Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 2011 г. N КГ-А40/18303-10 по делу N А40-40839/10-83-402

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петровой В.В.,

судей Зверевой Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) - Романенкова И.И. по дов. от 11.05.2010 г. N ИА/14170 (служебное удостоверение N 0787 от 24.03.2009 г.);

от истца: Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (далее - НП "Совет рынка") - Богатов Д.В. по дов. от 01.04.2010 г. N СР-07/10-58 (паспорт 45 05 887847);

от ответчика: ООО "Сбытэнерго" - не явка, извещено,

рассмотрев 16 февраля 2011 г. в судебном заседании кассационные жалобы ФАС России (в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и ООО "Сбытэнерго" (ответчика) на решение от 13 июля 2010 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Маненковым А.Н., при участии арбитражных заседателей Коновалова А.В., Елисеевой А.В. и на постановление от 20 октября 2010 г. N 09АП-23657/2010-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Крыловой А.Н., Деевым А.Л., Елоевым А.М., по иску НП "Совет рынка" к ООО "Сбытэнерго" о взыскании денежных средств установил:

НП "Совет рынка" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Сбытэнерго" о взыскании суммы вступительного (единовременного) членского взноса в размере 4 375 000 руб. До принятия решения истец уменьшил требования до 4 316 000 руб., в связи с перечислением ответчиком и получением истцом 59 000 руб. 01 коп. по платежному поручению N 209 от 10 июня 2010 г.

Решением от 13 июля 2010 г. Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-40839/10-83-402 исковые требования были удовлетворены в полном объеме.

Постановлением от 20 октября 2010 г. N 09АП-23657/2010-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда решение 13 июля 2010 г. Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-40839/10-83-402 оставлено без изменения.

По делу N А40-40839/10-83-402 поступили две кассационные жалобы: от ответчика - ООО "Сбытэнерго" и от ФАС России (в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В кассационной жалобе ФАС России просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, как принятые с нарушением норм материального, процессуального права, и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В обоснование кассационной жалобы ФАС России указывает, что вынесенные по делу судебные акты приняты о его правах и обязанностях - лица, не привлеченного к участию в деле, что в соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием к отмене оспариваемых судебных актов.

ООО "Сбытэнерго" в кассационной жалобе просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, как принятые с нарушением норм материального и в процессуального права, в удовлетворении исковых требований отказать. В обоснование кассационной жалобы ООО "Сбытэнерго" указывает, что суды не полностью выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела.

Определением от 14 января 2011 г. N КГ-А40/18303-10 Федерального арбитражного суда Московского округа удовлетворено ходатайство ответчика - ООО "Сбытэнерго" о проведении судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи.

Поэтому судебное заседание суда кассационной инстанции, состоявшееся 16 февраля 2011 в 11 часов 40 минут, проведено с использованием системы видеоконференц-связи через Арбитражный суд Курской области в соответствии с требованиями, предъявляемыми ст. 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик - ООО "Сбытэнерго" надлежаще извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции или в Арбитражный суд Курской области (суд осуществлявший организацию видеоконференц-связи) не направил, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Согласно ч. 4 ст. 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при использовании систем видеоконференц-связи в арбитражном суде, рассматривающем дело, а также в арбитражном суде, осуществляющем организацию видеоконференц-связи, составляется протокол и ведется видеозапись судебного заседания. Материальный носитель видеозаписи судебного заседания направляется в пятидневный срок в суд, рассматривающий дело, и приобщается к протоколу судебного заседания.

Исходя из системного толкования положений ст.ст. 155, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации можно прийти к выводу, что ведение протокола судебного заседания в суде кассационной инстанции не предусмотрено. Кроме того, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 13 от 24 сентября 1999 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 19 от 28 января 2000 г.; применяется в части, не противоречащей Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ) также указывается, что при рассмотрении дел арбитражным судом кассационной инстанции не применяются правила о ведении протокола судебного заседания.

В силу изложенного поскольку положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ведение протокола в суде кассационной инстанции не предусмотрено, то о проведении судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи (в суде рассматривающим дело) указывается в настоящем постановлении суда кассационной инстанции, а материальный носитель записи судебного заседания Арбитражного суда Курской области (суда осуществлявшего организацию видеоконференц-связи) подлежит приобщению к материалам дела N А40-40839/10-83-402.

Отводов суду заявлено не было.

До рассмотрения кассационных жалоб по существу, суд кассационной инстанции разъяснил участникам процесса их права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и сообщил, что от истца - НП "Совет рынка" поступил отзыв на кассационные жалобы (вх. N КГ-А40/18303-10-Д4 от 14.02.2011 г. в 15:02), к которому в нарушение ч. 2 ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не были приложены документы, подтверждающие направление данного отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Истец - НП "Совет рынка" заявил ходатайство о приобщении упомянутого отзыва к материалам дела.

