 АПК РФ дело N А09-4790/2011 вторично было рассмотрено под председательством судьи Зенина Ф.Е., который ранее уже рассматривал данное дело.

Законность и обоснованность решения от 17.08.2011 проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции не установлены основания для его отмены, предусмотренные статьей 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 26.08.2008 между БОО ООО "РООИВ и ВК" (подрядчик) и ЗАО "Смоленская сотовая связь" в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) (заказчик) был заключен договор подряда N 12 (далее - договор N 12 от 26.08.2008), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика комплекс работ, указанных в приложении N 1, 2 к договору, в соответствии с техническими условиями (заданиями) и/или исходными данными.

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 12 от 26.08.2008 договорная стоимость порученных подрядчику работ по договору составляет 3 067 949 руб., в том числе НДС -18 % в сумме 467 992 руб. 22 коп. В сумму договора входят все затраты, связанные с производством работ и поставкой строительных материалов на объект согласно сметам.

Стороны устанавливают следующий порядок оплаты стоимости работ:

- сумма в размере 25 % стоимости работ (этапа) оплачивается заказчиком в течение 10 банковских дней с момента получения счета подрядчика. Счет выставляется подрядчиком в течение 3 банковских дней с момента подписания сторонами договора;

- сумма в размере 25 % стоимости работ (этапа) выплачивается заказчиком через 30 календарных дней с момента поступления первой суммы на счет исполнителя на основании счета, полученного от исполнителя;

- сумма в размере 50 % стоимости работ (этапа) оплачивается заказчиком в течение 10 банковских дней с момента подписания заказчиком акта выполненных работ.

Согласно пункту 3.2 договора N 12 от 26.08.2008 начальный и конечный сроки выполнения работ, а также сроки завершения отдельных этапов работ устанавливаются в приложении N 3 к договору.

В приложениях N 1 и N 2 к договору N 12 от 26.08.2008 установлены расчеты стоимости работ по ремонту офисных помещений и стоимости материалов соответственно.

В приложении N 3 к договору N 12 от 26.08.2008 стороны согласовали этапы выполнения ремонтных работ: выполнение строительно-монтажных работ в офисных помещениях - до 29.10.2008, выполнение строительно-монтажных и отделочных работ в помещениях коммутатора - до 20.12.2008.

Во исполнение условий договора N 12 от 26.08.2008 БОО ООО "РООИВ и ВК" выполнило работы на общую сумму 3 067 949 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года, подписанным сторонами без замечаний.

ЗАО "Смоленская сотовая связь" в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) исполнило обязательства по оплате выполненных работ в сумме 3 067 949 руб. в полном объеме.

26.11.2008 между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору N 12 от 26.08.2008 на выполнение дополнительных работ по ремонту офисного помещения ответчика стоимостью 406 235 руб. К указанному дополнительному соглашению сторонами была согласована локальная смета. ЗАО "Смоленская сотовая связь" в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) лишь частично оплатило в сумме 203 117 руб. 50 коп. дополнительные работы, не подписав акт о приемке выполненных работ на сумму 406 235 руб.

Кроме того, истцом в материалы дела представлен односторонний акт о приемке выполненных работ за март 2009 года на сумму 378 003 руб., который ответчиком не оплачен.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по договору N 12 от 26.08.2008 в полном объеме, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным в силу следующего.

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В рассматриваемом случае обязательства сторон возникли из договора N 12 от 26.08.2008, который является договором подряда и регулируется положениями главы 37 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Определением Арбитражного суда Брянской области по делу N А09-4790/2011 была назначена строительно-техническая экспертиза для определения объема и стоимости всех фактически выполненных работ, предусмотренных договором N 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением N 1 от 26.11.2008 к данному договору; объема и стоимости работ, не предусмотренных договором N 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением N 1 от 26.11.2008 к данному договору; для определения соответствия фактически выполненных работ условиям договора N 12 от 26.08.2008, требованиям СНиП, проектно-сметной документации; для определения объема и стоимости некачественно выполненных работ и стоимости устранения некачественно выполненных работ. Проведение данной экспертизы было поручено ООО "ЮРЭКСП".

По результатам проведенной в рамках дела N А09-4790/2011 строительно-технической экспертизы экспертом ООО "ЮРЭКСП" дано заключение N 86 от 20.07.2011.

В судебном заседании 01.08.2011 эксперт ООО "ЮРЭКСП" Щерба В.И. сообщил, что в экспертизе N 86 от 20.07.2011 была допущена ошибка в сметных расчетах, связанная с отсутствием в смете части замерных объемов и опечаткой при расчетах. Данные ошибки были устранены экспертным учреждением и экспертное заключение ООО "ЮРЭКСП" представлено в исправленном виде.

