Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. N 09АП-25516/11

город Москва

21 ноября 2011 г.

Дело N А40-40839/10-83-402

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Крыловой А.Н.,

судей: Пирожкова Д.В., Деева А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поздняковой О.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу НП "Совет рынка" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2011 года по делу N А40-40839/10-83-402, принятое судьей А.Н. Маненковым при участии арбитражных заседателей Коновалова А.В. и Елисеева А.В. по иску Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой розничной торговли электрической энергией и мощностью" (ОГРН 1027739482616, г.Москва, ул. Краснопресненская наб., д.12, под. 7, этаж 7 и 8 ) к Обществу с ограниченной ответственностью "Сбытэнерго" (ИНН 4632039190, ОГРН 1044637000825, г.Курск, ул. Гаражная, д.1), третье лицо: ФАС России (г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11) о взыскании 4 375 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Каплунов А.В. по доверенности от 31.12.2010 N СР-02/10-163; от ответчика: не явился, извещен; от третьего лица: Жаворонкова И.И. по доверенности от 26.10.2011 N ИА/40039.

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Сбытэнерго" о взыскании суммы вступительного (единовременного) членского взноса в размере 4 375 000 руб.

Правовыми основаниями иска указаны ст.ст. 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.2 ст. 13 Федерального закона "О некоммерческих организациях", согласно которому требования учредительных документов некоммерческой организации обязательны для исполнения самой некоммерческой организацией, ее учредителями и членами.

В качестве фактических объектов иска истец указал на неисполнение ответчиком п.п. 4.5.4., 4.7. Устава НП "Совет рынка", устанавливающих обязанность ответчика как члена Партнерства уплатить вступительный (единовременный) членский взнос в срок не позднее 10 календарных дней с даты поступления письменного уведомления о приеме в Партнерство.

Решением от 13 июля 2010 года Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 20.10.2010 (N 09АП-23657/2010-ГК) Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-40839/10-83-402 исковые требования удовлетворены.

При этом суды исходили из установленной в п.1 ст. 35 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" процедуры получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке, предусматривающей, в том числе, вступление в члены Совета рынка и неисполнения ответчиком п. 4.5.4. Устава НП "Совет рынка" об обязанности уплатить (единовременный) вступительный членский взнос в размере 5 000 000 руб. в полном объеме, в связи с чем, на основании ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворили заявленные требования.

Постановлением от 22.02.2011 Федеральный арбитражный суд Московского округа (N КГ-А40/18303-10) решение от 13 июля 2010 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 20 октября 2010 (N 09АП-23657/2010-ГК) Девятого арбитражного апелляционного суда по делу NА40-40839/10-83-402 отменил, дело направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При этом, судом кассационной инстанции указано, что при новом рассмотрении дела суду следует, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле ФАС России в соответствующем процессуальном статусе по заявленным истцом исковым требованиям, установить правовые последствия невнесения ООО "Сбытэнерго" вступительного членского взноса в установленном размере, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, принимая во внимание задачи судопроизводства в арбитражных судах (а именно: обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, справедливое публичное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом - пп. 2 и 3 ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), конкретные обстоятельства дела и судебные акты по другому делу N А40-49507/09-149-318, вступившие в законную силу, принять законный и обоснованный судебный акт.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции, во исполнение указаний суда кассационной инстанции, определением от 29.06.2011 Арбитражный суд г. Москвы привлек к участию в деле Федеральную антимонопольную службу России (123242, г. Москва, ул. Садовая - Кудринская, д. 11) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением от 17.08.2011 Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении исковых требований отказал, признав их не подтвержденными материалами дела.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить, исковые требования удовлетворить, ссылаясь на ранее изложенные в исковом заявлении доводы и неправомерность выводов суда первой инстанции по результатам их рассмотрения.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что правоотношения членов Совета рынка и НП "Совет рынка" по уплате членского взноса, размер которого был определен в установленном порядке, являются обязательственными правоотношениями, регулируются ст. 307-309 ГК РФ. Поскольку обязательства должны исполняться надлежащим образом, следовательно, ответчик, приобретя статус члена НП "Совет рынка" 13.10.2008, обязан исполнять принятые на себя обязательства, в том числе в части уплаты вступительного взноса в установленном размере. На момент установления данного размера вступительного членского взноса и на момент вступления ответчика в члены партнерства указанный размер взноса не был признан незаконным или нарушающим требования антимонопольного законодательства, в связи с чем, по мнению заявителя, обязательство ответчика по уплате вступительного членского взноса соответствовало требованиям закона. Суд первой инстанции не определил точный момент с которого ответчик является членом партнерства, что как следствие, не позволило суду определить, в каком размере должен был быть уплачен вступительный членский взнос, и выполнена ли ответчиком обязанность. Выводы суда по делу А40-49507/09-149-318 не являются преюдициальными, содержат толкование отдельных пунктов Устава НП "Совет рынка". Ответчик - ООО "Сбытэнерго" является членом НП "Совет рынка" с 13.10.2008. Поскольку ответчик стал членом Партнерства в период, когда вступительный взнос был установлен в размере 5 000 000 рублей и гарантийным письмом подтвердил обязанность по внесению указанного взноса, тем самым, приняв обязательство по его уплате, следовательно, применительно к положениям ст.307-309 ГК РФ, обязан надлежащим образом исполнить принятое обязательство.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, а представитель третьего лица считает требования апелляционной жалобы истца не подлежащими удовлетворению. Полагает, что, обращаясь с настоящим иском, истец злоупотребляет правом, поскольку требует взыскать вступительный взнос, размер которого признан в установленном порядке нарушающим права и создающим препятствие доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности хозяйствующим субъектам. В силу ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат судебной защите интересы лица, злоупотребившего правом.

