Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2011 г. N 06АП-4061/11

г. Хабаровск

24 ноября 2011 г.

А73-6331/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Песковой Т. Д., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К. П.

при участии в заседании:

от Амурского территориального управления Федерального агентства по рыболовству: Ахмадьяновой Т.Г., представителя по доверенности 08.02.2011 N 647; Крылова Д.А., представителя по доверенности от 10.10.2011 N 06-22/18; Ли В.С., представителя по доверенности от 22.06.2011 N 3269: Набока А.С., представителя по доверенности от 12.08.2011; Михеева С.В., представителя по доверенности;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Федоренко И.С., представителя по доверенности от 02.08.2011; Самар Л.В., представителя по доверенности от 24.11.2010 N 1/8914; Гуринович Е.В., представителя по доверенности от 24.11.2010 N 1/8914

от Прокуратуры Хабаровского края: Моргуновой Н.Н., представителя по доверенности от 10.10.2011 N 8-6-2011; Высотина В.А., удостоверение ТО N 107441

от Министерства природных ресурсов Хабаровского края: не явились

от Правительства Хабаровского края: не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры Хабаровского края, Амурского территориального управления Федерального агентства по рыболовству

на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 26.07.2011

по делу N А73-6331/2011, принятое судьей Степиной С.Д.

по заявлению Амурского территориального управления Федерального агентства по рыболовству

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительными решения, предписания

третьи лица Министерство природных ресурсов Хабаровского края, Прокуратура Хабаровского края, Правительство Хабаровского края

УСТАНОВИЛ:

Амурское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству (далее - Амурское управление Росрыболовства, управление, заявитель по делу) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 03.06.2011 N 30 и предписания от 03.06.2011 N 11.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство природных ресурсов Хабаровского края, Правительство Хабаровского края, Прокуратура Хабаровского края.

Решением суда от 26.07.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано по мотиву того, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа вынесены в пределах полномочий установленных законодательством и не нарушают интересы заявителя, не препятствуют проведению конкурса, а защищают интересы всех рыбопромысловых предприятий, а также публичные интересы, установленные Федеральным законом от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Закон N166-ФЗ).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель по делу и Прокуратура Хабаровского края обратились с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить и принять новый судебный акт.

Амурское управление Росрыболовства в своей жалобе ссылается на то, что утверждая спорную конкурсную документацию, оно действовало в пределах своих полномочий и на основании Правил организации и проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления промышленного рыболовства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 14.04.2008 N 264 (далее - Правила N264). Кроме того, устанавливая предельнодопустимый 35% размер рыбопромысловых участков, управление также исходило из Концепции развития рыбного хозяйства Российской Федерации на период до 2020 года, одобренной распоряжением Правительства Российской Федерации от 02.09.2003 N 1265-р, которой предусмотрена разработка мер по стимулированию структурных преобразований в отросли на основе создания крупных интегрированных структур.

Также заявитель ссылается на нарушение пункта 25 названных Правил при установлении срока внесения изменений в конкурсную документацию.

Прокуратура Хабаровского края, обосновывая свою позицию, в апелляционной жалобе указывает на то, что в соответствии с пунктом 14 Правил N 264 организатор конкурса вправе, но не обязан, уменьшить указанный предельный процент, установив его в конкурсной документации. При этом данное право предоставлено именно уполномоченному органу в данной области - Амурскому территориальному управлению Федерального агентства по рыболовству, а не антимонопольной службе. Кроме того, в рассматриваемом споре, управление исходило из особенностей сложившейся рыбопромысловой деятельности в конкретном муниципальном районе.

Также прокуратура считает, что вывод суда первой инстанции о том, что данный конкурс ограничивает большое число рыбопромысловых предприятий, традиционно занимающихся данным видом деятельности, что ведет к не обеспечению занятости населения и не допоступлению налогов и сборов, а также не решению социальных проблем, не основан на законе, так как градообразующее (поселкообразующие) предприятия не имеют государственные или муниципальные преференций по отношению к другим хозяйствующим субъектам.

