Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2011 г. N 15АП-10082/11

город Ростов-на-Дону

23 ноября 2011 г.

дело N А32-4169/2010 15АП-10082/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гиданкиной А.В.

судей И.Г. Винокур, А.Н. Герасименко

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Юг-Медиа Пресс": представитель по доверенности Холодняк Ю.В., доверенность от 12.01.2010 г.;

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару: представители по доверенности Цемина Е.И., доверенность от 28.03.2011 г., Каминский В.А., доверенность от 02.06.2011 г., Коваленко А.В., доверенность от 17.05.2011 г.;

от Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю: представители по доверенности Каминский В.А., доверенность от 08.11.2011 г.; Деренченко А.Н., доверенность от 17.03.2011 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Юг-Медиа Пресс" (ИНН 2309081680,

ОГРН 1022301440006)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07.2011 по делу N А32-4169/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Юг-Медиа Пресс"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару, Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю

о признании недействительными решений

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Юг-Медиа Пресс" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару (далее - инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - управление, налоговый орган) о признании незаконными Решения инспекции от 05.08.2009 N 16-12/04196дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, Решения управления от 14.10.2009 N 16-12-697-1355 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 722 254 руб., налога на прибыль в сумме 2 215 771 руб., пеней в сумме 1 590 269 руб. и штрафа в размере 987 604 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 4 л.д. 132-136).

Заявленные требования мотивированы тем, что инспекцией нарушена процедура вынесения обжалуемого решения, общество не согласно с расчетным методом определения налоговой базы.

Решением суда от 15.07.2011 удовлетворено ходатайство об уточнении заявленных требований, отказано в удовлетворении заявленных требований.

Судебный акт суда первой инстанции мотивирован тем, что инспекцией правомерно применен расчетный способ определения сумм налогов, для которого не имеют значения причины непредставления документов.

ООО "Юг-Медиа Пресс" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение суда от 08.07.2011 полностью, заявленные требования общества удовлетворить в полном объеме.

Податель жалобы указал, что вывод суда первой инстанции о том, что указанный в Решении инспекции о проведении выездной налоговой проверки предмет проверки соответствует требованиям законодательства, не подтверждается материалами дела. Судом не учтено, что Решение о проведении выездной налоговой проверки принято начальником ИФНС России N 3 по г. Краснодару Яралян Н.Я., а подписано заместителем начальника инспекции Алаторцевой Л.А. Вместе с тем, нормы налогового законодательства не предусматривают совершение процессуальных действий, в том числе принятие решений, одним должностным лицом, а оформление этих действий другим должностным лицом. Инспекцией не соблюдена форма Решения о проведении выездной налоговой проверки: отсутствует сокращенное наименование организации, не указано начало периода проверки по налогу на добавленную стоимость. В актах проверки, таких как: Решение о приостановлении выездной налоговой проверки, Решение о возобновлении выездной налоговой проверки, Постановление о производстве выемки документов и предметов, Протокол выемки документов и предметов, Справка о произведенной выездной налоговой проверке, Уведомление о вызове налогоплательщика, Решение о привлечение к налоговой ответственности, отсутствуют обязательные реквизиты: сокращенное наименование налогоплательщика; КПП контрагентов; полное наименование налогоплательщика, у которого производилась выемка документов и предметов; дата, по состоянию на которую начислены пени; неверное указание дат документов налогового органа и другие. Решение о продлении сроков представления документов и Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля подписаны не тем лицом, которое указано в решениях. Предмет проверки, указанный в Справке о проведенной выездной налоговой проверке не соответствует предмету, содержащемуся в Решении о проведении выездной налоговой проверки. В решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля отсутствуют обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий и срока их проведения. Инспекция не ознакомила с документами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий. Выписки из ЕГРЮЛ подтверждают, что организации, избранные налоговым органом в качестве аналогичных для применения расчетного метода определения сумм налогов, подлежащих уплате обществом, свидетельствуют об осуществлении иных видов деятельности. Вывод суда об аналогичности выбранных налоговым органом предприятий не соответствует материалам дела, поскольку сравниваемые организации не имеют сопоставимых показателей. При отсутствии воспрепятствования налогоплательщиком своими неправомерными действиями (бездействием) налоговому контролю непредставление документов по уважительным причинам не является основанием для определения подлежащих уплате налогов расчетных путем. До даты составления Акта проверки не истекли два месяца непредставления налоговому органу документов. При расчете суммы налога на добавленную стоимость инспекцией допущена арифметическая ошибка. С учетом изложенного, общество полагает, что действия налогового органа по применению расчетного метода определения подлежащих уплате налогов осуществлены с нарушением норм налогового законодательства. Решение о привлечении к налоговой ответственности вынесено за пределами установленных сроков. Привлечение общества к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в связи с истечением срока давности и наличием переплаты по налогам неправомерно. Инспекция не представила доказательств вины общества в совершении налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ, повлекших утрату первичных документов в результате пожара.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция ФНС России N 3 по г. Краснодару просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

От ООО "Юг-Медиа Пресс" поступило ходатайство об уточнении требований, согласно которым общество просит признать решение УФНС России по Краснодарскому краю от 14.10.2009 N 16-12-697-1355 незаконным в части утверждения решения ИФНС России N2 по г. Краснодару от 05.08.2009 N 16-12/04196 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в неизмененной части. В остальной части от требований к УФНС России по Краснодарскому краю заявлен отказ.

08.11.2011 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 163 АПК РФ вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 15.11.2011 до 16 час. 00 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса. После перерыва 15.11.2011 судебное заседание продолжено.

Представитель ООО "Юг-Медиа Пресс" в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе и пояснениях.