Представитель ответчика для участия в судебном заседании не явился, извещен о времени и месте его проведения надлежащим образом. Представил ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие представителя.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителей истца и третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных законом оснований для отмены или изменения оспариваемого решения суда первой инстанции.

Истец является некоммерческой организацией в форме некоммерческого партнерства и объединяет на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической и тепловой энергии.

В соответствии с п. 1 ст. 33 ФЗ "Об электроэнергетике" и п. 3.1 Устава НП "Совет рынка" целями создания Партнерства являются обеспечение функционирования коммерческой инфраструктуры рынка, эффективной взаимосвязи оптового и розничных рынков, формирование благоприятных условий для привлечения инвестиций в электроэнергетику и наличие общей позиции участников оптового и розничных рынков при разработке нормативных документов, регулирующих функционирование электроэнергетики, организация на основе саморегулирования эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией, мощностью, иными товарами и услугами, допущенными к обращению на оптовом и розничных рынках, в целях обеспечения энергетической безопасности Российской Федерации, единства экономического пространства, свободы экономической деятельности и конкуренции на оптовом и розничных рынках, соблюдения баланса интересов производителей и покупателей электрической энергии и мощности, удовлетворения общественных потребностей в надежном и устойчивом снабжении электрической энергией.

В соответствии с п. 1 ст. 35 ФЗ "Об электроэнергетике" юридическое лицо, намеревающееся получить статус субъекта оптового рынка и участвовать в обращении электрической энергии на оптовом рынке, должно вступить в члены НП "Совет рынка".

Порядок вступления в члены НП "Совет рынка" и обязанности членов НП "Совет рынка" установлены разделом IV Устава истца.

В соответствии с п. 4.1 Устава НП "Совет рынка" членами Партнерства являются субъекты электроэнергетики и крупные потребители электрической и тепловой энергии, в том числе, продавцы и покупатели электрической энергии (мощности), являющиеся субъектами оптового рынка, участниками обращения электрической энергии на оптовом рынке, организации, обеспечивающие функционирование коммерческой и технологической инфраструктуры оптового рынка, иные организации, осуществляющие деятельность в области электроэнергетики, а также организации, вступающие в Партнерство в целях исполнения п. 1 ст. 35 ФЗ "Об электроэнергетике", а именно: получения статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке.

