Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 г. N 18АП-10768/11

г. Челябинск

28 ноября 2011 г.

Дело N А07-18646/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 ноября 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Фотиной О.Б., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Юмагуеной М.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Елена" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.08.2011 по делу N А07-18646/2011 (судья Масалимов А.Ф.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Елена" - Акопян А.А. (доверенность от 14.11.2011); Чинейкина Е.А. (доверенность от 18.06.2010 сроком действия до 31.12.2011);

общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие "Специальные взрывные и горные работы" - Исангулов Ф.Ф. (доверенность N 7 от 14.10.2011).

Общество с ограниченной ответственностью "Елена" (далее - ООО "Елена", истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие "Специальные взрывные и горные работы" (далее - ООО НПП "СВиГР", ответчик) о взыскании 508 089 руб. 83 коп. неосновательного обогащения, полученного в связи с производством буровзрывных работ, 137 845 руб. 95 коп. неосновательного обогащения, составляющего стоимость полученных ответчиком ГСМ, 790 052 руб. 48 коп. расходов, связанных с устранением недоработок во взорванной горной массе, всего 1 435 988 руб. 26 коп.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.12.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Кварц" (т.2, л.д.70-71).

В ходе рассмотрения дела представитель истца неоднократно уточнял размер требований, однако в окончательном варианте (заявление от 27.07.2011 N 119) требования оставлены истцом и рассмотрены судом первой инстанции в первоначальном виде (т.3, л.д. 23-24, 147-148).

Решением суда первой инстанции от 29.08.2011 исковые требования удовлетворены частично: с общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие "Специальные взрывные и горные работы" в пользу общества "Елена" взыскано 137 845 руб. 95 коп. задолженности за полученные в ходе производства работ горюче-смазочные материалы, а также расходы по государственной пошлине.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении требований о взыскании с ответчика 508 089 руб. 83 коп. неосновательного обогащения, а также 790 052 руб. 48 коп. в части взыскания расходов по устранению недостатков, связанных с некачественным выполнением работ, общество "Елена" направило в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просило отменить судебный акт в указанной части и удовлетворить требования в полном объёме.

Апелляционная жалоба истца мотивирована нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Истец считает, что суд необоснованно не принял во внимание п. 4.3 договора N 56 от 12.01.2009, согласно которому окончательная сверка объёмов работ производится в течение 16 дней по истечении календарного квартала на основании маркшейдерской съёмки Заказчика.

Истец уведомлял ответчика о несоответствии фактических данных буровзрывных работ данным, указанным ответчиком в счетах-фактурах, и просил произвести их корректировку. В марте (18.03) 2010 года был произведён маркшейдерский замер объёма взорванной горной массы по блокам 1 - 20 и составлен соответствующий акт, из содержания которого следует, что объём буровзрывных работ, выполненный в 2009 году, составляет 115 508,6 куб.м.

Несмотря на неоднократные просьбы истца откорректировать объём буровзрывных работ за 2009 год по блокам 1 - 20 в соответствии с актом маркшейдерского замера, ответчик не произвёл предложенных ему действий для урегулирования спорного вопроса, в связи с чем по блокам 1 - 20 объём буровзрывных работ за 2009 год завышен на 8 427,4 куб.м (123 936 куб.м - 115 508,6 куб.м). Признавая указанный факт, ответчик в 2010 г. произвёл уменьшение буровзрывных работ по сравнению с фактически выполненным на 2 778,2 куб.м, в итоге разность составила 5 649,2 куб.м (8 427,4 куб.м - 2 778,2 куб.м), что является неосновательным обогащением ответчика и в стоимостном выражении составляет 508 089 руб. 83 коп.

Несогласие с решением в части отказа во взыскании расходов по устранению выявленных недоработок, связанных с выполнением работ по договору N 56 от 12.01.2009, мотивировано неполным исследованием представленных истцом доказательств, которым по мнению истца, судом не дано надлежащей оценки. Актами от 04.03.2010 и 01.04.2010 истец уведомил ответчика о наличии негабаритов на блоках 23 и 24. Ответчик письмом N 84 от 17.03.2010 признал, что на блоках 20, 22, 23 и 24 работы им выполнены с ненадлежащим качеством и выразил намерение в кратчайшие сроки устранить выявленные замечания.