Представитель Инспекции ФНС России N 3 по г. Краснодару в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве и пояснениях к апелляционной жалобе.

Представитель Управления ФНС России по Краснодарскому краю в судебном заседании пояснил, что поддерживает доводы инспекции.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

На стадии апелляционного разбирательства ООО "Юг-Медиа Пресс" заявлен отказ от исковых требований в части признания незаконным решения УФНС России по Краснодарскому краю от 14.10.2009 N 16-12-697-1355 в части отмены резолютивной части решения инспекции от 05.08.2009 N 16-12/04196 ДСП: п. 1 в части штрафа в размере 101 руб., в том числе N2 п. 1 ст. 122 НК РФ налог на добавленную стоимость - 101 руб.; п. 2 в части уплаты недоимки в размере 503 руб., в том числе N2 налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г. - 503 руб.; п. 3 ИФНС России N3 по г. Краснодару произвести перерасчет пени с учетом внесенных изменений в решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу.

В силу пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

Поскольку отказ от заявленных требований не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь частями 2, 5 статьи 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктом 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает отказ от заявленных требований в указанной части, в связи с чем производство по делу в части требований, от которых заявлен отказ, подлежит прекращению с отменой ранее принятого по делу судебного акта в указанной части.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 3 по г. Краснодару на основании Решения заместителя начальника инспекции Алаторцевой Л.А. от 05.11.2008 N 1266 по месту нахождения налогоплательщика проведена выездная налоговая проверка ООО "Юг-Медиа Пресс" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007; налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 по 30.09.2008, по перечню утвержденных вопросов. С данным решением ознакомлен под роспись генеральный директор общества Холодняк В.В. 06.11.2008.

Обществу направлены Требования о предоставлении документов от 20.11.2008 N 5173/1, от 24.11.2008 N 5173/2, которые получены под роспись генеральным директором общества Холодняк В.В. соответственно 20.11.2008 и 24.11.2008; Требование о предоставлении документов от 25.11.2008 N 5173/3, которое получено под роспись представителем общества по доверенности (юрисконсультом) Холодняк Ю.В. 25.11.2008.

01.12.2008 вынесено Решение о приостановлении выездной налоговой проверки N 1266/1 с 01.12.2008 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ у ряда организаций. С данным решением ознакомлен под роспись представитель общества Холодняк Ю.В. 02.12.2008.

06.04.2009 вынесено Решение о возобновлении проведения выездной налоговой проверки N 1266/1, с которым ознакомлен под роспись генеральный директор общества Холодняк В.В. 06.04.2009.

Обществу направлено Требование о предоставлении документов от 13.04.2009 N 6240, которое получено под роспись генеральным директором общества Холодняк В.В. 14.04.2009.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 28.05.2009 N 16-12/02913 ДСП, который вручен под роспись представителю общества Холодняк Ю.В. 29.05.2009.

04.05.2009 составлена Справка о проведенной выездной налоговой проверки б/н, которая вручена под роспись представителю общества Холодняк Ю.В. 04.05.2009.

22.06.2009 в инспекцию поступили Возражения по акту выездной налоговой проверки от 22.06.2009 N 5/35.

30.06.2009 в целях получения информации от ИФНС России N 2 по г. Краснодару и от банков в отношении ООО "Комус Кубань", ООО "Пресс", ООО "Пресс-Клуб" за 2005-2007 гг. вынесено Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 03517 ДСП, которое вручено под роспись представителю общества Холодняк Ю.В. 01.07.2009.

29.07.2009 в инспекцию поступили Дополнения от 29.06.2009 N 5/36 к возражениям общества.

Представителю общества Холодняк Ю.В. вручено Уведомление о вызове налогоплательщика от 29.07.2009 на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, возражений по акту выездной налоговой проверки и принятия решения 31.07.2009 в 16 час. 00 мин. На данном решении сделана отметка, что в связи с отсутствием в городе рассмотрение перенесено на 03.08.2009.

05.08.2009 представителю общества Холодняк Ю.В. вручено Уведомление о вызове налогоплательщика от 03.08.2009 на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, возражений по акту выездной налоговой проверки, результата дополнительных мероприятий налогового контроля и принятия решения 05.08.2009 в 17 час. 00 мин.

В присутствие представителя общества Холодняк Ю.В. 05.08.2009 заместителем начальника инспекции Алаторцевой Л.А. вынесено решение N 16-12/04196 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которого налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности в виде штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 987 705 руб., в том числе за неуплату налога на прибыль - 443 154 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость - 544 551 руб.; предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 4 938 528 руб., в том числе НДС - 2 722 757 руб., налог на прибыль - 2 215 771 руб.; начислены пени в сумме 1 590 361 руб., в том числе по НДС - 1 034 353 руб., по налогу на прибыль - 556 008 руб.

Не согласившись с результатами выездной налоговой проверки, общество обжаловало решение инспекции от 05.08.2009 N 16-12/04196 ДСП в досудебном порядке согласно п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю. Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 14.10.2009 N 16-12-697-1355 апелляционная жалоба ООО "Юг-Медиа Пресс" удовлетворена частично; решение от 05.08.2009 N 16-12/04196 ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения изменено путем отмены в резолютивной части решения: п. 1 в части штрафа в размере 101 руб., в том числе N2 п. 1 ст. 122 НК РФ налог на добавленную стоимость - 101 руб.; п. 2 в части уплаты недоимки в размере 503 руб., в том числе N2 налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г. - 503 руб.; п. 3 ИФНС России N3 по г. Краснодару произвести перерасчет пени с учетом внесенных изменений в решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; решение инспекции от 05.08.2009 N 16-12/04196 ДСП в остальной части утверждено и вступило в законную силу с момента утверждения.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном ст. 138 НК РФ и ст. 198 АПК РФ, оспорило решение инспекции от 05.08.2009 N 16-12/04196 ДСП и решение управления от 14.10.2009 N 16-12-697-1355 в части (с учетом отказа от заявленных требований) в арбитражном суде.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица вправе обжаловать ненормативные правовые акты, если полагают, что они не соответствуют закону и иным нормативным правовым актам и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта должно иметь место два условия - не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов налогоплательщика.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Конституционный Суд Российской Федерации в абзацах 2 и 4 пункта 3.3 мотивировочной части постановления от 14.07.2005 N 9-П разъяснил, что в соответствии с частью 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой проверкой (как камеральной, так и выездной) могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. Данному положению корреспондирует подпункт 8 пункта 1 статьи 23 Кодекса, предусматривающий обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы и уплаченные (удержанные) налоги.

