Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2011 г. N 09АП-26619/11

г. Москва

23 ноября 2011 г.

Дело N А40-46202/10-50-357

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2011 года.

Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей: Чепик О.Б.,

судей: Дегтяревой Н.В., Сабировой М.Ф.

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.О. Музыка,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ", ООО "Интерспецстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2011 г.. по делу N А40-46202/10-50-357, принятое судьей Васильевой И.А. по иску ООО "Интерспецстрой" к ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ", 3-и лица: ООО "ПИК Созидание", ООО "РусДорСтрой"

о взыскании 127 500 000 руб.

встречный иск ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" к ООО "Интерспецстрой"

о взыскании 183 420 663 руб. 97 коп.

при участии:

от истца: Асадчикова Н.В., Ненахова М.В.;

от ответчика: Школьный И.А., Соборный М.П.;

от ООО "ПИК Созидание": Давыдов Е.А.;

от ООО "РусДорСтрой": Асадчикова Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Интерспецстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" при участии 3-их лица: ООО "ПИК Созидание", ООО "РусДорСтрой" о взыскании неосновательного обогащения в размере 127 500 000 руб.

Ответчик обратился со встречным иском с учетом ст. 49 АПК РФ о взыскании с истца 183 420 663 руб. 97 коп., из которых: стоимость выполненных работ до 30.12.2008 г.. - 23 324 450 руб. 58 коп., стоимость выполненных работ после 30.12.2008 г.. - 2 448 842 руб. 66 коп., реальный ущерб - 100 000 000 руб., упущенная выгода - 53 574 630 руб., затраты до расторжения договора - 4 072 740 руб. 73 коп.

Решением суда от 07.09.2011 г.. в результате первоначальных и исковых требований взыскано с ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" в пользу ООО "Интерспецстрой" 101 726 706 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, а также 159 560 руб. госпошлины.

Взыскано с ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" в доход федерального бюджета 171 840 руб. госпошлины.

Взыскано с ООО "Интерспецстрой" в доход федерального бюджета 28 160 руб. госпошлины.

Взыскано с ООО "Интерспецстрой" в пользу ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" 240 618 руб. расходов по госпошлине.

При этом суд исходил из того, что договор между сторонами расторгнут, сумма аванса является неосновательным обогащением. Между тем, суд посчитал доказанным факт выполнения ответчиком работ до расторжения договора на сумму 23 324 450 руб. 58 коп., а также после расторжения - на сумму 2 448 842 руб. 66 коп. В удовлетворении встречного иска о взыскании реального ущерба, упущенной выгоды и затрат, произведенных ответчиком до расторжения договора, судом отказано, в связи с отсутствием доказательств.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части взыскания с ООО "Интерспецстрой" стоимости работ на сумму 23 324 450 руб. 58 коп. отменить и принять новый судебный акт, в котором в результате зачета первоначальных и встречных исковых требований взыскать с ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" в пользу ООО "Интерспецстрой" 125 051 157 руб. 34 коп., 196 159 руб. госпошлины; взыскать с ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" в доход федерального бюджета 197 330 руб. госпошлины; взыскать с ООО "Интерспецстрой" в доход федерального бюджета 2 670 руб. госпошлины; взыскать с ООО "Интерспецстрой" в пользу ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" 23 800 руб. расходов по экспертизе.

Указал, что вывод суда о выполнении истцом работ на сумму 23 324 450 руб. в пределах срока действия договора, сделан с нарушениями норм материального права.

Ответчик также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт. Считает, что основанием для отмены является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права.

Через канцелярию суда от него поступили письменные пояснения, в которых ответчик просит в удовлетворении первоначальных исковых требованиях отказать полностью, встречные исковые требований удовлетворить.

Кроме того, от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу ответчика.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб, возражали против жалоб другой стороны.

Представители третьих лиц поддержали доводы истца, возражали против жалобы ответчика.