В соответствии с п. 4.5.4 Устава НП "Совет рынка" организация, принятая в Члены Партнерства, обязана уплатить вступительный (единовременный) членский взнос в имущество НП "Совет рынка" в срок не позднее 10 календарных дней с даты получения письменного уведомления о приеме в Партнерство.

Уставом Партнерства в редакции, действовавшей до 03 сентября 2008 года, вопрос об определении размера вступительного (единовременного) взноса в имущество Партнерства в соответствии с ФЗ "О некоммерческих организациях" был отнесен к компетенции Общего собрания его Членов (подпункт 10 пункта 6.2., пункт 11.2. Устава).

Внеочередным Общим собранием Членов Партнерства вступительный (единовременный) членский взнос определен в размере 5 000 000 руб. (Протокол от 17.10.2003 г. N 10).

С 03.09.2008 г. в соответствии с новой редакцией Устава НП "Совет рынка", утвержденной годовым Общим собранием Членов Партнерства 28.07.2008 г., принятие решения об утверждении размера вступительного (единовременного) членского взноса отнесено к компетенции Наблюдательного совета рынка").

Решением Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 03.10.2008 размер вступительного (единовременного) членского взноса, установленный внеочередным Общим собранием Членов Партнерства 17.10.2003 в размере 5 000 000 руб., был оставлен без изменения.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Сбытэнерго" 23 сентября 2008 подало заявление о вступлении в члены НП "Совет рынка", приложив к нему, в том числе, и гарантийное письмо об оплате вступительного (единовременного) и текущих (регулярных) членских взносов в порядке и сроки, предусмотренные уставом Партнерства.

Решением Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 13 октября 2008 ООО "Сбытэнерго" было принято в члены НП "Совет рынка" (выписка из протокола N 22/2008), в связи с чем, в адрес ООО "Сбытэнерго" было направлено уведомление о приеме в члены НП "Совет рынка" и выдано свидетельство о членстве в НП "Совет рынка".

Кроме того, НП "Совет рынка" выставило счет на оплату вступительного взноса в размере 5 000 000 руб. и текущего (регулярного) членского взноса за 4 квартал 2008 в размере 100 000 руб.

При этом, ООО "Сбытэнерго" произвело оплату части вступительного членского взноса в размере 624 999 руб. платежными поручениями N 593 от 13 ноября 2008 г., N 636 от 09 декабря 2008 г., N 649 от 12 декабря 2008 г., а также в размере 59 000 руб. 01 коп. по платежному поручению N 209 от 10 июня 2010 г.

Поскольку ООО "Сбытэнерго" не уплатило оставшуюся часть вступительного (единовременного) членского взноса в имущество НП "Совет рынка" в полном объеме, истец обратился в суд с настоящим иском.

Апелляционный суд приходит к выводу, что право на принудительное взыскание с члена Партнерства взносов в случае его отказа от их внесения соответствует положениям ст. 307 ГК РФ и ст. 26 ФЗ от 12.01.1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях", однако исковые требования о взыскании в судебном порядке с ответчика членского взноса правомерно не подлежали удовлетворению, поскольку направлены на защиту прав нарушителя антимонопольного законодательства в отношении допущенного им же злоупотребления доминирующим положением, что противоречит ч.1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 26 ФЗ "О некоммерческих организациях" одним из источников формирования имущества некоммерческой организации в денежной и иных формах являются регулярные и единовременные поступления от участников (членов). Такие поступления не квалифицированы в законе как добровольные, в отличие от другого источника формирования имущества - добровольных имущественных взносов и пожертвований. Порядок регулярных и единовременных поступлений определяется учредительными документами некоммерческой организации. Член партнерства, вступая в Партнерство, одновременно добровольно принимает на себя обязанность признавать Устав Партнерства, уплачивать установленные взносы и в полном объеме выполнять другие обязательные для членов Партнерства требования. В соответствии пунктами 4.5.4., 4.7. устава Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (НП "Совет рынка") организация, принятая в члены партнерства, обязана уплатить вступительный (единовременный) членский взнос в имущество НП "Совет рынка" в срок не позднее десяти календарных дней с даты письменного уведомления о приеме в партнерство.