Таким образом, в ходе проверки трехлетнего периода деятельности проверяемого лица, предшествующего году проведения налоговой проверки, налоговая инспекция определяет объем его налоговых обязательств (в том числе неисполненных). Налоговая инспекция не лишена права взыскивать с налогоплательщика недоимку по налогам, которая выявлена в пределах сроков глубины охвата налоговой проверки на основе анализа соответствующей документации.

В п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой НК РФ" разъяснено, что названной нормой установлено давностное ограничение для проведения выездной налоговой проверки, однако эта норма не запрещает подвергать проверке текущий год, то есть год, в котором вынесено решение о проведении выездной налоговой проверки.

Пункт 6 ст. 89 НК РФ регламентирует, что выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку (формы данных документов смотрите в Приложении 1 и Приложении 2 к Приказу ФНС России от 06.03.2007 N ММ-3-06/106@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах".

В соответствии с пунктом 8 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, выездная налоговая проверка в отношении заявителя была начата 05.11.2008 (Решение о проведении выездной налоговой проверки от 05.11.2008 N 1266) и окончена 04.05.2009 (Справка о проведении выездной налоговой проверки от 04.05.2009 б/н). При этом, проведение выездной налоговой проверки в отношении общества было прервано с 01.12.2008 по 06.04.2009, что подтверждается Решением о приостановлении выездной налоговой проверки от 01.12.2008 N 1266/1 и решением о возобновлении выездной налоговой проверки от 06.04.2009 N 1266/1.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что налоговая инспекция не нарушила установленные законодательством сроки проведения выездной налоговой проверки. Доводы общества о вынесении Решения о привлечении к ответственности за пределами сроков, установленных пунктами 1 и 6 статьи 101 НК РФ, не подтверждаются материалами дела.

Опровергая доводы общества о том, что налоговая проверка стала инструментом подавления экономической деятельности ООО "Юг-Медиа Пресс", налоговый орган пояснил следующее.

ООО "Юг-Медиа Пресс" зарегистрировано 24.12.2002.

На основании Решения заместителя руководителя ИФНС России N 3 по г. Краснодару от 05.11.2008 N 1266 проведена первая выездная налоговая проверка общества с даты постановки на налоговый учет.

В силу статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

В статье 87 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Порядок проведения выездной налоговой проверки установлен в статье 89 НК РФ, определяющей, что выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа. При этом проверка в отношении одного налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) может проводиться по одному или нескольким налогам. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. Налоговый орган не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период.

Планирование выездных налоговых проверок является основой налогового контроля, сущность которой заключается в совокупности методов, принципов и требований к отбору объектов для выездных налоговых проверок.

Основным документом, используемым при планировании выездной налоговой проверки, является Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок".

УФНС России по Краснодарскому краю в соответствии с Приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении концепции системы планирования выездных налоговых проверок" формирует сводный план выездных налоговых проверок на основании проектов планов выездных налоговых проверок, подготовленных территориальными органами края.

В целях обеспечения системного подхода к отбору объектов для проведения выездных налоговых проверок концепция определяет алгоритм такого отбора. Отбор основан на качественном и всестороннем анализе всей информации, которой располагают налоговые органы (в том числе из внешних источников), и определении на ее основе "зон риска" совершения налоговых правонарушений.

ИФНС России N 3 по г. Краснодару в соответствии с установленным регламентом обмена информацией был представлен предварительный проект плана выездной налоговой проверки с приложением предпроверочных анализов организаций предполагаемых к проверке. Обмен информацией происходит в электронном виде с использованием ЭЦП (электронная цифровая подпись).

Как видно из материалов дела, ООО "Юг-Медиа Пресс" было включено в сводный план проведения выездных налоговых проверок на 4 квартал 2008 г., утвержденного начальником Управления ФНС России по Краснодарскому краю.

Само проведение выездной налоговой проверки не является нарушением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку решение о проведении выездной налоговой проверки принято в рамках осуществления налоговым органом функции по контролю за правильностью, полнотой и своевременностью поступлениями налоговых платежей в бюджеты всех уровней в соответствии со статьей 31 НК РФ.

Довод общества о незаконности Решения о проведении выездной налоговой проверки со ссылкой на пункт 5 статьи 200 АПК РФ и не исследовании судом первой инстанции данного обстоятельства, что лишило налогоплательщика защиты от произвола и чрезмерного вмешательства налогового органа в его хозяйственную деятельность отклоняется судом апелляционной инстанции на основании вышесказанного, а также по следующим основаниям.

Как видно из Решения о проведении выездной налоговой проверки от 05.11.2008 N 1266, данным решением назначена проверка ООО "Юг-Медиа Пресс" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей и сборов во все уровни бюджетов, соблюдения законодательства о применении ККТ, порядка ведения кассовых операций и наличного денежного обращения на территории РФ, требований КоАП РФ, НК РФ за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, НДС по 30.09.2008.