В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о приостановлении производства по апелляционным жалобам до принятия судом первой инстанции дополнительного решения по данному делу, в связи с тем, что в резолютивной части решения не нашло отражение разрешения первоначального и встречного исков в отдельности. Судебной коллегией указанное ходатайство было отклонено в связи с отсутствием основания для вынесения дополнительного решения, поскольку указанные требования каждый в отдельности были рассмотрены судом в мотивировочной части решения. Кроме того, учитывая многочисленные ходатайства ответчика об отложении рассмотрения дела, суд посчитал это злоупотреблением процессуальными правами и умышленным затягиванием рассмотрения дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон и третьих лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда от 07.09.2011 г.. подлежит изменению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 19.09.2008 г.. между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) был заключен договор подряда N 0808-074, в соответствии с которым ответчик обязался осуществить работы по комплексному техническому перевооружению и реконструкции ПС 220 кВ "Правобережная" и сдать результат истцу, а также поставить материалы и оборудование.

В соответствии с п. 3.2. договора, субподрядчик приступает к работам на объекте с момента подписания договора и выполнения генподрядчиком следующих условий: перечисление аванса; передача согласованной разрешительной документации в порядке установленном п. 5.3. Договора.

Срок сдачи объекта в эксплуатацию не позднее 30.12.2010 г.

Во исполнение условий договора, истец перечислил ответчику аванс в общей сумме 127 500 000 руб. платежных поручений N 545 от 01.10.2008 г.. на сумму 115 000 000 руб., N 680 от 21.10.2008 г.. на сумму 12 500 000 руб., что не оспаривается ответчиком.

Согласно п.4.1 договора, субподрядчик обязуется выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные Сводной таблицей стоимости поставок, работ, услуг (Приложение N 1 к договору подряда) и Графиком выполнения поставок, работ, услуг (Приложение N 3 к договору подряда) и сдать результат работы Генподрядчику.

В соответствии с Графиком выполнения поставок, работ, услуг (Приложение N 3 к договору подряда) ответчик должен был выполнить в 2008 г.. следующие работы: 1) по подготовке территории строительства (п. 1.1 Графика); 2) по вертикальной планировке (п. 1.2 Графика); 3) демонтажные работы (п. 1.3 Графика); 4) ОПУ (общестанционный пункт управления) (п.6.1 Графика) и поставить оборудование - 4 автотрансформатора напряжением (220/110/10,35 кВ) суммарная мощность *150 (п.3.3 Графика).

В соответствии с п. 5.1. договора, истец принял на себя обязательства по передаче ответчику утвержденной и прошедшей государственную экспертизу документации стадии "Проект" по комплексному техническому перевооружению и реконструкции ПС 220 кВ "Правобережная".

В связи с отсутствием утвержденной рабочей документации, истец неоднократно указывал ответчику на недостатки в выполнении работ. 27.11.2008 г.. техническим директором ООО "Интерспецстрой" в журнале производства работ сделана запись, предупреждающая ответчика о необходимости прекращения работы

В соответствии с п. 21.6 договора, генподрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора путем направления уведомления субподрядчику за 30 (тридцать) дней до даты предполагаемого отказа в случае несоблюдения субподрядчиком требований по качеству работ, если исправление соответствующих некачественных работ влечет задержку выполнения работ более чем на 30 (тридцать) дней.

01.12.2008 г.., руководствуясь указанным выше пунктом договора и ст. 715 ГК РФ, истец направил ответчику уведомление о расторжении договора подряда N 0808-074 от 19.09.2008 г.. с 30.12.2008 г.. с предложением представить перечень лиц для участия в совместной комиссии по приемке фактически выполненных работ с тем, чтобы определиться с авансовым платежом, произведенным ранее в адрес Ответчика.

23.09.2009 г.. истец направил претензию, согласно п. 20.3 договора, с требованием вернуть сумму неотработанного аванса в полном объеме - 127 500 000 руб..

Из материалов дела следует, что решением арбитражного суда города Москвы от 25.03.2011 г.. по делу N А40-143263/09-63-954, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2011 г.., оспариваемый договор подряда признан расторгнутым с 30.12.2008 г..

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в связи с расторжением договора обязательства сторон считаются прекращенными, в связи с чем, требования истца о взыскании неотработанного аванса являются обоснованными в силу ст. 1102 ГК РФ.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании с истца стоимости выполненных работ до 30.12.2008 г..- 23 324 450 руб. 58коп., стоимости выполненных работ после 30.12.2008 г.. - 2 448 842 руб. 66 коп., реального ущерба - 100 000 000 руб., упущенной выгоды - 53 574 630 руб., затрат до расторжения договора - 4 072 740,73 руб., всего 183 420 663, 97 руб.