Пунктом 2 ст. 14 ФЗ "О некоммерческих организациях" предусмотрено, что требования учредительных документов некоммерческой организации обязательны для исполнения членами организации.

Следовательно, при вступлении в члены Партнерства ответчик добровольно принял на себя обязательства по уплате вступительного взноса. Указанное волеизъявление в силу пункта 2 статьи 307 Гражданского Кодекса Российской Федерации относится к основаниям возникновения обязательства. В свою очередь, при неуплате членом Партнерства членских взносов, истец вправе обратиться в суд с настоящим иском.

Указанная позиция о квалификации правоотношений по уплате членом некоммерческой организации вступительного взноса применительно к ст. 307 ГК РФ изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.09.2007 г N 8993/07.

Таким образом, к спорным правоотношениям сторон подлежат применению общие положения об обязательствах, регулируемые главой 21,22 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Членский взнос решением Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 03.10.2008 установлен в размере 5 000 000 рублей.

Однако, решением Федеральной антимонопольной службы от 25.03.2009 г. по делу N 110/108-08 признано, что группа лиц в составе Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" и ОАО "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" нарушила часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N. 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением, результатом которого явилось ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок электроэнергии и мощности посредством установления вступительного членского взноса в размере 5000 000 руб.

НП "Совет рынка" признан нарушившим часть 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, приводящей к созданию препятствий доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности, а также установлению условий членства в НП "Совет рынка" в виде вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5 000 000 руб., что может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Таким образом, Комиссия ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела N 110/108-08 пришла к выводу, что размер установленного НП "Совет рынка" вступительного членского взноса 5000000 руб. является препятствием к доступу на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

При этом ФАС России установила, что препятствием входу на рынок является не факт установления вступительного членского взноса, а его завышенный размер.

На основании указанного Решения ФАС России выдала истцу предписание от 25.03.2009, которым предписала группе лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" в срок до 17.05.2009 осуществить действия, направленные на установление дифференцированного вступительного членского взноса в НП "Совет рынка", не создающего препятствий доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности хозяйствующим субъектам.

Решением от 05.08.2009 Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-49507/09-149-318, оставленном без изменения Постановлением от 02.11.2009 Девятого арбитражного апелляционного суда N09АП-18519/2009-ГК, истцу отказано в удовлетворении требования о признании недействительным указанного выше решения ФАС России и выданного на его основе предписания.

При этом, апелляционный суд констатировал, что решение Наблюдательного Совета НП "Совет рынка" от 03.10.2008 и от 26.12.2008 приняты без оценки возможных последствий для субъектов оптового рынка, что размер членского взноса в 5000000 руб. привел к созданию препятствий для доступа хозяйствующих субъектов на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

В силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение (постановление) арбитражного суда является обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Поскольку судебными актами подтвержден вывод ФАС России о распространении запрета, предусмотренного частью 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на действия НП "Совет рынка" по установлению размера вступительного взноса в сумме 5 000 000 рублей, следовательно, действия истца, направленные на взыскание в судебном порядке вступительного взноса в указанном размере противоречат ч.1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, прямо устанавливающей недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Общее правоприменительное толкование ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации дано в последнем абзаце п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 127 от 25.11.2008 г. следующим образом: "Как следует из статьи 10 Кодекса, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающие соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика".

В отношении настоящего дела данное толкование ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации означает недопустимость принятия доводов НП "Совет рынка" об отсутствии выводов в решении, предписании ФАС России и судебных актах по делу N А40-49507/09-149-318 о признании недействительными решений Наблюдательного Совета НП "Совет рынка" от 03.10.2008 и 26.12.2008, определяющих размер вступительного (единовременного) членского взноса в сумме 5 000 000 руб..

Судом был разрешен спор о нарушении истцом антимонопольного законодательства, в том числе, констатировано, что действия НП "Совет рынка" по установлению размера вступительного взноса в сумме 5 000 000 рублей, противоречат законодательному запрету, установленному частью 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно позиции Высшего Арбитражного суда, изложенной в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" N 30 от 30.06.2008 следует, что антимонопольное законодательство, согласно части 1 статьи 2 Федерального закона "О защите конкуренции" основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации.

К нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Таким образом, применительно к настоящему делу правовое значение имеет решение и предписание ФАС России по делу N 110/108-08 от 25.03.2009 в части установления факта нарушения НП "Совет рынка" положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением, результатом которого явилось ущемление интересов других лиц путем создания препятствий доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок электроэнергии и мощности посредством установления вступительного членского взноса в размере 5 000 000 рублей.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о необходимости надлежащего исполнения ответчиком принятого обязательства по уплате вступительного взноса в соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат отклонению как несостоятельные.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Значение положений названной нормы права состоит в указании источников, которыми определяется требование к надлежащему исполнению обязательств. Основным источником является соответствие закону и иных правовых актов.

Поскольку установление НП "Совет рынка" размера взноса в 5 000 000 рублей противоречит положениям Федерального Закона "О защите конкуренции" и ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, требования, направленные на взыскание вступительного взноса в указанном размере, противоречат положениям о надлежащем исполнении обязательства, которое должно соответствовать закону.

Целью судебной защиты является восстановление нарушенных или оспоренных прав. Противоправные требования судебной защите не подлежат.

Истец на момент обращения с настоящим иском признан нарушителем антимонопольного законодательства именно в части размера вступительного взноса, что было пресечено решением антимонопольного органа и предписанием, которые являются документами, фиксирующими действия истца по установлению размера вступительного взноса, как противоречащие действующему антимонопольному законодательству.

Предъявление нарушителем антимонопольного законодательства гражданско-правового иска в отношении ответчика, является, по сути, продолжением действий, направленных на злоупотребление своим доминирующим положением.

Нарушение антимонопольного законодательства в форме злоупотребления доминирующим положением не отвечает требованиям ст. 8 ФЗ "О некоммерческих организациях" о содействии членам партнерства в осуществлении их деятельности и, по сути, противоречит цели создания самого НП "Совет рынка", в соответствии с п. 1.3 Устава которого целью создания Некоммерческого партнерства является формирование благоприятных условий для привлечения инвесторов в электроэнергетику. Установление монопольно высоких взносов не соответствует указанному принципу и противоречит ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, апелляционный суд, проанализировав в совокупности положения Устава, приходит к выводу о том, что ответчик стал членом НП "Совет рынка" с момента принятия решения Наблюдательным Советом и получение ответчиком удостоверения, т.е. с 13.10.2008.

Указанный вывод апелляционной инстанции не порождает правовую неопределенность в спорных правоотношениях, поскольку отказ в довзыскании установленного на момент вступления в члены НП "Совет Рынка" членского взноса мотивирован изложенными обстоятельствами.

Таким образом, апелляционный суд повторно приходит к выводу, что исковые требования о довзыскании в судебном порядке с ответчика членского взноса в размере 4 375 000 руб. формально соответствующие положениям ст. 307-309 Гражданского кодекса Российской Федерации, не подлежат удовлетворению, поскольку направлены на защиту прав нарушителя антимонопольного законодательства в отношении допущенного им же злоупотребления доминирующим положением, что противоречит ч.1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не подлежит защите право, которое признано в установленном порядке нарушающим права других лиц. В конкретном случае размер вступительного взноса, о взыскании которого заявлен иск, признан нарушающим права ответчика.

Кроме того, не имеет преюдициального значения для рассмотрения вопроса о моменте вступления ответчика в члены Партнерства обстоятельства, установленные при рассмотрении дела N А40-49507/09-149-318.

При рассмотрении указанного дела о признании недействительным предписания ФАС России, суд, соглашаясь с выводами ФАС России указал, что согласно п. 4.5.4 Устава НП "Совет рынка" Кандидат в члены Партнерства обязан уплатить вступительный (единовременный) членский взнос в имущество Партнерства в срок не позднее 10 (десяти) календарных дней с даты получения им письменного уведомления о приеме в Партнерство. В связи с чем суд указал, что исходя из изложенного, оставаясь Кандидатом в члены Партнерства, участник оптового рынка, получивший письменное уведомление о приеме в Партнерство, но не оплативший вступительный членский взнос, не является членом Партнерства, что в свою очередь является основанием для лишения его статуса субъекта оптового рынка и доступа к торгам на оптовом рынке.