Согласно пункту 2 статьи 89 НК РФ решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения: полное и сокращенное наименования либо фамилию, имя, отчество налогоплательщика; предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке; периоды, за которые проводится проверка; должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

Форма решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам (п. 3 ст. 89 НК РФ).

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки (п. 4 ст. 89 НК РФ).

Налоговые органы не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период. Налоговые органы не вправе проводить в отношении одного налогоплательщика более двух выездных налоговых проверок в течение календарного года, за исключением случаев принятия решения руководителем федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, о необходимости проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика сверх указанного ограничения (п. 5 ст. 89 НК РФ).

Форма данного решения приведена в Приложении 1 к Приказу ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки".

В качестве предмета проверки форма решения предусматривает указание перечня проверяемых налогов и сборов либо указание на проведение выездной налоговой проверки по всем налогам и сборам за определенный период.

Как видно из материалов дела, Решение о проведении выездной налоговой проверки от 05.11.2008 N 1266 содержит указание на конкретный период проверки налогов и сборов: с 01.01.2005 по 31.12.2007; налога на добавленную стоимость: с 01.01.2005 по 30.09.2008.

В ходе проверки установлена неуплата налога на прибыль за период 2005-2007 годы, налога на добавленную стоимость за период с января 2005 г. по 2 квартал 2008 г., т.е. в период, указанный в Решении о проведении выездной налоговой проверки от 05.11.2008 N 1266.

Довод общество о несовпадении предмета проверки, указанного в Решении о проведении выездной налоговой проверки от 05.11.2008 N 1266 и Справке о проведенной выездной налоговой проверке от 04.05.2009 б/н опровергается материалами дела. Данные решения содержат указание о проведении выездной налоговой проверки ООО "Юг-Медиа Пресс" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, НДС по 30.09.2008.

Податель жалобы указал, что Решение о проведении выездной налоговой проверки было принято начальником ИФНС России N 3 по г. Краснодару Яралян Н.Я, а подписано заместителем начальника ИФНС России N 3 по г. Краснодару Алаторцевой Л.А.

Действительно, нормы налогового кодекса не предусматривают совершение процессуальных действий, в том числе принятие решений, одним должностным лицом, а оформление этих действий другим должностным лицом.

Вместе с тем, указанный довод общества не подтверждается материалами дела, т.к. Решение о проведении выездной налоговой проверки от 05.11.2008 N 1266 подписано надлежащим должностным лицом налогового органа - заместителем начальника ИФНС России N3 по г. Краснодару Алаторцевой Л.А. Суд апелляционной инстанции не усматривает, что при подписании данного ненормативного правового акта были превышены полномочия должностных лиц налоговой инспекции, поскольку оба должностных лица, указанных в решении, имеют право на назначение налоговой проверки и подписание соответствующего решения.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции установлено, что Решение налогового органа о проведении выездной налоговой проверки от 05.11.2008 N 1266 вынесено в соответствии с предоставленными полномочиями заместителем начальника налогового органа во исполнение плана налогового органа по проведению выездных налоговых проверок на 2008 год, по установленной Приказом от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ форме и содержит все сведения, предусмотренные пунктом 2 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод общества о том, что формулировка предмета проверки в Решении о назначении выездной налоговой проверки не соответствует ни утвержденной форме, ни требованиям Кодекса, не подтверждается материалами дела и установленными судами первой и апелляционной инстанциями обстоятельствами дела.

Основанием признания ненормативного акта государственного органа являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение данным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Общество не указало, какому закону или иному правовому акту не соответствует Решение налоговой инспекции о проведении выездной налоговой проверки от 05.11.2008 N 1266, и какие конкретно нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской или экономической деятельности; аргументы налогоплательщика не основаны на нормах Налогового кодекса Российской Федерации и не подтверждаются материалами дела. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что данный ненормативно - правовой акт налогового органа может быть оспорен налогоплательщиком в отдельном производстве в порядке ст. 198 АПК РФ.

Податель жалобы сослался на несоблюдение обязательных для применения налоговым органом форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах. Указал, что в нарушение утвержденных форм в актах налогового органа, принятых в ходе выездной налоговой проверки, отсутствуют следующие реквизиты:

сокращенное наименование налогоплательщика - в Решении о внесении дополнений (изменений) от 01.12.2008 N 50, в Решении о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 06.04.2009 N 1266/1;

КПП контрагентов, у которых истребуются документы о налогоплательщике - в Решении о приостановлении выездной налоговой проверки от 01.12.2008 N 1266/1;

полное наименование налогоплательщика, у которого проводится выездная налоговая проверка; лицо, у которого производится выемка документов и предметов; отметка об ознакомлении - в Постановлении о производстве выемки документов и предметов от 09.04.2009 N 70;

полное наименование и КПП организации, у которой производится выемка документов и предметов; отметка о добровольной выдаче документов и предметов - в Протоколе выемки документов и предметов от 09.04.2009 N 70;

полное наименование и КПП налогоплательщика - в Справке о проведенной выездной налоговой проверке от 04.05.2009;

пени за несвоевременную уплату или неуплату налогов - в Акте выездной налоговой проверки от 28.05.2009 N 16-12/02913 ДСП;

место нахождения налогоплательщика, номер документа - в двух Уведомлениях о вызове налогоплательщика от 28.05.2008, в Уведомлениях о вызове налогоплательщика от 29.07.2009, 03.08.2009;

дата по состоянию на которую начислены пени - в Решении о привлечении к налоговой ответственности от 05.08.2009 N 16-12/04196 ДСП;

дробные номера решений и требований ( т. 1 л.д. 137, 139-142).