Устранение негабаритов и неровностей подошвы производилось не только по блокам 20, 23 и 24, на что указано в судебном акте, но по всем недоработкам ответчика, которые образовались в ходе производства буровзрывных работ, указанным в акте от 26.01.2010, а также в актах от 04.03.2010 и 01.04.2010.

Вывод суда о необоснованности доводов истца о ненадлежащем выполнении ответчиком буровзрывных работ по блокам 23 и 24, так как отсутствуют двусторонние акты, подтверждающие некачественное выполнение работ, опровергаются представленной в дело перепиской, заменяющей двусторонний акт.

Кроме того, по мнению истца, ошибочным является вывод суда о том, что работы по выравниванию подошвы блока N 20 не выполнялись ЗАО "Р.В.С.", так как согласно акту о приёмке выполненных работ за июль 2010 г. обществом "Р.В.С." выполнялись работы по планировке поверхности блока N 32. Однако в ходе судебного заседания представитель истца и маркшейдер Капустин А.Б. пояснили, что поверхность блока N 32 одновременно является подошвой блока N 20, так как разработка карьера производится в виде ступеней.

Ошибочным считает общество "Елена" вывод суда об отсутствии у ответчика обязанности по дроблению негабаритов, поскольку проект на производство буровзрывных работ на Еленинском месторождении допускает выход негабарита в размере 8 %, однако при этом судом не учтено, что согласно п. 6.6.договора подряда N 56 от 12.01.2009 максимальный размер куска взорванной массы не должен превышать 800 мм.

Следует отметить также довод апелляционной жалобы о неправильном указании судом первой инстанции на несоответствие действий истца положениям п. 3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в нарушение которой он не назначил ответчику срок для устранения недостатков и недоработок.

Исходя из сложившихся между сторонами отношений, сроки для устранения недостатков ими никогда не устанавливались, поскольку имелись трудности по доставке специальной техники.

По соглашению сторон устранение негабаритов во взорванной горной массе осуществлялось ответчиком вместе с производством текущих взрывов на карьере.

В апелляционной жалобе истец отмечает, что в судебном акте не получило должной оценки письмо ответчика N 84 от 17.03.2010, которым ответчик уведомил истца о приостановлении производства массовых взрывов на Еленинском месторождении мрамора и уведомил о своём намерении осуществить мероприятия по устранению замечаний. Письмом N 53 от 13.03.2010 истец уведомил ответчика, что его бездействие препятствует нормальному проведению горных работ, в связи с чем он будет привлекать третьих лиц для устранения недостатков. Таким образом, у истца отсутствовала обязанность по установлению ответчику срока для устранения недоработок.

Кроме того, истцу было очевидно, что работы не будут выполнены, так как на дату направления уведомления о приостановлении массовых взрывов на карьере ответчик не исполнил свои обязательства, вытекающие из акта от 26.01.2010, срок исполнения которых заканчивался 30.03.2010.

Ответчик направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил изложенные в ней доводы, сославшись на представленные в дело доказательства, опровергающие доводы истца, в том числе отчёт специалиста Лунина В.В.

Касаясь доводов жалобы относительно выполнения работ с недостатками, их неустранения ответчиком, общество НПП "СВиГР" привело расчёт, согласно которому нормативно допустимый выход негабарита не превышал установленных проектом 8 %, составляя только 5 %.

Говоря об устранении недостатков силами третьих лиц, ответчик полагает, что истец не учитывает пункт 3 акта от 24.03.2010, в соответствии с которым стороны пришли к соглашению, что дробление негабарита по блоку N 23 производится обществом "Елена" самостоятельно, а следовательно, требование о возмещении соответствующих расходов заявлено необоснованно.

Несмотря на утверждение истца о том, что расходы, связанные с буровзрывными работами по выравниванию подошвы блока N 20 осуществляло общество "Р.В.С.", тем не менее из акта выполненных работ за июль видно, что последним выполнялись буровзрывные работы и планировка поверхности блока N 32, то есть на ином блоке. Доказательства того, что третьим лицом выполнялись какие-либо работы по выравниванию подошвы блока N 20, истцом не представлены.