Определением арбитражного суда города Москвы от 12.08.2010 г.. было назначено проведение судебной строительной экспертизы на предмет определения объема и стоимости фактически выполненных работ по комплексному техническому перевооружению и реконструкции ПС 220 кВ "Правобережная".

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы: 1. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ на объекте ПС 220 KB "Правобережная" исходя из расценок, согласованных в сметном расчете к договору (либо при отсутствии в договоре условия о цене или способах ее определения, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы)? 2. Соответствуют ли данные работы условиям договора, требованиям СНИП, проектно-сметной документации, если нет, то какие именно имеют отступления от указанных требований ухудшающих качество работ и могло ли их устранение повлечь задержку сроков строительства более чем на 30 дней? 3. Являются ли эти отступления следствием нарушения технологий выполнения работ в процессе строительства, либо имеющиеся недостатки вызваны другими причинами? 4. При установлении недостатков выполненных работ определить, исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работы для цели, которая указана в договоре подряда.

Определением арбитражного суда города Москвы от 18.11.2010 г.. на разрешение экспертов был поставлен дополнительный вопрос: Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ на объекте ПС 220 кВ "Правобережная" до 30.12.2008 г.., исходя из расценок, согласованных в сметном расчете к договору (либо при отсутствии в договоре условия о цене или способах ее определения, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы)?

Согласно заключение эксперта, на момент проведения строительно-технической экспертизы и технического обследования на объекте выполнены работы по установке и монтажу силовых автотрансформаторов, лесоочистке, вертикальной планировке, устройству временной подъездной автодороги.

В связи с отсутствием проектно-сметной и исполнительной документации определить фактический объем и стоимость выполненных работ не представляется возможным. Выявленные отступления, ухудшающие качество работ, носят устранимый характер и не могут повлечь за собой задержку сроков строительства более чем на 30 дней, а внешнее ограждение может быть использовано по своему прямому назначению. Выявленные в ходе проведения строительно-технической экспертизы и технического обследования дефекты, повреждения и отступления являются следствием нарушения технологии выполнения работ. Выявленные недостатки при проведении исследований по первому вопросу не исключают возможность использования результатов работ для цели, указанной в договоре, так как могут быть устранены до сдачи объекта в эксплуатацию и в течение гарантийного срока.

Определить объемы и стоимость фактически выполненных работ на объекте ПС 220 кВ "Правобережная" до 30.12.2008 г.., не представляется возможным.

Между тем, удовлетворяя встречные исковые требования в части взыскания с истца стоимости выполненных работ до расторжения договора на сумму 23 324 450 руб. 58 коп., суд первой инстанции исходил из актов приемки выполненных работ (т. 2 с. 26-63), письма истца от 29.12.2008 г.. N 1829/02, подтверждающего факт получения указанных актов (т. 7 л.д. 74), а также акта рабочей приемочной комиссии о приемке объемов поэтапного строительства (т.7, л.д.77-79).

Судебная коллегия не может согласиться с указанным выводом суда исходя из следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Представленные ответчиком акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 истцом не подписаны, не содержат отметок об отказе истца от подписания актов и не позволяют установить были ли они получены истцом.

Ссылка суда на письмо от 29.12.2008 г.. в качестве подтверждения получения истцом указанных актов также не может быть признана обоснованной, поскольку указанное письмо не содержит ни указания на номера, даты и суммы актов, ни на приемку каких-либо работ, а сдержат мотивированный отказ от подписания актов, в связи с выявленными ошибками и несоответствиями предъявленных объемов работ фактически выполненным.

Доказательств того, что истцом были получены акты о приемке выполненных работ на сумму 23 324 450 руб. 58 коп., также как и доказательств того, что указанные работы являются принятыми, в материалах дела не имеется.

Указанный факт подтверждается также откорректированными актами о приемке выполненных работ, представленными ответчиком в судебное заседание 12.11.2010 г.., стоимость работ которых отличается от стоимости работ, указанных в оспариваемых актах.