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что приведенные выше доводы общества являются необоснованными. Более того, из указанных ссылок не следует, какие именно требования статей НК РФ были нарушены налоговый органом при проведении выездной налоговой проверки общества, не приведены обстоятельства, свидетельствующие о нарушение налоговым органом при вынесении оспариваемых решений нарушений норм статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Подателем жалобы не доказано, каким образом не указание сокращенного (полного) наименования налогоплательщика, КПП организаций в актах налогового органа повлекло нарушение законных прав и интересов общества.

На основании подпункта 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, со ссылкой на документы, подтверждающие эти факты.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

По результатам выездной налоговой проверки инспекция устанавливает недоимки по состоянию на дату вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что в акте выездной налоговой проверки и в решении о привлечении к налоговой ответственности отражены сведения о сумме задолженности налога на добавленную стоимость и налога на прибыль (указано какая именно недоимка, размер и за какой период образовалась), содержатся подробные данные об основаниях взимания пени. К решению о привлечении к налоговой ответственности приложены расчеты пеней по спорным налогам. Таким образом, общество имело возможность проверить правильность начисления пени.

Ссылка подателя жалобы на неправомерные действия инспекции при истребовании документов, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Право налоговых органов требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам, установленным государственными органами и органами самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов предусмотрено подпунктом 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ.

Согласно п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы, посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о предоставлении документов. Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий (п. 2 ст. 93 НК РФ).

Этому праву налогового органа корреспондирует установленная ст. 23 НК РФ обязанность налогоплательщика (налогового агента) представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Кодексом, истребуемые документы.

Как указано в Определении Конституционного суда РФ от 16.03.2006 г. N 70-О подпункт 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающий право налоговых органов требовать у налогоплательщика документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также абзац первый пункта 1 статьи 93 данного Кодекса, конкретизирующий это право применительно к выездной налоговой проверке, направлены на создание необходимых условий для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля и, следовательно, нацелены на обеспечение исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности по уплате налогов.

Форма требования утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах".

Суд апелляционной инстанции установил, что Требования о предоставлении документов от 20.11.2008 N 5173, от 05.11.2008, N 5173/1, от 24.11.2008 N 5173/2, от 25.11.2008 N 5173/3, от 13.04.2009 N 6240 соответствуют установленной форме; истребованные налоговым органом перечисленные в них документы и сведения отвечают признакам относимости к предмету проверки, достоверности и достаточности, в связи с чем, указанные требования налогового органа о представлении документов соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации и, соответственно, не нарушают права и охраняемые законом интересы налогоплательщика.

Довод общества о том, что в проверке участвовал не включенный в состав лиц, проводящих выездную налоговую проверку общества, главный госинспектор ИФНС России N 3 по г. Краснодару Шиншилашвили Н.И, который проводил опрос генерального директора общества (протокол допроса свидетеля т.2 л.д.89-101), признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку данные свидетельские показания получены в рамках проведения мероприятий налогового контроля, в соответствии со ст. 90 НК РФ, согласуются с иными доказательствами по делу, следовательно, протокол допроса свидетеля генерального директора общества Холодняк В.В. отвечает критериям относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе. Сведения, изложенные в протоколе допроса Холодняк В.В., отражены в Акте выездной налоговой проверки от 28.05.2009 N 16-12/02913 ДСП, и не опровергнуты дальнейшими показаниями генерального директора Холодняк В.В. и иными материалами дела. В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данное обстоятельство, на которое ссылается податель жалобы, не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки общества.

Ссылаясь на неверное указание дат документов налогового органа, оформленных в ходе проверки, а именно в Уведомлениях о вызове налогоплательщика от 28.05.2008, решении о продлении сроков представления документов от 11.12.2007 N 2 (т.1 л.д.91, 92, 138), податель жалобы не указал, в чем именно заключается данное несоответствие и каким образом данные несоответствия нарушили права и законные интересы налогоплательщика. Проверив указанный довод, суд апелляционной инстанции не обнаружил нарушений процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по указанным основаниям и расхождений в датах составления Уведомлений о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки.

Податель жалобы ссылается на то, что с полученными в результате проведенных дополнительных мероприятий документами общество не ознакомлено и возможность подготовить свои возражения по этим документам обществу не предоставлена. Налоговая инспекция фактически не осуществляла рассмотрение материалов налоговой проверки, в протоколах рассмотрения материалов проверки не отражено, какие документы рассматривались. Данные обстоятельства, по мнению общества, является нарушением пункта 6 статьи 101 НК РФ.

Вместе с тем, подателем жалобы не учтено следующее.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Судом апелляционной инстанции установлено и не оспаривается обществом, что инспекцией было обеспечено присутствие представителей общества на всех стадиях рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, включая рассмотрение материалов, полученных в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Не отрицая законодательно закрепленного права налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, суд апелляционной инстанции считает, что для признания факта нарушений существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться и представить соответствующие возражения на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, недостаточно ссылки на наличие у него такого права. В любом случае суду надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, и каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Из содержания апелляционной жалобы и пояснений общества невозможно установить о каких документах идет речь и в чем заключается нарушение прав и законных интересов общества со ссылками на нормы права.

Учитывая, что обществом было реализовано право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными инспекцией материалами, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов им не заявлялось, и общество фактически ранее обладало соответствующей информацией, у суда отсутствуют основания для признания факта нарушений прав и законных интересов общества, влекущего безусловную отмену принятых налоговыми органами решений.