Кроме того, ответчик полагает не доказанным истцом соблюдение условий статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой поручение третьему лицу работ, выполненных подрядчиком с недостатками, производится только после назначения заказчиком подрядчику разумного срока для их устранения, в связи с чем судом и в этой части сделаны правильные выводы.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы, а также возражения на неё, изложенные в отзыве ответчика.

В судебном заседании 15.11.2011 был объявлен перерыв с 12 часов 00 минут до 15 часов 30 минут 21.11.2011, по окончании которого явившийся в судебное заседание представитель общества "Елена" заявил ходатайство о назначении экспертизы по определению объёма проведённых в 2009 - 2010 гг. обществом НПП "СВиГР" на Еленинском месторождении мрамора буровзрывных работ, просил поручить её проведение ООО "Меридиан".

Между тем, учитывая отсутствие в судебном заседании представителя другой стороны, принимая во внимание, что в данном случае назначение экспертизы не предписано законом, договором и не связано с заявлением о фальсификации доказательств, а также отсутствие видимых препятствий для заявления ходатайства о проведении такой экспертизы в суде первой инстанции с поручением её выбранному сторонами компетентному специалисту, достаточность имеющейся в деле совокупности доказательств для определения объёмов выполненных ответчиком работ, в том числе наличие в деле заключения специалиста, обладающего необходимыми познаниями в области маркшейдерского дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в его удовлетворении и рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой истцом части.

Таким образом, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в части отказа в удовлетворении требований общества "Елена" о взыскании 508 089 руб. 83 коп. неосновательного обогащения, полученного в связи с производством буровзрывных работ, а также 790 052 руб. 48 коп. расходов по устранению недостатков и недоработок во взорванной горной массе.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом с ограниченной ответственностью "Елена" (Заказчиком) и обществом с ограниченной ответственностью НПП "Специальные Взрывные и Горные работы" (Подрядчиком) заключён договор подряда N 56 от 12.01.2009 на производство буровзрывных работ на объекте "Еленинское месторождение мрамора".

В соответствии с предметом договора (п.1.2) подрядчик обязался выполнить поручаемые ему по договору буровзрывные работы в соответствии с Техническими заданиями, выдаваемыми Заказчиком, условиями настоящего договора, графиком производства работ и требованиями проектной документации.

В соответствии с разделом 3 договора планируемый срок начала буровзрывных работ - январь 2009 г., их окончание - 31.12.2009, окончание договора - после выполнения сторонами всех принятых на себя обязательств.

Порядок приёмки и оплаты работ стороны установили следующим образом. Заказчик ежемесячно принимает и оплачивает Подрядчику фактически выполненные объёмы работ в соответствии с условиями настоящего договора путём перечисления денежных средств в размере стоимости работ на расчётный счёт Подрядчика в течение 10 календарных дней с даты получения счёта-фактуры.

Окончательная оплата работ осуществляется после подписания комиссией Акта приёмки взорванного блока под порядковым номером в таком же порядке. Для определения объёма выполненных работ Подрядчик должен представить Заказчику акт приёмки выполненных работ, акт приёмки взрывного блока, подписанного комиссионно, расшифровку объёмов и стоимости по видам работ (ф. КС-2), справку о стоимости выполненных работ (ф. КС-3). Окончательная сверка объёмов работ производится в течение 16 дней по истечении календарного квартала на основании маркшейдерской съёмки Заказчика.

Полагая, что по итогам исполнения договора в 2009-2010 годах ответчик завысил объёмы выполненных работ (по блокам 1 - 20) на 5 649,2 куб.м, что в денежном выражении составляет 508 089 руб. 83 коп. и является неосновательным обогащением ответчика, общество "Елена" обратилось в арбитражный суд за взысканием неосновательно приобретённых ответчиком денежных средств в судебном порядке.

Кроме того, истец считает, что при исполнении договора ответчик допустил ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств в части некачественного выполнения буровзрывных работ, что привело к большому выходу негабарита и повлекло для него дополнительные расходы по дроблению негабаритных кусков породы силами привлечённых для этого третьих лиц. Расходы по устранению недостатков определены истцом в сумме 790 052 руб. 48 коп., за взысканием которых он также обратился в арбитражный суд.