При рассмотрении указанного дела, не подлежал установлению момент вступления конкретного участника в члены Совета рынка применительно к возникновению обязанности по уплате членского взноса. Указанные обстоятельства подлежат установлению при рассмотрении настоящего спора применительно к положениям ст. 307-309 Гражданского кодекса Российской Федерации о возникновении обязательств по уплате членского взноса.

Апелляционный суд принимает во внимание, что вывод суда по делу N А40-49507/09-149-318 относится к возможности лишения кандидатов в члены НП "Совет рынка" статуса субъекта оптового рынка в связи с неуплатой им членского взноса.

При рассмотрении настоящего спора установлению подлежит момент возникновения обязанности ответчика по уплате членского взноса. Более того, ответчик не был привлечен к участию в деле N А40-49507/09-149-318 и о его членстве и моменте возникновения обязанностей по уплате взносов решение не принималось.

При этом, апелляционный суд принимает во внимание, что момент вступления в члены НП "Совет рынка" совершенно определенно изложен в Уставе НП "Совет рынка" и пункт п. 4.5.4 Устава НП "Совет рынка" не свидетельствует о том, что до уплаты членского взноса в полном объеме ответчик не стал членом Партнерства.

Членство в Партнерстве и уплата членского взноса в полном объеме не взаимозависимы. Уплата вступительного членского взноса не является необходимым условием для получения статуса субъекта оптового рынка и получения допуска к торговой системе оптового рынка. Таким условием является лишь вступление в члены Партнерства.

Процедура присвоения статуса субъекта оптового рынка и получения допуска к торговой системе оптового рынка регулируется Правилами оптового рынка и Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В то время как обязательственные отношения между Партнерством и его Членами, в том числе, связанные с уплатой вступительного взноса, регулируются положениями Гражданского законодательства, Федеральным Законом "О некоммерческих организациях и Уставом Партнерства.

Став членом Партнерства на основании решения Наблюдательного Совета, ответчик приобрел обязанность по уплате членского взноса. Указанная последовательность в действиях соответствует Уставу НП "Совет рынка" и буквальному толкованию положений закона "О некоммерческих организациях".

Указанное подтверждается порядком допуска членов Партнерства к оптовому рынку электроэнергии.

Так, согласно представленным истцом сведениям, к оптовому рынку электроэнергии были допущены члены Партнерства, которые не внесли членский взнос, но выполнили все предусмотренные технические процедуры, установленные Правилами оптового рынка электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства РФ от 24.12.2003 N 643.

Выводы судов по делу N А40-49507/09-149-318 не касались обстоятельств вступления ответчика в члены Партнерства, а касались ограничений в допуске к торговой системе оптового рынка потенциальных участников оптового рынка, вступающих в члены НП "Совет рынка".

В связи с чем, апелляционный суд руководствуется Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июня 2004 г. N 2045/04, согласно которого не исключается различная правовая оценка фактических обстоятельств, которая зависит от характера конкретного спора.

Независимо от момента возникновения обязанности ответчика по уплате членского взноса и наличие у него статуса кандидата в члены Партнерства или члена Партнерства исковые требования правомерно не подлежали удовлетворению, поскольку не направлены на восстановление нарушенных прав и интересов истца. Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с соответствующим требованием, являются, во-первых, установление наличия у истца, принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса, во-вторых, установление факта его нарушения и, в-третьих, установление факта нарушения права истца именно ответчиком.

В связи с признанием в установленном порядке действий НП "Совет рынка" по установлению размера вступительного взноса НП "Совет рынка" в сумме 5 000 000 руб. нарушающим положения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", отсутствует охраняемый законом интерес, связанный со взысканием вступительного взноса в указанном размере, как и отсутствует факт нарушение интересов истца со стороны ответчика.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2011 года по делу N А40-40839/10-83-402 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Крылова

Судьи

Д.В. Пирожков А.Л. Деев