Как видно из материалов дела, 05.08.2009 в присутствии представителя общества по доверенности (юрисконсульта) Холодняк Ю.В., заместителем начальника инспекции были рассмотрены материалы проверки, в том числе все необходимые для принятия решения доказательства, представленные обществом в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, а также полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. При рассмотрении материалов проверки не делалось заявлений о необходимости исследования того или иного доказательства, не поступали ходатайства о необходимости отложения рассмотрения для подготовки возражений. Материалы дела не содержат доказательств отказа инспекции предоставить обществу материалы выездной налоговой проверки для ознакомления.

Таким образом, судом апелляционной инстанции не установлено нарушений прав и законных интересов общества при рассмотрении материалов проверки по указанным доводам общества.

Податель жалобы указал, что у налоговой инспекции отсутствовали основания для производства выемки документов.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 14 статьи 89 Кодекса налоговые органы вправе производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

В силу пункта 1 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем соответствующего налогового органа. О производстве выемки, изъятия документов составляется протокол выемки документов при соблюдении требований, предусмотренных статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из представленных в материалы дела документов видно, что в соответствии с п. 14 ст. 89 НК РФ, основываясь на том, что организацией первичные документы финансово-хозяйственной деятельности были утрачены в результате пожара, а имеющиеся у общества документы за проверяемый период, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, инспекцией на основании постановления заместителя начальника инспекции была проведена их выемка в порядке, предусмотренном ст. 94 НК РФ. Выемка документов проводилась в присутствие понятых и лиц, представляющих налогоплательщика. Составлен протокол от 09.04.2009 N 70, копия которого передана представителю общества по доверенности Холодняк Ю.В. Изъятые документы перечислены и описаны в прилагаемой к протоколу описи. С постановлением о производстве выемки представитель общества был ознакомлен, однако какие-либо замечания либо несогласие с производством выемки не заявил.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в Постановлении от 09.04.2009 N 70 о производстве выемки документов имеется мотивировка вывода налоговой инспекции о наличии возможности уничтожения и сокрытия обществом документов. Обстоятельства, послужившие основанием для производства выемки, в тексте постановления раскрыты. Обществом не доказано, что выемка подлинных документов общества нарушает его права и законные интересы, проведена с нарушением норм действующего законодательства.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия инспекции по проведению выемки документов являются законными.

Довод подателя жалобы о подписании Решения о продлении сроков представления документов от 11.12.2007 N 2 и Решения о проведении дополнительных мероприятий от 30.06.2009 N 03517 подписаны не тем лицом, которое указано в решениях является несостоятельным, поскольку данные акты налогового органа подписаны надлежащим должностным лицом налогового органа - заместителем начальника ИФНС России N3 по г. Краснодару Алаторцевой Л.А., принявшим и подписавшим Решение о проведении выездной налоговой проверки общества от 05.11.2008 N 1266.

Податель жалобы указал на отсутствие в Решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 30.06.2009 N 03517 ДСП, в нарушение пункта 6 статьи 101 НК РФ, обстоятельств, вызвавших необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, и срока их проведения.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Суд апелляционной инстанции признает указанную позицию налогоплательщика неправомерной, поскольку законодательством прямо предусматривается возможность использования при проведении выездных и камеральных проверок материалов встречных проверок. В данном случае при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля ИФНС были реализованы полномочия, предоставленные ст. 93 НК РФ и направленные на обеспечение достоверности результатов проверки. Как видно из текста Решения о проведении дополнительных мероприятий от 30.06.2009 N 03517 решено провести дополнительные мероприятия налогового контроля за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, в том числе направить: запрос в ИФНС России N2 по г. Краснодару о предоставлении сведений в отношении организаций ООО "Комус Кубань", ООО "Пресс", ООО "Пресс-Клуб" за 2005-2007 гг.; запрос в банк о предоставлении сведений о движении денежных средств по расчетным счетам организаций ООО "Комус Кубань", ООО "Пресс", ООО "Пресс-Клуб" за 2005-2007 гг.; провести анализ поступивших результатов дополнительных мероприятий с учетом их отражения в отчетности ООО "ЮгМедиа Пресс" за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Довод общества о не указании в Решения о проведении дополнительных мероприятий от 30.06.2009 N 03517 ДСП срока проведения таких мероприятий отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не привело к нарушению порядка и сроков привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности,

Как видно из материалов дела, уведомление о том, что материалы выездной налоговой проверки общества с учетом данных, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, будут рассматриваться 05.08.2009 в 17 часов 00 минут, вручено под роспись представителю общества Холодняк Ю.В. Общество знало о проведении в отношении него дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем свидетельствует подпись представителя общества Холодняк Ю.В. в Решении от 30.06.2009 N 03517 ДСП, однако правом на ознакомление с этими материалами и представление возражений относительно них не воспользовалось. Суд апелляционной инстанции считает, что общество в нарушение требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказало факт ограничения допуска его представителей на рассмотрение материалов проверки и материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кроме того, материалы дела свидетельствуют о том, что дополнительные мероприятия налогового контроля фактически проведены в месячный срок, установленный пунктом 6 статьи 101 НК РФ.

Таким образом, Решение о проведении дополнительных мероприятий от 30.06.2009 N 03517 ДСП принято по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки с соблюдением установленного пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации срока.

Следовательно, вывод суда о соблюдении налоговой инспекцией в рассматриваемой по делу ситуации порядка рассмотрения материалов налоговой проверки основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Таким образом, довод налогоплательщика о нарушении налоговой инспекцией порядка оформления результатов налоговой проверки по указанным обстоятельствам не подтверждается материалами дела и не соответствует нормам НК РФ.

Податель жалобы указал, что налоговая инспекция не ознакомила налогоплательщика с документами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий; возражения общество смогло предоставить только после ознакомления с ними в рамках судебного разбирательства.