Оставляя требования общества "Елена" в части взыскания 508 089 руб. 83 коп. неосновательного обогащения и 790 052 руб. 48 коп. расходов по устранению недостатков без удовлетворения, суд первой инстанции исходил из положений статьей 309, 310, 702, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и оценки представленных сторонами в дело доказательств.

В результате исследования и оценки пояснений сторон, актов ф. КС-2, справок ф. КС-3, акта от 24.03.2010, составленном комиссионно, с участием представителей истца и ответчика, заключение об объёмах работ за 2009 год, выполненное специалистом Луниным В.В., суд первой инстанции пришёл к выводу, что утверждение истца о завышении ответчиком объёма выполненных работ является необоснованным.

При выяснении вопроса о ненадлежащем качестве выполненных работ, суд обратил внимание, что согласно составленному с участием истца и ответчика акту от 24.03.2010 (п.3) дробление негабарита по блоку N 23 должно производиться обществом "Елена" самостоятельно.

Доказательств того, что ЗАО "Р.В.С." выполнялись работы по выравниванию подошвы блока N 20, истцом не представлены, следовательно, требование о возмещении этих расходов ответчиком также является неправомерным.

При проверке обоснованности требования истца о взыскании расходов по дроблению негабарита со ссылкой на выполнение соответствующих работ обществом "Кварц", суд пришёл к выводу, что с учётом установленных "Проектом N 01 - 09 производства буровзрывных работ на Еленинском месторождении мраморов в Карталинском районе Челябинской области" нормативно допустимого размера выхода негабаритных кусков породы, составляющего 8 % и установленного объёма буровзрывных работ 136 304,8 куб.м, допустимый размер выхода негабарита составлял 10 904 куб.м, в то время как выход негабарита согласно письму истца составлял 6 815 куб.м и не превышал установленных нормативов.

Кроме того, судом отмечено, что в соответствии с пунктом 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации поручение заказчика третьему лицу об исправлении работ за счёт подрядчика производится только после того, как заказчик назначит подрядчику разумный срок для устранения недостатков.

Между тем истец не выполнил соответствующего требования и не назначил такого срока, поручив выполнение работ третьим лицам без согласования этого вопроса с подрядчиком, в связи с чем не вправе требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В части взыскания расходов на горюче-смазочные материалы в сумме 137 845 руб. 95 коп. требование удовлетворено судом в полном объёме и сторонами не обжалуется.

Суд апелляционной инстанции считает изложенные в судебном акте выводы соответствующими положениям Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда и представленным в дело доказательствам.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Факт исполнения ответчиком принятого на себя по договору обязательства подтверждён представленными в дело актами и справками о выполнении работ за 2009 год: N 1 от 18.02.2009 и 12.02.2009, N 2 от 10.03.2009, N 3 от 31.03.2009, N 4 от 25.05.2009, N 5 от 30.05.2009, N 7 от 30.06.2009, N 8 от 15.07.2009, N 9 от 31.07.2009, N 10 от 17.08.2009, N 11 от 21.08.2009, N 12 от 17.09.2009, N 13 от 08.10.2009, N 14 от 30.10.2009, N 15 от 16.11.2009, N 16 от 24.11.2009, N 17 от 07.12.2009, N 18 от 10.12.2009, N 19 от 28.12.2009 (т.1, л.д.29-100).

Всеми актами зафиксировано, что объём работ выполнен в полном объёме, Заказчик по выполненному объёму претензий к подрядчику не имеет, однако в отдельных актах: за февраль N 1 от 12.02.09 (т.1, л.д.32), за март N 3 от 31.03.2009 (т.1, л.д.40), N 4 от 25.05.2009 (т.1, л.д.44), N 5 от 30.05.2009 (т.1, л.д.48), б/н от 17.09.2009 (т.1, л.д.72) имеются замечания представителя Заказчика о наличии негабарита.

Количество кусков взорванной горной массы (в процентном выражении), превышающих установленные договором 800 мм, а также действия, которые должен совершить подрядчик с учётом этого обстоятельства, в актах не указаны.

За 2010 год в дело представлены акты и справки N 20ск от 12.01.2010, N 21 от 05.02.2010, N 22 от 20.02.2010, N 23ск от 04.03.2010, N 24ск от 15.03.2010 (т.1, л.д. 102-104, 112-125).

