Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2011 г. N 17АП-10862/11

г. Пермь

22 ноября 2011 г.

Дело N А50-8575/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.

судей Васевой Е.Е., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.

при участии:

от заявителя ООО "Пермская сетевая компания" (ОГРН 1075904022644, ИНН 5904176536): Синцова И.А., паспорт, доверенность от 29.12.2010,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 10259005367, ИНН 5902290360): Курагина К.Р., удостоверение, доверенность от 26.01.2011,

от третьего лица ООО "Управляющая компания "КОД": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "Пермская сетевая компания"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 08 сентября 2011 года по делу N А50-8575/2011,

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению ООО "Пермская сетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ООО "Управляющая компания "КОД"

о признании ненормативного правового акта недействительным,

установил:

ООО "Пермская сетевая компания" (далее - ООО "ПСК") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) от 03.02.2011 по делу N 942-10-а.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Управляющая компания "КОД".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 08.09.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, ООО "ПСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, признать недействительными решение и предписание Управления от 03.02.2011 по делу N 942-10-а.

В обоснование жалобы ООО "ПСК" ссылается на то, что осуществляет деятельность по поставке тепловой энергии, которая в отличие от деятельности по оказанию услуг по передаче тепловой энергии не является естественно-монопольной. В свою очередь, ООО "Управляющая компания "КОД" не является субъектом правоотношений и участником рынка по передаче тепловой энергии, следовательно, ООО "ПСК" не могло допустить злоупотребление по отношению к данному субъекту. Действия ООО "ПСК" по отключению горячего водоснабжения при наличии задолженности по оплате соответствовали условиям договора, поскольку ООО "Управляющая компания "КОД" не предпринимало каких-либо действий по урегулированию вопроса о погашении задолженности, а также не предоставило информации о наличии потребителей, не имеющих задолженности по оплате за горячее водоснабжение. По мнению апеллятора, возложение предписанием антимонопольного органа на ООО "ПСК" обязанности по сообщению в антимонопольный орган о предстоящих ограничениях (прекращениях) оказания услуг по теплоснабжению, а также о представлении отчета о введенных ограничениях является неправомерным.

Представитель ООО "ПСК" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило, представитель антимонопольного органа в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, считает решение по антимонопольному делу соответствующим требованиям законодательства, оснований для отмены судебного акта не усматривает.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ООО "Управляющая компания "КОД" с жалобой на действия ООО "ПСК" по прекращению подачи тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения в многоквартирные жилые дома, расположенные по адресам: г. Пермь, ул. Зенкова, 4, 6, 8, ул. Восстания, 8, и находящиеся в управлении ООО "Управляющая компания "КОД" антимонопольным органом возбуждено дело N 942-10-а по признакам нарушения ООО "ПСК" ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения материалов данного дела Управлением вынесено решение от 03.02.2011, которым в действиях ООО "ПСК" признано нарушение п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в необоснованном введении в период с 17.09.2010 по 24.09.2010 ограничения подачи тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения на объекты ООО "Управляющая компания "КОД", расположенные по адресам: г. Пермь, ул. Зенкова, 4, 6, 8, ул. Восстания, 8 (т. 1 л.д. 21-29).

На основании названного решения Управлением выдано предписание от 03.02.2011, которым ООО "ПСК" предписано прекратить нарушение ч. 1 ст.10 Закона о защите конкуренции, при этом в абз. 2 и абз. 3 обжалуемого предписания Обществу предписано: в срок до 10.05.2010 направлять в Управление копии уведомлений (предупреждений) обо всех вводимых ограничениях (прекращениях) тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения в отношении многоквартирных домов, находящихся в управлении ООО "Управляющая компания "КОД" (абз. 2); в срок до 15.05.2011 сообщить в Пермское УФАС России об исполнении указанного предписания, в случае обжалования предписания исполнить его в течение 30 дней со дня вступления в законную силу соответствующего судебного акта по предписанию, уведомить об исполнении предписания в течение 10 дней со дня его исполнения (абз. 3) (т. 1 л.д. 30-31).