Акт налоговой проверки составляется должностными лицами налогового органа, проводившими проверку, и содержит в соответствии с подп. 12 и 13 п. 3 ст. 100 НК РФ документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, если Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах на основании личного и самостоятельного (непосредственного) восприятия собранных в ходе проверки доказательств.

При этом п. 11 ст. 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ установлено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в т.ч. связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу этого Федерального закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу данного Федерального закона.

Согласно п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются ФНС России (п. 4 ст. 100 НК РФ).

Приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки", зарегистрированным в Минюсте России 20.02.2007 N 8991, утверждены формы актов выездных проверок, а также в виде приложения N 6 к упомянутому приказу утверждены Требования к составлению акта налоговой проверки.

Названным пунктом предусматривается, что "все экземпляры акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки (за исключением акта, вручаемого проверенному лицу), а также материалы проверки и документы, приложенные к акту, подтверждающие нарушения законодательства о налогах и сборах, остающиеся в налоговом органе, являются документами для служебного пользования".

Судом апелляционной инстанции по настоящему делу принимается во внимание, что акт выездной проверки и иные материалы налоговой проверки, письменные возражения общества, документы, подтверждающие их обоснованность, рассмотрены с участием представителя общества по доверенности Холодняк Ю.В., что подтверждается протоколом рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 05.08.2009.

При этом, общество не обращалось в налоговый орган с просьбой о предоставлении копий документов, подтверждающих факты нарушений, выявленных в ходе выездной налоговой проверки.

Кроме того, общество не указало, какие именно сведения, полученные инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки, налогоплательщик не имел возможности изучить и документально подтвердить либо опровергнуть.

Документы, полученные в ходе проверки, представлены в материалы дела инспекцией при рассмотрении дела судом первой инстанции. Общество воспользовалось процессуальными правами, предусмотренными статьей 41 АПК РФ, и в порядке статьи 49 АПК РФ дополнило (уточнило) основания недействительности оспариваемого акта налогового органа.

Податель жалобы указал, что решение УФНС России по Краснодарскому краю от 14.10.2009 N 16-12-697-1355 принято за пределами сроков и направлено налогоплательщику с нарушением трехдневного срока оповещения налогоплательщика о принятом решении, установленным пунктом 3 статьи 140 НК РФ, что является, по мнению подателя жалобы, основанием для отмены решения налогового органа согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ.

Указанный довод общества не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 140 НК РФ решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен руководителем (заместителем руководителя) налогового органа для получения документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, у нижестоящих налоговых органов, но не более чем на 15 дней. О принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

Как видно из материалов дела, апелляционная жалоба подана на решение инспекции в УФНС России по Краснодарскому краю 19.08.2009, таким образом, решение по апелляционной жалобе должно быть принято не позднее 19.09.2009. Однако руководитель вышестоящего налогового органа продлил срок на вынесение решения на 15 рабочих дней - до 14.10.2009 (п. 6 ст. 6.1, п. 3 ст. 140 НК РФ).

Из установленных обстоятельств дела следует, что управлением не нарушены сроки рассмотрения апелляционной жалобы общества и принятия решения по результатам такого рассмотрения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что о принятом решении УФНС России по Краснодарскому краю от 14.10.2009 N 16-12-697-1355 обществу стало известно по истечении трехдневного срока, установленного пунктом 3 статьи 140 НК РФ, поскольку согласно штампу почты на конверте решение управления было отправлено налогоплательщику 21.10.2009.

Между тем, срок принятия решения по жалобе в соответствии со статьей 140 Налогового кодекса Российской Федерации не является пресекательным и налоговое законодательство не устанавливает последствий его несоблюдения в виде отмены или признания недействительным этого решения.

При указанных обстоятельствах при рассмотрении заявленных требований судом первой инстанции правомерно не установлено существенных нарушений налоговыми органами требований статьи 101 НК РФ при принятии оспариваемых решений налогового органа.

Как видно из материалов дела, на основании Решения инспекции от 05.08.2009 N 16-12/04196 ДСП общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 987 705 руб., в том числе за неуплату налога на прибыль за 2005-2007 гг. в сумме 2 215 771 руб. - 443 154 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за период с января 2005 г. по 2 квартал 2008 г. в сумме 2 772 757 руб. - 544 551 руб.

Податель жалобы указал, что инспекция применила к обществу ответственность, установленную пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость за январь-декабрь 2005 года и январь-июль 2006 года по истечении трех лет, исчисляемый со следующего дня после окончания налогового периода, поскольку Решение о привлечении к налоговой ответственности инспекция вынесла 05.08.2009. налоговый период по налогу на прибыль за 2005 г. завершился 31.12.2005, с 01.01.2006 исчисляется трехлетний срок, который к дате вынесения решения инспекции (05.08.2009) истек. Следовательно, общество незаконно привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2005 г. в сумме 95 330,40 руб. и за неуплату налога на добавленную стоимость за январь-декабрь 2005 г. и январь-июль 2006 г. в сумме 409 046 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 113 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Таким налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по статье 122 Кодекса является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога.

Согласно статье 163 главы 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ с последующими дополнениями) налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов, далее - налоговые агенты) устанавливается как календарный месяц, если иное не установлено пунктом 2 настоящей статьи. Для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими два миллиона рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

В силу пункта 1 статьи 174 НК РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ)

Согласно статье 285 главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ налоговым периодом по налогу признается календарный год.

Из анализа пункта 1 статьи 287 и пункта 4 статьи 289 НК РФ следует, что налог, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции установлено, что момент окончания течения срока налогового периода по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организация определен обществом неверно.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что довод общества об истечении трехлетнего срока привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ подтверждается материалами дела.

