Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. N 19АП-5760/11

г. Воронеж

21 ноября 2011 г.

Дело N А64-3613/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 21.11.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Донцова П.В.,

судей Сергуткиной В.А.,

Семенюта Е.А.,

при секретаре: Бутыриной Е.А.

при участии:

от Администрации Мичуринского района Тамбовской области: Бондаренко Н.Е., исполняющего обязанности начальника правового отдела по доверенности; Шабанова П.С., начальника отдела экономики по доверенности;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Вислобоковой Е.М., заместителя начальника отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов по доверенности;

от ИП Молостова В.Т.: Молостова А.В., представителя по доверенности;

от ООО "Мегас": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ИП Горошко В.П.: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ИП Ртищева В.Ф.: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ИП Туровцева М.В.: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ИП Поротикова Д.А.: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ИП Порядина Д.В.: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ИП Родионова С.А.: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.09.2011 по делу N А64-3613/2011 (судья Пряхина Л.И.) по заявлению Администрации Мичуринского района Тамбовской области, г. Мичуринск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, г. Тамбов о признании решения от 17.03.2011 г.. N1/04 незаконным, предписания от 17.03.2011 г.. N1/04 недействительным, с участием третьих лиц: ИП Молостова В.Т., ООО "Орхидея", ООО "Мегас", ИП Горошко В.П., ИП Ртищева В.Ф., ИП Туровцева М.В., ИП Поротикова Д.А., ИП Порядина Д.В., ИП Родионова С.А.

УСТАНОВИЛ:

Администрация Мичуринского района Тамбовской области обратилась в арбитражный суд с заявлением от 20.04.2011 г.. N 694/01-17 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (УФАС, Ответчик) о признании решения от 17.03.2011 г.. N 1/04, которым Администрация признана нарушившей п.3 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-Фз "О защите конкуренции", незаконным, предписания от 17.03.2011 г.. N 1/04, - недействительным.

В обоснование ссылается на то, что необходимость включения в конкурсную документацию содержания и порядка оценки критериев оценки заявок действующим законодательством не установлена, сам порядок оценки заявок, поданных на участие в конкурсе, установлен "Положением о конкурсе на право осуществления регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах в Мичуринском районе", утвержденным постановлением Администрации от 05.10.2010 г.. N 1497. Критериев, которые подлежат включению в конкурсную документацию в качестве содержания и порядка оценки критериев оценки заявок, ни Управлением, ни подателем жалобы не названо. При указанных обстоятельствах считает, что п.3 ч.1 ст.17 Закона N 135-ФЗ Администрацией нарушен не был.

Ответчик считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, в качестве возражений сослался на то, что конкурсная документация не содержит каких-либо конкретных правил о порядке выставления членами конкурсной комиссии оценок по каждому критерию, т.е. об определении лучшего участника конкурса, конкурсная комиссия провела оценку заявок участников на основе субъективной оценки, т.к. порядок определения каждого критерия не был установлен конкурсной документацией. Кроме того, ссылается на то, что права и законные интересы заявителя оспариваемыми ненормативными актами не нарушены.

Третье лицо индивидуальный предприниматель Молостов В.Т. поддержал возражения ответчика.

Третьи лица ООО "Орхидея", ООО "Мегас", индивидуальные предприниматели Горошко Валерий Петрович, Туровцев Михаил Владимирович поддержали доводы заявителя.

Третьи лица индивидуальные предприниматели Ртищев Виктор Федорович, Родионов Сергей Алексеевич, Порядин Дмитрий Валерьевич письменных пояснений не представили.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 05.09.2011 заявленные требования были удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.09.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт по следующим основаниям:

? Согласно ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции, действия по нарушению порядка определения победителя безусловно являются действиями, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

? В извещении о проведении открытого конкурса, опубликованном в газете "Наше слово" от 07.10.2010 г.. N 41, в нарушение ст.448 ГК РФ, отсутствовала информация о порядке определения лица, выигравшего торги.

? В Положении о конкурсе не содержится четкая и последовательная процедура работы конкурсной комиссии, порядок выставления баллов участникам конкурса, подлежащие оценке показатели.

? Судом не учтено, что при установлении порядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством РФ предусматриваются виды критериев из указанных в части 4 статьи 28 Закона N 94 - ФЗ, их содержание и значимость в зависимости от видов товаров, работ, услуг.