В судебном заседании 08.08.2011 экспертом ООО "ЮРЭКСП" Щербой В.И. представлен акт дополнительного обследования к заключению эксперта N 86 от 20.07.2011 с приложением соответствующего заключения (т. 4, л.д. 116 - 135).

Таким образом, в соответствии с экспертным заключением ООО "ЮРЭКСП" N 86 от 20.07.2011 стоимость всех фактически выполненных работ, предусмотренных договором N 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением N 1 от 26.11.2008, составила 3 453 720 руб., в том числе 3 055 615 руб. - стоимость работ по договору N 12 от 26.08.2008 (в том числе, 1 635 893 руб. - стоимость работ и 1 419 722 руб. - стоимость материалов) и 398 105 руб. - стоимость работ по дополнительному соглашению N 1 от 26.11.2008.

В стоимость всех фактически выполненных работ, предусмотренных договором N 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением N 1 от 26.11.2008, определенную в размере 3 453 720 руб., экспертом ООО "ЮРЭКСП" Щербой В.И. была включена стоимость работ по ведению технического надзора и документации в размере 45 000 руб.

Вместе с тем, как правомерно установлено судом первой инстанции, указанная сумма подлежит исключению из стоимости всех фактически выполненных работ, предусмотренных договором N 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением N 1 от 26.11.2008, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства ведения истцом технического надзора и документации.

Как следует из материалов дела, определенная в соответствии с экспертным заключением ООО "ЮРЭКСП" N 86 от 20.07.2011 стоимость некачественно выполненных работ в сумме 168 920 руб. и стоимость устранения некачественно выполненных работ в сумме 340 717 руб. сторонами не оспаривалась.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Однако, поскольку условиями договора N 12 от 26.08.2008 не предусмотрено право ответчика на устранение недостатков работ, ЗАО "Смоленская сотовая связь" в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) не вправе требовать возмещения истцом расходов на устранение некачественно выполненных работ в сумме 340 717 руб. Более того, ответчиком не представлено в материалы дела доказательств фактического несения таких расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Таким образом, ответчик вправе требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены на сумму некачественно выполненных работ - 168 920 руб.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ЗАО "Смоленская сотовая связь" в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) обязано уплатить БОО ООО "РООИВ и ВК" 3 239 800 руб., определенных как разница между стоимостью всех фактически выполненных работ, предусмотренных договором N 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением N 1 от 26.11.2008 к нему, стоимостью некачественно выполненных работ и стоимостью работ по ведению технического надзора и документации: (3 453 720 - 168 920 руб. - 45 000 руб.) = 3 239 800 руб.

Как следует из материалов дела, на день принятия обжалуемого решения ЗАО "Смоленская сотовая связь" в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) произведена оплата выполненных работ в сумме 3 271 066 руб. 50 коп., в том числе 3 067 949 руб., уплаченных за работы по договору N 12 от 26.08.2008, и 203 117 руб., уплаченных за выполненные работы по дополнительному соглашению N 1 от 26.11.2008.

Таким образом, поскольку сумма уплаченных ответчиком истцу денежных средств (3 271 066 руб. 50 коп.) превышает стоимость работ, подлежащую оплате ответчиком (3 239 800 руб.), суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований БОО ООО "РООИВ и ВК" о взыскании 446 044 руб. задолженности за выполненные работы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при новом рассмотрении дела N А09-4790/09 суд первой инстанции вышел за рамки, определенные постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.12.2010, назначив строительно-техническую экспертизу при наличии в материалах дела экспертного заключения ООО "Научно-исследовательская фирма "МИР-СК" от 05.04.2010 и отсутствии между сторонами споров о ценообразовании относительно выполненных работ, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 настоящего Кодекса основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам. При направлении дела на новое рассмотрение суд может указать на необходимость рассмотрения дела коллегиальным составом судей и (или) в ином судебном составе.

При этом в силу части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Следовательно, действующим законодательством не предусмотрено право суда кассационной инстанции устанавливать рамки, в пределах которых суд первой инстанции должен рассматривать дело при его новом рассмотрении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как следует из материалов дела, при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу N А09-4790/09 строительно-технической экспертизы с учетом позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.12.2010.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 22.03.2011 по результатам рассмотрения данного ходатайства ответчика судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "ЮРЭКСП".