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ООО "ПСК" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что ООО "ПСК", являясь субъектом естественной монополии, и, соответственно, занимая доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, допустил незаконное ограничение тепловой энергии, чем нарушил права и законные интересы потребителей тепловой энергии.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушения данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Услуги по передаче электрической и тепловой энергии в силу ст. 4 Закона о естественных монополиях отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Судом первой инстанции с учетом указанных норм права, а также установленных по делу фактических обстоятельств верно определено, что ООО "ПСК" является субъектом естественной, монополии и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии Пермского края.

Следовательно, на ООО "ПСК" распространяются запреты, установленные ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Как установлено судом первой инстанции, между ООО "ПСК" (энергоснабжающая организация) и ООО "Управляющая компания "КОД" (потребитель) 01.01.2008 заключен договор поставки тепловой энергии в горячей воде N 40-24/2-УК (т. 1 л.д. 113-120). Согласно актам разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности теплоснабжение осуществляется через непосредственное присоединение сетей энергоснабжающей организации к потребителю (т. 2 л.д. 74-76).

06.09.2010 ООО "ПСК" направило в адрес ООО "Управляющая компания "КОД" предупреждение о введении ограничения подачи тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения вследствие имеющейся задолженности в сумме 8 900 979,21 руб. за период с 01.04.2010 по 31.07.2010 и необходимости ее погашения до истечения срока очередного периода платежа (20.09.2010) (т. 1 л.д. 97).

14.09.2010 ООО "ПСК" направило в ООО "Управляющая компания "КОД" предупреждение N 1873 о введении ограничения подачи тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения 15.09.2010 в 10-00 на объекты потребителя вследствие имеющейся задолженности за оказанные услуги в сумме 33 511 139,73 руб. и нарушением норм гражданского законодательства и условий действующего между сторонами договора (т. 1 л.д. 95).

17.09.2010 введено ограничение подачи тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения в многоквартирных жилых домах, расположенных по адресам: г. Пермь, ул. Зенкова, 4, 6, 8, ул. Восстания, 8, находящихся в управлении ООО "Управляющая компания "КОД" (акты об отсутствии тепловой энергии от 17.09.2010, т. 1 л.д. 121-124).

В соответствии с п. 2 ст. 546 ГК РФ прекращение или ограничение подачи тепловой энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения абонентом обязательств по оплате энергии.

Последовательность действий энергоснабжающей (газоснабжающей) организации по прекращению или ограничению подачи топливно-энергетических ресурсов при неоднократном нарушении организацией-потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов определена Порядком прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1(далее - Порядок).

В соответствии с п. 3 Порядка при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов. При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая организация или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию-потребителя, за сутки до введения ограничения.

Согласно п. 6 Порядка в случае, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Из приведенных норм следует, что действующим законодательством предоставлено право энергоснабжающей организации вводить ограничение режима потребления, однако при этом установлена обязанность соблюдать определенную процедуру.

Из разъяснений, данных Пленумом ВАС РФ в п. 4 Постановления от 30.06.2008 N 30, следует, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Факт отключения от тепловой энергии указанных многоквартирных жилых домов, обслуживаемых ООО "Управляющая компания "КОД", в том числе и добросовестных плательщиков, подтверждается материалами дела.

При этом ООО "ПСК", намереваясь ограничить поставку теплового ресурса, обязано было, в силу положений вышеуказанных норм, убедиться, что не пострадают интересы потребителей, добросовестно оплачивающих коммунальные услуги.

Антимонопольным органом в решении установлено и Обществом не оспаривается, что отключение произведено без технологического и экономического обоснования, то есть иных причин, кроме наличия задолженности для ограничения подачи тепловой энергии не имелось.