? Суд не дал соответствующую оценку отсутствию в Положении о конкурсе, утвержденном постановлением администрации Мичуринского района от 05.10.2010 г.. N 1497, порядка оценки заявок на участие в конкурсе, хотя Закон N 94-ФЗ устанавливает исчерпывающий перечень показателей по каждому критерию.

? Члены конкурсной комиссии в листах оценки заявок производили оценку по 10-бальной шкале субъективно по каждому критерию, поскольку порядок выставления оценок по каждому критерию не был установлен в конкурсной документации.

? О субъективности оценки конкурсной комиссией заявок и отсутствии объективных критериев оценки свидетельствуют оценки (баллы), выставленные в листах оценки заявок всеми членами комиссии, результаты которых невозможно проверить, так как методика расчета этих показателей в конкурсной документации не указана.

? Фактически проведенная оценка конкурсной комиссией участников конкурса и их транспортных средств, победителя конкурса, носила предположительный и неоднозначный характер.

? Конкурсная комиссия у ООО "Орхидея" и ИП Молостова оценивала одинаковые транспортные средства марки ПАЗ 4234 по различным показателям.

? При оценке каждого транспортного средства конкурсная комиссия избирательно проводила оценку автобусов по их состоянию и оснащенности.

? Вывод суда о том, что само Положение о конкурсе не влияет на конкуренцию, является ошибочным, поскольку его применение может привести к нарушению антимонопольного законодательства.

? Выводы суда, содержащиеся в решении, сделаны без учета требований Закона о защите конкуренции и фактических обстоятельств дела.

? Суд не дал оценку по факту неявки заявленных УФАС свидетелей и о принятых судом мерах по обеспечению их явки.

Дополнительных отзывов и заявлений от участвующих в деле лиц не поступало. Ходатайств не заявлялось.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 09.11.2011 г.. до 16.11.2011 г..

Изучив основания апелляционной жалобы, заслушав и обсудив объяснения лиц, участвующих в деле, и присутствовавших в судебном заседании, исследовав письменные доказательства, на которых основаны выводы сторон об обстоятельствах дела, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее.

Постановлением Администрации от 05.10.2010 г.. N 1497 (п.3) утверждено положение о конкурсе на право осуществления регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах в Мичуринском районе (Положение) - л.д.13 - 20 т.1.

Постановлением Администрации от 06.10.2010 г.. N 1498 (п.1) установлено в срок до 01.12.2010 г.. провести конкурс на право осуществления регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах в Мичуринском районе (л.д.21-29 т.1.).

Извещение N 1/10-МП о проведении открытого конкурса на право осуществления регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах в Мичуринском районе было опубликовано в газете "Наше слово" от 07.10.2010 г.. N 41 и размещено в сети Интернет на сайте www.tambov.gov.ru (л.д.2 т.2).

Согласно протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 10.11.2010 г.. N 2 (л.д.67-74 т.2):

по лоту N 8 (осуществление регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах N 121 "г.Мичуринск - пос. Садострой", N 123 "г. Мичуринск - с. Круглое") заявку на участие в конкурсе подали ООО "Мегас", ИП Молостов В.Т., ООО "Орхидея", ИП Родионов С.А.;

по лоту N 10 (осуществление регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах N 125 "г. Мичуринск - с. Новоникольское", N 126 "г. Мичуринск - с. Большая Сосновка") заявку на участие в конкурсе подали ООО "Мегас", ИП Поротиков Д.А.;

по лоту N 11 (осуществление регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородном маршруте N 128 "г. Мичуринск - с. Кочетовка") заявку на участие в конкурсе подали ИП Поротиков Д.А., ИП Порядин Д.В. и ИП Горошко В.П., Ртищев В.Ф., Туровцев М.В. (совместное участие).

Согласно протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 23.11.2010 г.. N 4 (л.д.75-77 т.2):

по лоту N 8 (осуществление регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах N 121 "г. Мичуринск - пос. Садострой", N 123 "г. Мичуринск - с. Круглое") победителем конкурса признано ООО "Орхидея", набравшее 8,278 баллов;

по лоту N 10 (осуществление регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах N 125 "г. Мичуринск - с. Новоникольское", N 126 "г. Мичуринск - с. Большая Сосновка") победителем конкурса признано ООО "Мегас", набравшее 8,053 баллов;

по лоту N 11 (осуществление регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородном маршруте N 128 "г. Мичуринск - с. Кочетовка") победителями конкурса признаны ИП Горошко В.П., Ртищев В.Ф., Туровцев М.В. (совместное участие), набравшие 8,142 баллов.