Договором предусмотрена окончательная сверка объёмов работ в течение 16 дней по истечении календарного квартала на основании маркшейдерской съёмки Заказчика (последний абзац п.4.3 договора), то есть исходя из буквального толкования договора (ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации) не позднее 16 дней по истечении каждого квартала (т.е 16.04.2009, 16.07.2009, 16.10.2009 и 16.01.2010).

Между тем единственный контрольный маркшейдерский замер объёма взорванной за весь 2009 год горной массы Заказчик произвёл 18.03.2010, о чём составил акт, определив объём по блокам N 1 - 20 в размере 115 508,6 куб.м (т.1, л.д.106).

За 2010 год в дело представлен акт от 12.04.2010, согласно которому объём взорванной массы за год составляет 20 796 куб.м (т.1, л.д.127).

Для корректировки объёмов фактически выполненных работ сторонами собрана комиссия из представителей заказчика и подрядчика, в том числе от общества "Елена" участвовали те же представители, что и 18.03.2010, в результате составлен акт от 24.03.2010 (т.2, л.д.55-56), которым стороны установили годовой объём взорванной массы в 2009 году - 123 936 куб.м, а с объёмов, выполненных в 2010 году, сняты 2 702 куб.м, что впоследствии отражено ответчиком в расчётных документах.

По некачественно выполненным работам на блоке N 23 принято 50% от фактически исполненного.

Комиссией указано, что дробление негабарита производится силами Заказчика - общества "Елена", окончательный объём, подлежащий оплате, определяется с учётом качества взрывных работ и при наличии негабаритных кусков их объём снимается с комиссионного замера, разработка негабарита производится силами Заказчика.

В пункте 6 акта от 24.03.2010 указано, что корректировка объёмов выполненных работ за 2009 год производится с учётом блока N 20.

Таким образом, стороны договора в лице своих уполномоченных представителей пришли к согласию о корректировке объёма выполненных в 2009 и 2010 году работ, путём уменьшения объёмов, выполненных подрядной организацией в 2010 году, в том числе по мотиву наличия негабаритных кусков, требующих дополнительной разработки и дробления.

При этом стороны договорились в пункте 3 акта, что разработка негабарита должна производиться силами общества "Елена".

Кроме того, суд считает заслуживающим внимания заключение специалиста в области буровзрывных работ Лунина В.В., принятого и оцененного судом наравне с другими доказательствами, из которого следует, что общий объём буровзрывных работ, произведённых истцом с 01.01.2009 по 01.01.2010 составил 128 872 куб.м, что превышает установленный по акту от 24.03.2010.

В заключении специалиста отмечено, что при рассмотрении вопросов маркшейдерского учёта на Еленинском месторождении мрамора выявлен ряд грубейших нарушений со стороны маркшейдерской службы ООО "Елена", перечисленных в 5-и пунктах заключения (т.3, л.д.76), среди которых отсутствие необходимой геологической и маркшейдерской документации, нарушение периодичность съёмки (не реже одного раза в 6 месяцев), отсутствие опорной маркшейдерской сети и съёмочной сети на территории месторождения, не определены границы горного отвода.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не принял во внимание акт контрольного маркшейдерского замера объёма взорванной массы за 2009 год от 18.03.2010 и руководствовался другими доказательствами, в том числе первичной документацией и актом от 24.03.2010, составленным с участием представителей обеих сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Принимая во внимание установленный судом объём выполненных ответчиком работ по договору, факт переплаты обществом "Елена" подрядчику стоимости буровзрывных работ в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недоказанным, следовательно, вывод суда об отказе во взыскании с ответчика 508 089 руб. 83 коп. неосновательного обогащения является правильным.

В части взыскания расходов истца, вызванных некачественным выполнением ответчиком работ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Действительно, как уже указывалось выше, из актов N 1 от 12.02.2009, N 3 от 31.03.2009, N 4 от 25.05.2009, N 5 от 30.05.2009, б/н от 17.09.2009 следует, что при взрыве горной массы имело место образование кусков породы, превышающих размеры, установленные п.6.6 договора (800 мм).

