Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 г. N 18АП-11151/11

г. Челябинск

28 ноября 2011 г.

Дело N А76-12646/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 ноября 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Фотиной О.Б., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Касьяновой Ю.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю на решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.09.2011 по делу N А76-12646/2011 (судья Мухлынина Л.Д.)

В судебном заседании приняли участие представители:

Федерального казённого учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" - Анеликова Е.Н. (доверенность от 31.12.2010 N 149);

общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная группа "Пионер" - Хафизова Ю.А. (доверенность 74 АА 0354823 от 10.02.2011).

Федеральное государственное учреждение "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" (далее - ФГУ "Дальневосточная дирекция", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная группа "Пионер" (далее - ООО "Инвестиционная группа "Пионер", ответчик) о расторжении государственного контракта N ТО УВР10/01-37 от 29.01.2010.

Определениями Арбитражного суда Челябинской области от 18.07.2011 (т.1, л.д.1-2) и от 15.08.2011 (т.4, л.д.97-98) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Капитал Сити" и Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ООО "Капитал Сити", Управление антимонопольной службы, третьи лица).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 08.09.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление антимонопольной службы обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 08.09.2011 отменить в части вывода о том, что заявке ООО "Капитал Сити" не мог быть присвоен второй порядковый номер по результатам конкурса.

Податель жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции о неподтверждении материалами дела того обстоятельства, что по результатам проведения конкурса заявке общества "Капитал Сити" должен быть присвоен второй порядковый номер, а не третий, а также что государственный контракт после отказа от его заключения ДальНИИС РААСН должен быть заключен с обществом "Инженерная группа "Пионер", а не с обществом "Капитал Сити".

Возможность присвоения второго порядкового номера заявке общества "Капитал Сити" на участие в конкурсе установлено имеющимся в деле решением Управления антимонопольной службы N 47/06-2010.

Третье лицо указало, что поскольку все участники размещения заказа были признаны участниками конкурса, то в силу частей 1 и 2 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) их заявки подлежали оценке и сопоставлению в целях выбора заявки, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта.

При этом указание обществом "Капитал Сити" обеспечения исполнения контракта в меньшей сумме, чем определено в конкурсной документации, не является основанием для отказа в допуске к участию в открытом конкурсе, поскольку данные сведения не являются обязательными для предоставления в составе заявки на участие в конкурсе в силу статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В отзывах на апелляционную жалобу истец и ответчик, ссылаясь на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции о неправомерности допуска к участию в конкурсе общества "Капитал Сити" ввиду несоответствия заявки указанного лица требованиям конкурсной документации в части суммы обеспечения исполнения контракта, просили в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Кроме того, ФГУ "Дальневосточная дирекция" сообщило об изменении его наименования на Федеральное казённое учреждение "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" (свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ серии 25 N 003373675).

Общество "Капитал Сити" представило в арбитражный апелляционный суд письменное мнение по апелляционной жалобе, где указало, что в заявке на участие в конкурсе отражена сумма обеспечения исполнения контракта, которую третье лицо намеревалось предоставить заказчику, а именно: в меньшем размере, чем предусмотрено конкурсной документацией, то есть в сумме 194 967 801 руб. 90 коп.

При этом общество "Капитал Сити" отметило, что поскольку строительство объектов, надзор за которыми входил в предмет конкурса, ведется около 1,5 лет, то вступление в работы по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства на данной стадии строительных работ с технической и организационной стороны является для общества "Капитал Сити" затруднительным, а поэтому вопрос о заключении контракта на выполнение оставшейся части работ третьим лицом не рассматривается, результаты конкурса не оспариваются.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители третьих лиц не явились.

С учетом мнения представителей сторон, поддержавших в судебном заседании доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой третьим лицом части.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в обжалуемой части в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей сторон, приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта применительно к пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении процедуры размещения заказа в форме открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора) (т.1, л.д.101-103; т.3, л.д.1-3).

С заявками на участие в конкурсе обратились ООО "Инвестиционная группа "Пионер", ООО "Капитал Сити", а также государственное учреждение "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук" (далее - ДальНИИС РААСН), о чем свидетельствует протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе N 091124/021195/118/1 от 25.12.2009 (т.1, л.д.59-60).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 091124/021195/118/2 от 30.12.2009 (т.1, л.д.79-81) принято решение о допуске к участию в конкурсе всех указанных выше лиц.

По результатам оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе (протокол N 091124/021195/118/3 от 30.12.2009 - т.1, л.д.82-100) первый порядковый номер присвоен заявке ДальНИИС РААСН, который признан победителем конкурса, второй порядковый номер - обществу "Инвестиционная группа "Пионер", третий - обществу "Капитал Сити".