Как следует из протоколов судебных заседаний от 17.02.2011 (т. 3, л.д. 178), от 28.02.2011 (т. 3, л.д. 181), истец не возражал против проведения данной строительно-технической экспертизы и представлял суду первой инстанции перечень вопросов, которые просил поставить на разрешение экспертов при проведении экспертизы. При этом замечания на указанные протоколы судебных заседаний относительно полноты и правильности их составления в соответствии с пунктом 7 статьи 155 АПК РФ истцом не представлены.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно принято в качестве доказательства по делу экспертное заключение ООО "ЮРЭКСП" N 86 от 20.07.2011, поскольку ООО "ЮРЭКСП" не представило документов, свидетельствующих о его праве заниматься экспертной деятельностью, а также поскольку сметные расчеты, являющиеся неотъемлемой частью данного экспертного заключения, выполнены лицами, не работающими в ООО "ЮРЭКСП" и не предупрежденными об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Из материалов дела следует, что в обоснование заявленного ответчиком ходатайства о проведении экспертизы в материалы дела представлены следующие документы относительно ООО "ЮРЭКСП": письмо о согласии на проведение строительно-технической экспертизы N 78 от 15.02.2011 (т. 3, л.д. 166), копия диплома серии ДТ N 187728, выданного Щербе В.И. (т. 3, л.д. 167), копия устава ООО "ЮРЭКСП" (т. 3, л.д. 168 - 175), платежное поручение о перечислении денежных средств на счет экспертного учреждения в сумме 79 800 руб. Кроме того, к экспертному заключению ООО "ЮРЭКСП" N 86 от 20.07.2011 приложены, в том числе, копия свидетельства серии 32 N 001029330 о постановке ООО "ЮРЭКСП" на налоговый учет, копия свидетельства серии 32 N 001340560 о государственной регистрации ООО "ЮРЭКСП".

В уставе ООО "ЮРЭКСП" указано, что одним из видов деятельности ООО "ЮРЭКСП" является проведение строительно-технических экспертиз.

В статье 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлены исчерпывающие перечни выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, в которых не указана деятельность по проведению строительно-технических экспертиз.

В определении Арбитражного суда Брянской области от 22.03.2011 содержится указание на предупреждение судом первой инстанции экспертов ООО "ЮРЭКСП" Щербы В.И. и Осмаковского Ю.В. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как следует из материалов дела, экспертное заключение ООО "ЮРЭКСП" N 86 от 20.07.2011, в том числе приложенные к нему сметы, подписаны экспертом ООО "ЮРЭКСП" Щербой В.И., предупрежденным судом первой инстанции об уголовной ответственности дачу заведомо ложного заключения.

Довод апеллянта о том, что при рассмотрении настоящего спора между сторонами суду первой инстанции следовало руководствоваться выводами экспертного заключения ООО "Научно-исследовательская фирма "МИР-СК" от 05.04.2010, судом апелляционной инстанции признан несостоятельным и не основанным на нормах действующего законодательства.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что доказательств, опровергающих выводы эксперта ООО "ЮРЭКСП", заявителем не представлено, о фальсификации экспертного заключения ООО "ЮРЭКСП" N 86 от 20.07.2011 в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, не заявлено, судебная экспертиза проведена в полном соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 АПК РФ и в данном экспертном заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для непризнания выводов экспертного заключения ООО "ЮРЭКСП" N 86 от 20.07.2011 в качестве доказательства по делу.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в нарушение статьи 21 АПК РФ дело N А09-4790/2011 вторично было рассмотрено под председательством судьи Зенина Ф.Е., который ранее уже рассматривал данное дело, подлежит отклонению как основанный на неправильном толковании заявителем правовых норм.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ при направлении дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции может указать на необходимость рассмотрения дела коллегиальным составом судей и (или) в ином судебном составе.

В постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.12.2010 по делу N А09-4790/09 суд кассационной инстанции не указал на необходимость рассмотрения дела в ином судебном составе.

Кроме того, в соответствии со статьей 21 АПК РФ судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, в том числе, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым.

Случаи, когда повторное участие судьи в рассмотрении дела недопустимо, предусмотрены статьей 22 АПК РФ, их перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Запрета на повторное участие судьи в рассмотрении дела в той же инстанции действующее процессуальное законодательство не содержит.

Доказательств того, что судья Зенин Ф.Е. лично прямо или косвенно заинтересован в исходе этого дела или имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности, заявителем также не представлено.

Таким образом, обстоятельствам и имеющимся доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Неправильного применения норм материального права, а также нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения жалобы БОО ООО "РООИВ и ВК" и отмены принятого законного и обоснованного решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Брянской области от 17 августа 2011 года по делу N А09-4790/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Заикина

Судьи

Л.А. Капустина Е.В. Мордасов