ИП Молостов В.Т., участвовавший в конкурсе на право осуществления регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах в Мичуринском районе по лоту N 8, обратился в УФАС с заявлением о нарушении администрацией Мичуринского района требований антимонопольного законодательства при проведении данного конкурса.

Решением УФАС от 17.03.2011 г.. N 1/04 по результатам рассмотрения жалобы ИП Молостова В.Т. Администрация признана нарушившей п.3 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-Фз "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении конкурса на право осуществления регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах в Мичуринском районе, что приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на рынке пассажирских перевозок, в т.ч. к нарушению порядка определения победителя (победителей) конкурса (л.д. 98 - 102 т.1).

На основании указанного решения УФАС по Тамбовской области выдано предписание от 17.03.2011 г.. N 1/04, которым Администрации предписано в срок до 25.04.2011 г.. прекратить нарушение законодательства о размещении заказов, а именно: 1) внести изменения в приложение N 3 "Положения о конкурсе на право осуществления регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах в Мичуринском районе", утвержденное постановлением Администрации от 05.10.2010 г.. N 1497, установив содержание и порядок оценки критериев оценки заявок на участие в конкурсе; 2) сообщить в антимонопольный орган о выполнении указанного предписания не позднее пяти дней со дня его выполнения (л.д. 96 - 97 т. 1).

Посчитав решение и предписание Управления незаконными, Администрация обратилась за защитой нарушенных прав в арбитражный суд Тамбовской области.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд указал, что каких-либо замечаний относительно правильности самого расчета, с учетом установленных Положением критериев и порядка оценки заявки на участие в конкурсе, набранных участниками конкурса итоговых оценок, антимонопольным органом не представлено. При этом, для того чтобы вменить заявителю нарушение п.3 ч.1 ст.17 Закона N 135-ФЗ, должен быть доказан не только факт осуществления действия по нарушению порядка определения победителя, но и то, что данные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Суд также указал, что Положение не оказывает влияния на конкуренцию, так как в равной степени распространяется на всех перевозчиков, каждый потенциальный перевозчик самостоятельно принимает решение об участии в конкурсе. Отбор перевозчика на определенных условиях позволяет выбрать претендента, наилучшим образом удовлетворяющего потребности населения в транспортных услугах, отвечающего требованиям безопасности пассажирских перевозок на городском транспорте.

Суд указал, что в конкурсе приняли участие все претенденты по данному виду услуг. Конкретных доказательств создания преимуществ одним участникам конкурса перед другими и ограничению доступа к участию в конкурсе другим участникам Управлением не представлено. В оспариваемом решении отсутствуют выводы относительно того, что победители конкурса определены неверно и нарушены права и законные интересы участников конкурса.

Апелляционный суд не может согласиться с позицией суда первой инстанции по следующим основаниям.

Антимонопольным органом доказано, что действия Администрации района по проведению конкурса привели к ограничению конкуренцию на рынке осуществления регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах в Мичуринском районе путём нарушения порядка определения победителей торгов.

В частности, Администрацией были нарушены следующие нормы законодательства, регламентирующие проведение торгов:

- ч.ч. 2, 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 11.07.2011) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно которым конкурсная документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, который является предметом конкурса, его функциональных характеристик (потребительских свойств), а также его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками размещения заказа выполняемых работ, оказываемых услуг, которые являются предметом конкурса, их количественных и качественных характеристик; критерии оценки заявок на участие в конкурсе, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. При этом требования, критерии и порядок должны быть установлены заказчиком или уполномоченным органом.

Из имеющейся в деле Конкурсной документации следует, что Администрацией района не были установлены требования к функциональным, качественным и количественным характеристикам услуг по осуществлению регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах в Мичуринском районе (т.2 л.д. 36).

Кроме того, Конкурсная документация, представленная в дело, отличается от Положения о конкурсе на право осуществления регулярных перевозок пассажиров транспортом общего пользования на пригородных маршрутах в Мичуринском районе от 05.10.2010 г. N 1497. В частности, размеры коэффициентов технической готовности в Положении отсутствуют (т.2, л.д. 21).

- ч.2 ст. 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 11.07.2011) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", которая обязывает конкурсную комиссию проводить оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе используя порядок, установленный конкурсной документацией.

В соответствии с ч. 7 ст. 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 11.07.2011) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указанный порядок установлен Правительством РФ. Постановлением Правительства РФ от 10.09.2009 N 722 (ред. от 17.12.2010, с изм. от 21.01.2011) "Об утверждении Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" Администрация Мичуринского района была обязана для определения победителя использовать рейтинги оценки, рассчитываемые по соответствующим формулам.