Комиссионным актом от 26.01.2010 (т.1, л.д.105) установлены недоработки со стороны подрядчика, в том числе по пунктам 1 и 2 - перепад отметок по подошве, пункту 3 - наличие невзорванной части блока N 18, по пункту 5 - низкое качество буровзрывных работ по блоку N 20.

Недостатки по пунктам 1-4 ответчик обязался устранить до 30.03.2010, по пункту 5 с замечаниями не согласился, однако 24.03.2010 при составлении акта недостатки работ по блоку N 20 были учтены путём уменьшения фактически выполненного объёма работ и снижения их стоимости.

Как видно из акта от 04.03.2010 (т.1, л.д.128), составленного представителями общества "Елена", на блоке N 23 выход негабаритного камня составляет 30-40 %, вместо положенных 5 %, однако как было видно из акта от 24.03.2010 в связи с признанием подрядчиком некачественного выполнения работ на блоке N 23 их объём и стоимость приняты в размере 50 % от исполненного, что соответствует положениям ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации об уменьшении установленной за работу цены, если она выполнена подрядчиком с недостатками или отступлениями от договора подряда, делающими результат работы не пригодным для предусмотренного в договоре использования. Аналогично скорректирован объём работ по блоку N 24 (акт от 01.04.2010), что подтверждено письмом N 228 от 03.08.2010 (т.2, л.д. 88)

Письмо общества "Елена" N 84 от 17.03.2010, на которое ссылался представитель в суде апелляционной инстанции, подтверждает намерение ответчика приостановить производство работ, привести сведения о выполнении объёмов работ по договору за 2009 год и расчёты сторон в соответствие фактическим данным (т.1, л.д.130), иной информации указанное письмо не содержит.

Суд апелляционной инстанции считает правильным, что при определении процента некачественно выполненных работ, судом первой инстанции принят во внимание проект N 01 - 09 "Производство буровзрывных работ на Еленинском месторождении мраморов в Карталинском районе Челябинской области", согласно которому (п.9.1) выход негабарита должен быть не более 8 % ( т.2, л.д.141).

Обязанность по выдаче технических заданий, которыми в том числе должен быть установлен допустимый норматив по выходу негабарита, договором N 56 от 12.01.2009 (п.1.2) возложена на Заказчика.

Учитывая положительное заключение экспертизы промышленной безопасности проекта (т.3, л.д.2-11), суд правомерно исходил из того, что при объёме выполненных работ, признаваемых истцом и составляющих 136 304,8 куб.м, допустимый размер выхода негабарита мог составлять 10 904 куб.м.

Поскольку при исполнении договора истец исходил из того, что процент выхода негабаритных кусков не может превышать 5 % (акт от 04.03.2010, т.1, л.д.128), следовательно, наличие допустимого количества негабарита не свидетельствовало о нарушении ответчиком условий договора.

Судом также правильно принят во внимание п. 3 акта от 24.03.2010, где указано на разработку негабаритных кусков породы силами Заказчика.

Пунктом 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право Заказчика назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счёт подрядчика, а также требовать возмещения убытков.

Договором N 56 от 12.01.2009 также не предусмотрено право Заказчика в случае обнаружения недостатков в выполненных подрядчиком работах поручить их устранение другому лицу с возмещением за счёт подрядчика понесённых расходов.

Отклоняя довод жалобы о тождественности блоков N 32 и N 20, суд апелляционной инстанции исходит из отсутствия в деле доказательств, подтверждающий такой вывод.

В материалах дела представлены акты, составленные с участием истца и ответчика (т.1, л.д.102-106) о выполнении ООО НПП "СВиГР" буровзрывных работ на блоке N 20, а также акт с участием общества "Р.В.С." за июль 2010 г. о производстве работ по планировке поверхности блока N 32 (т.2, л.д.89), из которых не усматривается как тождественности выполняемых подрядчиками работ, так и места их производства.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции правильно определены юридически значимые обстоятельства, применён материальный закон, регулирующий отношения по договору подряда, нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества "Елена" отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, относятся на общество "Елена", поскольку жалоба оставлена судом без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.08.2011 по делу N А07-18646/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Елена" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

О.Б. Фотина Е.В. Ширяева