Данные действия произведены в нарушение требований, установленных п. 3 Порядка (согласно предупреждения от 06.09.2010 (т. 1 л.д. 97) установлен срок оплаты задолженности до 20.09.2010, однако ограничение введено 17.09.2010, то есть до истечения установленного в предупреждении от 06.09.2010 срока), п. 6 Порядка (не приняты меры по подаче коммунального ресурса потребителям, своевременно оплачивающим коммунальные услуги), п. 80 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, и правомерно квалифицированы антимонопольным органом по п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы ООО "ПСК" со ссылками на наличие задолженности ООО "Управляющая компания "КОД" по оплате тепловой энергии не могут быть признаны состоятельными, поскольку реализация ООО "ПСК" своего права по введению режима ограничения подачи тепловой энергии должна осуществляться с соблюдением общих норм действующего законодательства о пределах осуществления гражданских прав, включая нормы о недопустимости использования прав в целях ограничения конкуренции и недопустимости злоупотребления доминирующим положением (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и ограничения свободы договора действием императивной нормы (п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также в соответствии с условиями и процедурой режима ограничения, установленным нормами, регулирующими порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии (п. 2 ст. 546 Гражданского кодекса Российской Федерации и Порядка).

В связи с этим суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоблюдении ООО "ПСК" процедуры введения ограничения режима потребления тепловой энергии для нужд горячего водоснабжения в указанных многоквартирных домах и пришел к обоснованному выводу о доказанности факта нарушения ООО "ПСК" антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных ООО "ПСК" требований о признании незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа.

При оценке оспариваемого предписания на предмет его соответствия требованиям закона суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает ответчику предписание, которое, в силу п. 5 ч. 1 ст. 49 названного Закона, направлено на устранение и(или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

В п. 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.12.2007 N 447 определено, что в предписании указываются: описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить; срок исполнения предписания; срок представления доказательств исполнения предписания.

Согласно Приложению N 7 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 22.12.2006 N 337 в предписании должно быть указано: в чем конкретно выражено нарушение; какие конкретные действия для устранения нарушения должно совершить лицо, допустившее нарушение антимонопольного законодательства.

Таким образом, предписание должно быть направлено на устранение нарушения, выявленного антимонопольным органом.

Между тем, возложение на Общество обязанности в срок до 10.05.2011 направлять в Управление копии уведомлений (предупреждений) обо всех вводимых ограничениях (прекращениях) тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения в отношении многоквартирных домов, находящихся в управлении ООО "Управляющая компания "КОД", и сообщить об исполнении данной обязанности в антимонопольный орган в срок до 15.05.2011, непосредственно не направлены на устранение установленного антимонопольным органом нарушения (возложена обязанность сообщать о действиях, которые, как предполагает антимонопольный орган, возможно будут совершены хозяйствующим субъектом), накладывают на Общество дополнительные, не предусмотренные действующими нормативными актами обязанности (обязанность уведомления государственных, контролирующих органов о предстоящем ограничении на энергоснабжающую организацию не возложена). Кроме того, такая форма контроля антимонопольного органа за действиями хозяйствующих субъектов не предусмотрена действующим законодательством.

В силу изложенного оспариваемое предписание антимонопольного органа в указанной части не основано на нормах законодательства и подлежит признанию недействительным.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным предписания Управления от 03.02.2011 (п. 3 ч. 1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08, положения ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований, исходя из неимущественного характера требований не могут применяться при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов. В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Поэтому с Управления в пользу ООО "ПСК" подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей, уплаченные при подаче заявления, а также в сумме 1000 рублей, уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО "ПСК" уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., то есть в большем размере, чем предусмотрено подп. 3, 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, ему подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная по платежному поручению от 27.07.2011 N 469 государственная пошлина в сумме 1000 руб. (подп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1, ч. 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 08 сентября 2011 года по делу N А50-8575/2011 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" требования удовлетворить частично.

Признать недействительными абзацы 2, 3 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 03.02.2011 по делу N 942-10-а, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" расходы по оплате государственной пошлины по заявлению в размере 2000 (Две тысячи) рублей".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 469 от 27.07.2011 при подаче апелляционной жалобы.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Е.Е. Васева Л.Х. Риб