Обсудив данное ходатайство, принимая во внимание положения ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия определила: удовлетворить указанное ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на кассационные жалобы. При этом суд кассационной инстанции принял во внимание, что представитель ФАС России подтвердил получение упомянутого отзыва на кассационные жалобы и не возражал против удовлетворения данного ходатайства. Кроме того истец представил подтверждение направления по факсу копии указанного отзыва ответчику - ООО "Сбытэнерго".

Суд кассационной инстанции установил порядок рассмотрения кассационных жалоб.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Истец - НП "Совет рынка" возражал против удовлетворения кассационных жалоб по доводам, изложенным в отзыве на кассационные жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представленного на них отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ООО "Сбытэнерго" 23 сентября 2008 г. подало заявление о вступлении в члены НП "Совет рынка", приложив к нему, в том числе, и гарантийное письмо об оплате вступительного (единовременного) и текущих (регулярных) членских взносов в порядке и сроки, предусмотренные уставом Партнерства.

Решением Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 13 октября 2008 г. ООО "Сбытэнерго" было принято в члены НП "Совет рынка" (выписка из протокола N 22/2008), в связи с чем в адрес ООО "Сбытэнерго" было направлено уведомление о приеме в члены НП "Совет рынка" и выдано свидетельство о членстве в НП "Совет рынка". Кроме того, НП "Совет рынка" выставило счет на оплату вступительного взноса в размере 5 000 000 руб. и текущего (регулярного) членского взноса за 4 квартал 2008 г. в размере 100 000 руб.

ООО "Сбытэнерго" произвел оплату части вступительного членского взноса в размере 624 999 руб. платежными поручениями N 593 от 13 ноября 2008 г., N 636 от 9 декабря 2008 г., N 649 от 12 декабря 2008 г., а также в размере 59 000 руб. 01 коп. по платежному поручению N 209 от 10 июня 2010 г.

НП "Совет рынка", образованное в соответствии с требованиями статьи 33 Федерального закона "Об электроэнергетике", является некоммерческой организацией созданной в форме некоммерческого партнерства и объединяет на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической энергии.

В соответствии с п. 1 ст. 33 Федерального закона "Об электроэнергетике" и п. 3.1 устава НП "Совет рынка" целью Партнерства является, в том числе, организация на основе саморегулирования эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией, мощностью, иными товарами и услугами, допущенными к обращению на оптовом и розничных рынках, в целях обеспечения энергетической безопасности Российской Федерации, единства экономического пространства, свободы экономической деятельности и конкуренции на оптовом и розничных рынках, соблюдения баланса интересов производителей и покупателей электрической энергии и мощности.

В соответствии с п. 1 ст. 35 Федерального закона "Об электроэнергетике" юридическое лицо для получения статуса субъекта оптового рынка и участия в обращении электрической энергии на оптовом рынке должно, в том числе, вступить в члены совета рынка и подписать договор о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В силу п. 10 ст. 33 Федерального закона "Об электроэнергетике" для субъектов оптового рынка - участников обращения электрической энергии и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры членство в совете рынка является обязательным.

Порядок вступления в члены НП "Совет рынка" и обязанности его членов установлены разделом IV устава НП "Совет рынка".

Согласно п. 4.5.2 устава НП "Совет рынка" Наблюдательный совет Партнерства не позднее двадцати календарных дней с даты поступления в НП "Совет рынка" заявления организации о приеме ее в члены Партнерства и всех необходимых документов обязан рассмотреть их и принять решение о приеме организации в члены Партнерства либо мотивированное решение об отказе в приеме.

Согласно п. 4.5.3 устава НП "Совет рынка" принятое решение Наблюдательного совета доводится до сведения организации в течение пяти календарных дней с даты ее приема в члены НП "Совет рынка" путем направления уведомления, содержащего оформленную в установленном порядке выписку из решения Наблюдательного совета по указанному вопросу.

Согласно п. 4.5.4 устава НП "Совет рынка" организация, принятая в члены Партнерства, обязана уплатить вступительный (единовременный) членский взнос в имущество НП "Совет рынка" в срок не позднее десяти календарных дней с даты получения письменного уведомления о приеме в Партнерство.

Кандидат в члены Партнерства приобретает права и несет обязанности в соответствии с уставом Партнерства с даты исполнения им денежного обязательства по оплате вступительного (единовременного) членского взноса в полном объеме.

Ранее (до 3 октября 2008 г.) размер вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5 000 000 руб. был установлен решением внеочередного общего собрания членов Партнерства от 17 октября 2003 г. (протокол N 10).

Решением Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 3 октября 2008 г. указанный размер вступительного (единовременного) членского взноса оставлен без изменения.