Что касается ссылки суда на акт приемочной комиссии, то последний подтверждает лишь, что по состоянию на 11.03.2009 г.. указанные в них работы не были приняты истцом, поскольку содержат выводы, подтверждающие наличие замечаний и невозможность приемки работ.

Таким образом, учитывая отсутствие доказательств выполнения работ до расторжения договора, направление истцу актов о приемке выполненных работ на сумму 23 324 450 руб.58 коп., заключение экспертизы, в соответствии с которой факт выполнения работ до 30.12.2008 г.. не установлен, судебная коллегия приходит к выводу об отказе в удовлетворении встречного иска и отмене решения в указанной части.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об удовлетворении встречного иска в части взыскания стоимости выполненных работ после расторжения договора на сумму 2 448 842 руб. 66 коп., поскольку представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ от 15.03.2009 г.. подписаны, в том числе истцом, без замечаний.

Истец по встречному иску также просит взыскать с истца убытки в виде утраченного задатка в сумме 100 000 000 руб., в связи с расторжением договора поставки и монтажа оборудования от 10.10.2008 г.., упущенной выгоды в размере 53 574 630 руб., как разницы между ценой поставки и монтажа оборудования и ценой закупки и монтажа у ООО "Востокэлектросервис".

В обоснование заявленных требований истец по встречному иску ссылается на договор поставки и монтажа оборудования от 10.10.2008 г.., заключенному с ООО "Востокэлектросервис".

В соответствии с ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, истец по встречному иску должен доказать факт возникновения убытков, его размер, неправомерные действий ответчика по встречному иску, а также причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступившими последствиями. При этом необходимо доказать наличие всех элементов состава правонарушения, отсутствие хотя бы одного влечет отказ в иске.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии доказательств того, что существует причинно-следственная связь между неисполнение обязательств по оплате аванса в размере 100 000 000 руб. до 01.12.2008 г.. по договору поставки и монтажа оборудования от 10.10.2008 г.., заключенному с ООО "Востокэлектросервис", и расторжением договора подряда 30.12.2008 г.., заключенного между ООО "Интерспецстрой" и ООО "Эспауэр-ЭСИ".

В связи с указанным также обоснован отказ суда в удовлетворении суммы упущенной выгоды в размере 53 574 630 руб., поскольку ответчик не доказал, что понес их в связи с расторжением договора подряда.

Ссылка ответчика на получение истцом четырех трансформаторов судебной коллегией отклоняется, поскольку ответчик не доказал, что указанная поставка была осуществлена им.

Истец по встречному иску предъявил требования о взыскании затрат до расторжения договора в размере 4 072 740 руб.73 коп., однако доказательств того, что указанные расходы связаны с работами на ПС "Правобережная", не представил.

Кроме того, как обоснованно указал суд, согласно приложенным к встречному иску платежным поручениям, общая сумма перечисленных средств не совпадает с предъявленной ко взысканию суммой, что явилось правомерным основанием к отказу в заявленных требованиях.

Что касается иных доводов жалобы ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ", то они не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда.

Таким образом, истец по встречному иску, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представил доказательства, на которых основывал свои требования.

Основанием для изменения решение суда первой инстанции является, в том числе, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2011 г., по делу N А40-46202/10-50-357 изменить.

Удовлетворить первоначальные исковые требования. Взыскать с ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" в пользу ООО "Интерспецстрой" 127 500 000 руб. неосновательного обогащения, а также 200 000 руб. госпошлины по иску.

Удовлетворить встречные исковые требования в части. Взыскать с ООО "Интерспецстрой" в пользу ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" 2 448 842 руб. 66 коп. стоимости выполненных работ после 30.12.2008 г.., а также 2 670 руб. 20 коп. госпошлины по иску.

В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований взыскать с ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" в пользу ООО "Интерспецстрой" 125 051 157 руб. 34 коп. неосновательного обогащения, а также 197 329руб.80коп.

Взыскать с ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 197 330 руб.

Взыскать с ООО "Интерспецстрой" в доход федерального бюджета 2 670 руб. госпошлиныпоиску.

Взыскать с ООО "Интерспецстрой" в пользу ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" 23 800 руб.расходов по экспертизе.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Чепик О.Б.

Судьи

Дегтярева Н.В. Сабирова М.Ф.