В дальнейшем, учитывая большой объем предстоящих выполнению работ, ответственности за их выполнение, а также сжатые сроки строительства, ДальНИИС РААСН письмами исх. N 17/50 от 18.01.2010 (т.1, л.д.54), исх. N 25/22 от 19.01.2010 (т.1, л.д.55) отказался от заключения государственного контракта, предложив оставить за собой функции субподрядной организации.

В соответствии с частью 2 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и на основании протокола об итогах конкурса от 30.12.2009 N 091124/021195/118/3 государственный контракт на выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора) N ТО УВР10/01-37 от 29.01.2010 был заключен государственным заказчиком - ФГУ "Дальневосточная дирекция" с участником конкурса, заявке которого присвоен второй порядковый номер - обществом "Инвестиционная группа "Пионер" (т.1, л.д.35-41).

21.06.2011 Управлением антимонопольной службы вынесено решение по делу N 47/06-2010 (т.3, л.д.10-39), которым признан факт нарушения ФГУ "Дальневосточная дирекция", ДальНИИС РААСН и обществом "Инвестиционная группа "Пионер" статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части осуществления согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора (выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-технологическому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 г. и развития г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе).

Основанием для вынесения решения Управлением антимонопольной службы послужило заявление N 654/50 от 10.11.2010 ДальНИИС РААСН, которое признало в заявлении факт осуществления согласованных действий при проведении конкурса и последующем исполнении контракта по конкурсу между ФГУ "Дальневосточная дирекция", ДальНИИС РААСН, ООО "Инвестиционная группа "Пионер", ООО "Брокеридж" и ООО "МегаСтрой".

В ходе осуществления проверки Управлением антимонопольной службы отмечено, что безусловным доказательством согласованных действий является процедура отбора претендентов конкурса, а именно второго претендента.

Так, при расчете Комиссией Приморского УФАС России рейтинга заявки участника ООО Капитал Сити" по критерию "цена контракта" по установленной в конкурсной документации формуле установлено, что рейтинг заявки ООО "Капитал Сити" по данному критерию должен составлять 9 баллов.

В связи с этим, а также при прочих равных условиях исполнения государственного контракта, содержащихся в заявках ООО "Инвестиционная группа "Пионер" и ООО "Капитал Сити" по критериям оценки заявок, установленных в конкурсной документации, второй порядковый номер должен быть присвоен ООО "Капитал Сити", а не ООО "Инвестиционная группа "Пионер", так как итоговый рейтинг заявки ООО "Капитал Сити" составляет 44 балла, вместо 35 баллов, указанных в протоколе от 30.12.2009 N 091124/021195/118/3 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе (абз. 1, 2 стр. 17 решения Управлением антимонопольной службы).

Принятие Управлением антимонопольной службы решения N 47/06-2010 от 21.06.2011 с указанными выводами послужило основанием для направления ФГУ "Дальневосточная дирекция" в адрес общества "Инвестиционная группа "Пионер" предложения о расторжении государственного контракта N ТО УВР10/01-37 от 29.01.2010 (письмо от 01.07.2011 N 01/2894 - т.1, л.д.34).

Ввиду неполучения от общества "Инвестиционная группа "Пионер" ответа на предложение о расторжении государственного контракта ФГУ "Дальневосточная дирекция" обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции на основе анализа конкурсной документации и поданных заявок на участие в конкурсе пришел к выводу о том, что общество "Капитал Сити" не могло быть допущено к участию в конкурсе, а поэтому заявка указанного лица не подлежала сопоставлению и оценке с заявками других участников конкурса.

Суд указал, что заявка общества "Капитал Сити" не соответствовала требованиям конкурсной документации, согласно которой размер обеспечения исполнения контракта составлял 222 009 124 руб. 20 коп., в то время как в заявке на участие в конкурсе третьим лицом было указано 194 967 801 руб. 90 коп.

Таким образом, поскольку размер обеспечения исполнения условий контракта, предложенный обществом "Капитал Сити", не соответствовал размеру, установленному в конкурсной документации, то обществу "Капитал Сити" не мог быть присвоен какой-либо порядковый номер заявки вне зависимости от значения тех или иных критериев оценки, в том числе цены контракта, на которую ссылается истец.

Признавая обжалуемый судебный акт правомерным в части отказа в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о невозможности присвоения заявке общества с ограниченной ответственностью "Капитал Сити" на участие в конкурсе второго порядкового номера по результатам конкурса по следующим основаниям.

В силу статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации защите подлежит нарушенное или оспоренное право, или законный интерес.

Способы защиты нарушенных прав определены в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой таковыми может являться иной способ защиты прав, предусмотренный законом.

В данном случае ФГУ "Дальневосточная дирекция" заявлено требование о расторжении государственного контракта N ТО УВР10/01-37 от 29.01.2010, в качестве правового обоснования которого указана статья 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском указано решение N 47/06-2010 от 21.06.2011 Управления антимонопольной службы, которое пришло к выводу о том, что заявке общества "Капитал Сити" на участие в открытом конкурсе должен быть присвоен второй порядковый номер, а не третий, а поэтому спорный государственный контракт в связи с отказом от его заключения ДальНИИС РААСН должен был быть заключен с обществом "Капитал Сити", а не с обществом "Инвестиционная группа "Пионер".