Такие рейтинги и их определение по формулам в Конкурсной документации отсутствуют.

В нарушение ч.10 ст. 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 11.07.2011) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Администрация района при составлении протокола оценки и сопоставления заявок от 23.11.2010 г. N 4 не указала время его составления, порядок оценки и сопоставления, соответствующий Постановлению Правительства РФ от 10.09.2009 N 722, сведения о решении каждого члена комиссии по каждому участнику конкурса. Кроме того, протокол не подписан членами конкурсной комиссии С.Д. Стояновым и А.П. Тенищевым, присутствовавшими в заседании (т.2 л.д.75).

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы представители Администрации не смогли пояснить, по каким формулам согласно конкурсной документации следовало определять рейтинг заявки и устанавливать значимость каждого критерия оценки.

Апелляционный суд находит установленные нарушения закона существенными и находящимися в прямой причинно-следственной связи с наступившими негативными последствиями, выразившимися в следующем:

19 ноября 2010 года конкурсная комиссия провела оценку поданных заявок участников, в том числе по лотам N N 8,10,11, о чём был составлен протокол оценки заявок на участие в конкурсе от 19.11.2010 N3 (т.2, л.д.78-88). Объективность выставленных оценок (т.1 л.д. 109) проверить невозможно из-за отсутствия установленных формул определения рейтингов. Кроме того, из протокола не видно, как рассчитывался средний бал по каждому участнику конкурса, исходя из различных оценок членов конкурсной комиссии.

О субъективности оценки заявок свидетельствует также использование конкурсной комиссией различных показателей технической оснащённости участников конкурса, что отражено в протоколе N 3 от 19.11.2010 (л.д.78-88 т.2). Согласно указанному протоколу, на лот N 8 претендовало несколько участников, в том числе: ООО "Орхидея" и ИП Молостов, представившие на конкурс одинаковые транспортные средства - ПАЗ 4234. Победителем конкурса по данному лоту признано ООО "Орхидея".

Однако, как усматривается из протокола, ООО "Орхидея" оценивалось по 6-ти показателям: огнетушители, знаки аварийной остановки, молоток, аптечка, наличие информация в салоне, год выпуска ТС, а ИП Молостов - по 7-ми показателям: огнетушители, знаки аварийной остановки, молоток, аптечка, наличие информация в салоне, а также внешние световые приборы, протектор колес, из которых 2 показателя являлись дополнительными и для ООО "Орхидея" вообще не учитывались.

Несмотря на это, итоговый балл, выставленный конкурсной комиссией за техническое состояние транспортных средств у ООО "Орхидея", больше (7,944 балла), чем у ИП Молостова (7,844 балла) (л.д.44-55 т.2).

Из протокола оценки и сопоставления заявок следует, что ИП Молостов В.Т., ООО "Мегас", ИП Родионов С.А., ИП Поротиков Д.А., ИП Порядин Д.В., подавшие заявки по лотам N 8, N 10, N 11, не были признаны победителями по количеству набранных баллов (л.д.77 т.2).

Таким образом, апелляционный суд признаёт немотивированным вывод суда первой инстанции о том, что Положение не оказывает влияния на конкуренцию.

Исходя из собранных по делу доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у Администрации отсутствуют основания (конкретные нормы федерального закона), разрешившие принять оспариваемое Положение и осуществить обжалуемые действия по проведению конкурса. При таких условиях требования УФАС подлежат удовлетворению, что полностью соответствует позиции высших судебных инстанций по данной категории дел, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30.

В п.4 вышеуказанного Постановления арбитражным судам рекомендовано обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Таким образом, выводы, содержащиеся в резолютивной части решения суда первой инстанции, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено. Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции в решении был обязан дать оценку факту неявки заявленных Тамбовским УФАС России свидетелей, является необоснованным, поскольку противоречит положениям ст.170 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Вместе с тем отклонение данного довода не может повлиять на общую оценку решения суда области.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы, однако, взысканию не подлежат, поскольку последний освобожден от ее уплаты в силу закона.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, ст.ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.09.2011 по делу N А64-3613/2011 отменить полностью.

В удовлетворении требований Администрации Мичуринского района Тамбовской области, г. Мичуринск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, г. Тамбов о признании решения от 17.03.2011 г.. N 1/04 незаконным, предписания от 17.03.2011 г.. N 1/04 недействительным - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

В.А.Сергуткина Е.А. Семенюта