Представители заявителей жалобы в заседании суда второй инстанции доводы апелляционных жалоб с учетом дополнений к ним поддержали в полном объеме, на своих требованиях настаивали.

УФАС по Хабаровскому краю в отзыве на жалобы с учетом дополнений к нему, а также его представители в судебном заседании просили обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, полагая судебный акт законным и обоснованным.

Представители Министерства природных ресурсов Хабаровского края и Правительства участия в заседании апелляционного суда не принимали, отзывы за апелляционные жалобы не представили.

Исследовав материалы дела с учетом дополнительно представленных лицами, участвующими в деле, доказательств, проверив обоснованность доводов апелляционных жалоб с учетом письменных пояснений от 17.10.2011, отзывов на них с дополнениями от 19.10.2011, 15.11.2011, 17.11.2011, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд приход к следующему.

Как видно из материалов дела, антимонопольной службой 03.06.2011 по результатам рассмотрения антимонопольного дела, возбужденного в отношении Амурского управления Росрыболовства, вынесено решение N 30 (л.д.12-17 т.1), которым действия последнего, выразившиеся в установлении в конкурсной документации для проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления промышленного рыболовства, утвержденной приказом Амурского территориального управления Федерального агентства по рыболовству от 16.05.2011 N 158/П (л.д.39-55 т.1), максимального количества рыбопромысловых участков на одного участника, в случае признания его победителем, в размере 35 % для Нанайского муниципального района, Николаевского муниципального района, Тугуро-Чумиканского муниципального района, Ульчского муниципального района, Советского-Гаванского муниципального района Хабаровского края, нарушением части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ).

На основании данного решения УФАС по Хабаровскому краю вынесено предписание N 11, согласно которому Амурскому управлению Росрыболовства в срок до 08.06.2011 предписано прекратить выявленное нарушение с целью чего, согласно подпункту 1.1, внести изменения в Приложение 6 к конкурсной документации, установив максимальное количество рыбопромысловых участков на одного участника, в случае признания его победителем:

- на территории Нанайского, Тугуро-Чумиканского, Советско Гаванского муниципальных районов в пределах 15%;

- на территории Николаевского и Ульчского муниципальных районов в пределах 10%; согласно подпунктам 1.2 и 1.3, продлить срок подачи заявок на участие в указанном конкурсе с учетом положений пункта 25 Правил (со дня внесения изменений в конкурсную документацию срок подачи заявок должен составлять не менее 15 рабочих дней до даты окончания подачи заявок) и разместить соответствующую информацию на официальном сайте.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом вышеназванными ненормативными актами, Амурское управление Росрыболовства оспорило их в судебном порядке.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При разрешении спора суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа вынесены в пределах полномочий установленных законодательством и не нарушают интересы заявителя по проведению конкурса, а защищают интересы всех рыбопромысловых предприятий.

Между тем, судом не принято во внимание следующее.

Частью 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

По мнению антимонопольной службы нарушение заявителем по делу части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ выразилось в том, что утверждая конкурсную документацию на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка на территории Амурского муниципального района, Нанайского муниципального района, Николаевского муниципального района, Охотского муниципального района, Тугуро-Чумиканского муниципального района, Ульчского муниципального района, Советского-Гаванского муниципального района Хабаровского края для осуществления промышленного рыболовства в отношении водных биологических ресурсов внутренних морских вод РФ и территориального моря РФ, в отношении анадромных, катадромных и трансграничных видов рыб, а также для осуществления прибрежного рыболовства в отношении анадромных, катадромных и трансграничных видов рыб, установлено максимальное количество рыбопромысловых участков (далее - РПУ) на одного участника, в случае признания его победителем в размере 35 % для Нанайского муниципального района, Николаевского муниципального района, Тугуро-Чумиканского муниципального района, Ульчского муниципального района, Советского-Гаванского муниципального района Хабаровского края, что может привести к ограничению конкуренции на рынке промышленного и прибрежного рыболовства.