Решением ФАС России от 25 марта 2009 г. по делу N 1 10/108-08 группа лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" признана нарушившей часть 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением, результатом которого явилось ущемление интересов других лиц, а именно:

- создание препятствий доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок электроэнергии и мощности посредством установления вступительного членского взноса в размере 5 000 000 руб.;

- неправомерное взимание текущих (регулярных) членских взносов с хозяйствующих субъектов, не являющихся членами НП "Совет рынка" (в силу неуплаты вступительного членского взноса согласно п. 4.5.4 устава).

ФАС России на основании решения от 25 марта 2009 г. по делу N 1 10/108-08 вынесла предписание, согласно которому группе лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" предписано, в том числе, в срок до 17 мая 2009 г. осуществить действия, направленные на установление дифференцированного (по Палатам) вступительного членского взноса (в том числе условий его оплаты, имея ввиду беспроцентную рассрочку на 1 год) в НП "Совет рынка", не создающего препятствий доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности хозяйствующим субъектам, а НП "Совет рынка" - прекратить в срок до 30 апреля 2009 г. взимание регулярных (текущих) членских взносов с кандидатов в члены НП "Совет рынка", не несущих обязанностей по их уплате в соответствии с уставом НП "Совет рынка", но допущенных к торгам на оптовом рынке электроэнергии и мощности.

Решением от 5 августа 2009 г. Арбитражного суда г. Москвы по другому делу N А40-49507/09-149-318, оставленным без изменения постановлением от 2 ноября 2009 г. N 09АП-18519/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, отказано в удовлетворении требований НП "Совет рынка" о признании недействительными решения ФАС России от 25 марта 2009 г. по делу N 1 10/10808 и предписания ФАС России от 25 марта 2009 г. N 1 10/108-08.

При рассмотрении указанного дела N А40-49507/09-149-318 судами было установлено, что, оставаясь кандидатом в члены Партнерства, участник оптового рынка, получивший письменное уведомление о приеме в Партнерство, но не оплативший вступительный членский взнос, не является членом Партнерства, что в свою очередь, является основанием для лишения его статуса субъекта оптового рынка и доступа к торгам на оптовом рынке, и что действия НП "Совет рынка" по взиманию регулярных членских взносов до оплаты вступительного взноса являются ущемлением интересов хозяйствующих субъектов, с которых эти взносы взимаются, поскольку, не имея возможности осуществлять права согласно уставу, они, тем не менее, несут обязанности.

По рассматриваемому делу (N А40-40839/10-83-402) суды первой и апелляционной инстанций пришли к противоположному выводу о том, что ООО "Сбытэнерго", не оплатившее полностью вступительный членский взнос, является членом НП "Совет рынка".

Суд апелляционной инстанции, приравнивая членство в некоммерческой организации к сделкам, не обосновал возможность отождествления правоотношений, возникающих при вступлении в некоммерческую организацию, с правоотношениями по сделке и, соответственно, возможность принудительного взыскания вступительного членского взноса.

В п. 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", указывается, что помимо права на обращение в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства (п. 6 ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции") антимонопольный орган в силу п. 7 ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции" имеет право участвовать в рассмотрении судами дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, возбужденных на основании исков, заявлений иных лиц. Поэтому, рассматривая дела, возбужденные на основании исков, заявлений иных лиц, арбитражный суд должен известить антимонопольный орган для обеспечения возможности его участия. При этом процессуальный статус антимонопольного органа определяется исходя из характера рассматриваемого спора.

Вопрос о том, не направлены ли предъявленные истцом - НП "Совет рынка" требования на уклонение от исполнения вынесенного в адрес этого лица предписания ФАС России от 25 марта 2009 г. N 1 10/108-08 не мог быть разрешен без участия антимонопольного органа. Поэтому у суда первой инстанции не имелось оснований для отклонения заявленного ответчиком ходатайства о привлечении ФАС России к участию в деле.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из содержания п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с ч. 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции нельзя признать законными и обоснованными, поэтому они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле ФАС России в соответствующем процессуальном статусе по заявленным истцом исковым требованиям, установить правовые последствия невнесения ООО "Сбытэнерго" вступительного членского взноса в установленном размере, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, принимая во внимание задачи судопроизводства в арбитражных судах (а именно: обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, справедливое публичное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом - п.п. 2 и 3 ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), конкретные обстоятельства дела и судебные акты по другому делу N А40-49507/09-149-318, вступившие в законную силу, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 13 июля 2010 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 20 октября 2010 г. N 09АП-23657/2010-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-40839/10-83-402 отменить. Указанное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий судья

В.В. Петрова

Судьи

Е.А. Зверева

В.В. Кузнецов