В силу пунктов 1, 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть заключен путем проведения торгов. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

Согласно статье 20 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Статьей 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлено, что конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом, и должна, в частности, содержать: критерии оценки заявок на участие в конкурсе (пункт 14 части 4 статьи 22 Закона), порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (пункт 15 части 4 статьи 22 Закона).

Частью 2 статьи 27 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона.

Последующая оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, осуществляется конкурсной комиссией только в отношении лиц, признанных участниками конкурса (часть 1 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Указанные оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (часть 2 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

В соответствии с частями 8, 9 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления (часть 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О указано, что положение пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации по существу воспроизведено применительно к процедуре размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в части 5 статьи 10 Закона о размещении заказов, направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Учитывая изложенное, следует прийти к выводу о том, что обстоятельства соблюдения порядка проведения конкурса являются предметом исследования при рассмотрении споров о недействительности торгов (статья 449 Гражданского кодекса Российской Федерации), в то время как в рассматриваемом случае ФГУ "Дальневосточная дирекция" заявлено требование о расторжении государственного контракта N ТО УВР10/01-37 от 29.01.2010 со ссылкой на статью 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с неправомерностью отказа ответчика от его расторжения.

В силу пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По смыслу указанной нормы при рассмотрении дел о расторжении договоров (контрактов) в предмет доказывания входит установление оснований для их расторжения: будь то существенное нарушение условий договора (контракта) одной из его сторон, либо иные основания предусмотренные законом либо договором (контрактом).

Применительно к рассматриваемой ситуации доводов о существенном нарушении обществом "Инвестиционная группа "Пионер" условий государственного контракта N ТО УВР10/01-37 от 29.01.2010 при его исполнении более полутора лет ФГУ "Дальневосточная дирекция" не приводит, доказательств такого нарушения в материалах дела не имеется.

При этом, как отмечалось выше, последствием нарушения порядка проведения конкурса в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ является исключительно возможность признания торгов недействительными и соответственно заключенных по их результатам договоров (контрактов) (пункт 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Данное обстоятельство, с учетом предмета заявленных истцом требований, ошибочно не было принято судом первой инстанции во внимание.

Кроме того, необходимо отметить, что в силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Обязательность решений, принимаемых антимонопольным органом в сфере защиты конкуренции, для коммерческих и некоммерческих организаций (их должностных лиц), федеральных органов исполнительной власти (их должностных лиц), органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностных лиц), органов местного самоуправления (их должностных лица), иных органов или организаций, осуществляющих функции указанных выше органов (их должностных лиц), а также государственных внебюджетных фондов (их должностных лиц), физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, предусмотрена статьей 36 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решение антимонопольного органа представляет собой индивидуально-определенный акт, принятый на основе действующего законодательства в результате рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в письменной форме, носящий государственно-властный и обязательный характер для лиц, которым он адресован.

Статьей 52 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что решение антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

В данном случае доказательств обжалования и отмены решения Управления антимонопольной службы N 47/06-2010 от 21.06.2011 (т.3, л.д.10-39), установившей факт нарушения сторонами спора статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что привело к неверному отбору претендентов конкурса, а именно второго претендента - ООО "Инвестиционная группа "Пионер" вместо ООО "Капитал Сити", в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на момент подачи иска и вынесения обжалуемого решения лицами, участвующими в деле, не представлено.

Поскольку, обращаясь в арбитражный суд с иском, истец не ссылался на неправомерность выводов, сделанных комиссией по контролю в сфере размещения заказов Управления антимонопольной службы по Приморскому краю, в решении N 47/06-2010 от 21.06.2011, в том числе в части указания на необходимость присвоения второго порядкового номера заявке ООО "Капитал Сити", и в предмет спора не входила оценка его правомерности, довод апелляционной жалобы о необходимости его исключения суд апелляционной инстанции считает заслуживающим внимания.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями.

На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

При таких обстоятельствах следует прийти к заключению об удовлетворении соответствующего довода апелляционной жалобы и исключении вывода суда о невозможности присвоения заявке общества "Капитал Сити" на участие в конкурсе второго порядкового номера по результатам конкурса из мотивировочной части судебного акта.

В остальной части выводы суда первой инстанции не обжалуются, в связи с чем, решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.09.2011 по делу N А76-12646/2011 в необжалуемой части оценке и изменению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы применительно к положениям пункта 4.1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.09.2011 по делу N А76-12646/2011 изменить, исключив из мотивировочной части решения вывод суда о невозможности присвоения заявке общества с ограниченной ответственностью "Капитал Сити" на участие в конкурсе второго порядкового номера по результатам конкурса.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

О.Б. Фотина Е.В. Ширяева