В подтверждение своей позиции УФАС по Хабаровскому краю сослалось на то, что установление предельного процентного размера РПУ должно быть обоснованным, а организатором конкурса не учитывалась сложившаяся ситуация рыбопромысловой деятельности в границах спорных муниципальных районов Хабаровского края.

Согласно статьей 33 Федерального закона N 166-ФЗ установлено, что договор о предоставлении рыбопромыслового участка заключается по результатам конкурса на право заключения такого договора.

Постановлением Правительства РФ от 14.04.2008 N 264 утверждены Правила организации и проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления промышленного рыболовства, согласно пункту 3 которых организатором конкурса, в том числе, является и Федеральное агентство по рыболовству является.

На основании пунктов 4, 19 данных Правил утверждается конкурсная комиссия, разрабатывается и утверждается организатором конкурса конкурсная документация, которая должна содержать необходимую информацию, поименованную в пункте 20.

Пунктами 50 и 51 Правил N 264 определены критерии сопоставления и оценки поданных участниками заявок в целях определения лучших. При этом не допускается использование критериев оценки, не предусмотренных пунктами 50 и 51 настоящих Правил (пункт 52).

Из решения Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2008 N ГКПИ08-1682 следует, что установленные в названных пунктах критерий при определении лучших условий заключения договора, направлены на обеспечение равного доступа хозяйствующих субъектов, имеющих рыбохозяйственную историю и недавно созданных, к получению права пользования рыбопромысловым участком и предоставляет возможность новым участникам этого рынка конкурировать с предприятиями, ранее занимающимися этой деятельностью

В соответствии с пунктом 14 Правил N 264 заявитель, победивший в конкурсе, не вправе претендовать на заключение договора, если в результате его заключения совокупное количество рыбопромысловых участков, передаваемых в пользование заявителю (группе лиц, в которую входит заявитель) и расположенных на территории 1 муниципального образования соответствующего субъекта РФ, составит более 35 % общего количества рыбопромысловых участков, расположенных на территории этого муниципального образования или прилегающих к территории такого муниципального образования.

Таким образом, действующим законодательством определены равные условия участия в конкурсе на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка и каждый участник вправе претендовать на законодательно установленное максимальное количество РПУ.

Из материалов дела установлено, что в Приложении N 6 к спорной конкурсной документации сформулированы критерии оценки конкурсных предложений и их значимость, срок, на который заключается договор, ограничение количества рыбопромысловых участков на одного победителя конкурса.

Показатель максимального количества РПУ на одного участника в случае признания победителем установлен в размере 15% для Охотского муниципального района, а для Амурского, Нанайского, Николаевского, Тугуро-Чумиканского, Ульчского, Советского-Гаванского муниципальных районов - 35%.

Следовательно, организатором конкурса соблюдено требование, закрепленное в Правилах N 264 с учетом положений Федерального закона N 135-ФЗ, запрещающих превышение тридцати пяти процентной доли.

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается с доводами заявителей жалоб в данной части.

Позиция антимонопольного органа о том, что организатор конкурса не воспользовался своим правом на уменьшение предельного процента при формировании конкурсной документации, отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

Действительно, абзацем 2 пункта 14 Правил N 264 предусмотрено, что организатор конкурса вправе уменьшить указанный предельный процент. Вместе с тем, данная норма не носит императивного характера, а предусматривает право уполномоченного органа на рассмотрение этого вопроса без обязательного его обоснования.

Как разъяснено в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в силу части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ и приведенных норм возможность наступления негативных последствий для конкуренции на определенном товарном рынке имеет квалифицирующее значение и подлежит доказыванию антимонопольным органом. В связи с этим констатация тех или иных действий (бездействия) соответствующих органов, препятствующих осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, не может рассматриваться как необходимое и достаточное основание для признания таковых нарушившими требования части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Из материалов дела, с учетом дополнительно представленных лицами, участвующими в дело, доказательств, судом второй инстанции установлено, антимонопольным органом в вынесенном в адрес Амурского управления Росрыболовства предписании N 11 указано на необходимость прекращения антимонопольного нарушения, в том числе, путем внесения изменений в Приложение 6 к конкурсной документации, установив максимальное количество рыбопромысловых участков на одного участника, в случае признания его победителем: - на территории Нанайского, Тугуро-Чумиканского, Советско-Гаванского муниципальных районов в пределах 15%; - на территории Николаевского и Ульчского муниципальных районов в пределах 10%.

При этом данные процентные показатели уполномоченным органом документально не подтверждены. Ссылка на протокол заседания межведомственного совета при Правительстве Хабаровского края по устранению барьеров в развитии предпринимательства от 30.03.2011, отклоняется апелляционной инстанцией в порядке главы 7 АПК РФ, так как в данном документе отражены лишь рекомендации антимонопольной службе по разработке предложений о внесении изменений Правила N 264 и Амурскому территориальному управлению Росрыболовства по снижению предельного размера участков на одного победителя конкурса от 5% до 10% (л.д.118-122 т.1).

Кроме того, ни антимонопольный орган, ни иной другой орган, не может подменять уполномоченный в области организации и проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления промышленного рыболовства орган, которому на законодательном уровне предоставлено право установления предельно максимального количества РПУ.

Из оспариваемого решения УФАС по Хабаровскому краю следует, что, сопоставляя данные по состоянию на 25.05.2009 о существующих договорах о предоставлении РПУ и лотах в спорной конкурсной документации, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установленное предельное 35% ограничение делает возможным сконцентрировать такие участки в пользовании 3-5 хозяйствующих субъектов, что ведет к ограничению конкуренции на рынке промышленного и прибрежного рыболовства.

Вместе с тем, исследуя материалы настоящего дела с учетом дополнительно представленных, как антимонопольным органом, так и управлением, суд второй инстанции установил, что в 2010 году по спорным муниципальным районам, проводились соответствующие конкурсы с достаточным количеством участником по лотам, а именно: по Николаевскому району - из 13 хозяйствующих субъектов, имеющих возможность осуществлять промышленное рыболовство, в конкурсе от 14.07.2010 принимало участие 6; по Ульчскому району - из 18 предприятий участвовало 7; Советско-Гаванский - от 16.03.2010 из 10 возможных при фактическом участие 1, ставшего победителем.

Таким образом, ограничение со стороны управления реализации хозяйствующих субъектов своих прав, посредством участия в конкурсах, необоснованно.

Проверяя законность обжалуемого в апелляционном порядке решения, суд второй инстанции также принимает во внимание ссылку заявителей жалобы на ошибочность вывода суда, что спорный конкурс ограничивает большое число рыбопромысловых предприятий, традиционно занимающихся данным видом деятельности или являющимися градообразующее (поселкообразующие), что ведет к не обеспечению занятости населения и не дополучению налогов и сборов, а также не решению социальных проблем.

В соответствии с конституционными принципами и на основании Федерального законного N 135-ФЗ, Правил N 264 всем хозяйствующим субъектам на равных условиях и добросовестной конкуренции предоставлено право участия в конкурсе на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления промышленного рыболовства. При этом какие-либо государственные или муниципальные преференций по отношению к другим хозяйствующим субъектам у названных предприятий отсутствуют.

Кроме того, согласно представленной Амурским управлением Росрыболовство в суд второй инстанции документации за 2009-2010 годы следует, что рыбколхоз "Память Куйбышева" к участию к конкурсу допущен не был, а показатели оценки рыбколхозов "Пуир" и "Ленинец" были минимальными по сравнению с другими участниками конкурса по соответствующим лотам.

Установив все вышеуказанные обстоятельства на основе совокупной оценки представленных в суде первой и апелляционной инстанции доказательств, суд второй инстанции приходит к выводу о признании недействительным оспариваемых решения и основанного на нем предписания антимонопольной службы, вынесенных в адрес Амурского управления Росрыболовства.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит отмене, а заявленные требования - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 26.07.2011 по делу N А73-6331/2011 отменить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 03.06.2011 N 30 и предписание от 03.06.2011 N 11.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Т.Д. Пескова Е.А. Швец