По результатам проверки налоговым органом установлено, что общество не уплатило налог на добавленную стоимость за январь 2005 г. до срока уплаты - 20.02.2005, за февраль 2005 г. до срока уплаты - 20.03.2005, за март 2005 г. до срока уплаты - 20.04.2005, за апрель 2005 г. до срока уплаты - 20.05.2005, за май 2005 г. до срока уплаты 20.06.2005, за июнь 2005 г. до срока уплаты 20.07.2005, за июль 2005 г. до срока уплаты 20.08.2005, за август 2005 г. до срока уплаты 20.09.2005, за сентябрь 2005 г. до срока уплаты 20.10.2005, за октябрь 2005 г. до срока уплаты 20.11.2005, за ноябрь 2005 г. до срока уплаты 20.12.2005, за декабрь 2005 г. до срока уплаты 20.01.2006, за январь 2006 г. до срока уплаты 20.02.2006, за февраль 2006 г. до срока уплаты 20.03.2006, за март 2006 г. до срока уплаты 20.04.2006, за апрель 2006 г. до срока уплаты 20.05.2006, за май 2006 г. до срока уплаты 20.06.2006, за июнь 2006 г. до срока уплаты 20.07.2006.

Следовательно, началом течения срока давности привлечения к налоговой ответственности является соответственно 21.02.2005, 21.03.2005, 21.04.2005, 21.05.2005, 21.06.2005, 21.07.2005, 21.08.2005, 21.09.2005, 21.10.2005, 21.11.2005, 21.12.2005, 21.01.2006, 21.02.2006, 21.03.2006, 21.04.2006, 21.05.2006, 21.06.2006, 21.07.2006.

Поскольку Решение о привлечении к ответственности вынесено 05.08.2009, а срок привлечения общества к ответственности истекал за указанные периоды соответственно 21.02.2008, 21.03.2008, 21.04.2008, 21.05.2008, 21.06.2008, 21.07.2008, 21.08.2008, 21.09.2008, 21.10.2008, 21.11.2008, 21.12.2008, 21.01.2009, 21.02.2009, 21.03.2009, 21.04.2009, 21.05.2009, 21.06.2009, 21.07.2009, у инспекции не имелось законных оснований для привлечения общества к ответственности в виде взыскания 402 087,80 руб. штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость за период с января 2005 г. по июнь 2006 г. в сумме 2 010 439 руб.

По результатам проверки налоговым органом установлено, что настоящем деле общество не уплатило налог на прибыль организаций за 2005 г. до срока уплаты - 28.03.2006, следовательно, началом течения срока давности привлечения к налоговой ответственности является 29.03.2006.

Поскольку Решение о привлечении к ответственности вынесено 05.08.2009, а срок привлечения общества к ответственности истекал за указанный период 29.03.2009, у инспекции не имелось законных оснований для привлечения общества к ответственности в виде взыскания 95 330,40 руб. штрафа за неуплату налога на прибыль организаций за 2005 год в сумме 476 652 руб.

Как следует из материалов дела, у общества на момент проведения налоговой проверки отсутствовала в полном объеме первичная документация за 2005-2007 года. В ответ на требование инспекции от 13.04.2008 N 6240 первичная документация была предоставлена налогоплательщиком частично за 2005-2007 гг.

Согласно пояснениям общества для налоговой проверки налогоплательщиком была представлена только часть бухгалтерских документов по причине пожара в архиве организации. У налогового органа была возможность восстановить бухгалтерский учет ООО "Юг-Медиа Пресс", так как были направлены встречные проверки по контрагентам налогоплательщика.

Актом о пожаре от 29.02.2008 подтверждается горение стеллажей с документами в складе по адресу: г. Краснодар, ул. Товарная, 7, сильное задымление.

При принятии оспариваемого решения инспекция руководствовалась тем, что с момента пожара до даты решения о проведении выездной налоговой проверки прошло более 9 месяцев. Обществом не принято мер по восстановлению первичной документации, подтверждающей правомерное ведение бухгалтерского учета и отражения соответствующих сумм налогов к уплате по декларациям. По периодам проверки восстановлено примерно 30 процентов документации. При этом не составлении ни регистры налогового учета по восстановленным документам, ни реестры полученных и выданных счетов-фактур. При этом налогоплательщиком не представлены доказательства невозможности восстановления бухгалтерской документации и причины утраты информации на электронных носителях в программе 1-С бухгалтерия.

Общество не восстановило документы, в связи с чем, налоговая инспекция в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 и пунктом 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации определила налоговые обязательства общества по НДС и налогу на прибыль расчетным путем, в том числе, на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Норма подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ создает дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивает баланс публичных и частных интересов.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Применение расчетного метода обеспечивает, с одной стороны, безусловное исполнение всеми лицами обязанности по уплате законно установленных налогов независимо от каких либо обстоятельств (отсутствие первичных документов, регистров бухгалтерского учета), с другой стороны, налог не должен быть взыскан в размере большем, чем с аналогичных налогоплательщиков.

Учитывая, что общество утратило первичные бухгалтерские и налоговые документы и не представило надлежащих доказательств невозможности их восстановления на момент проведения выездной налоговой проверки, и в силу требований пунктов 5, 8 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации именно на налогоплательщике лежит обязанность обеспечить сохранность документов, являющихся основанием для исчисления и уплаты налогов, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что в рассматриваемом случае общество не исполнило установленную Налоговым кодексом Российской Федерации обязанность по представлению по требованию налогового органа документов, относящихся к его финансово-хозяйственной деятельности, на основании которых исчисляются суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд первой инстанции правильно указал, что поскольку общество необходимые документы не представило, определить суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджетную систему РФ, по представленным к проверке документам не представлялось возможным ввиду отсутствия регистров бухгалтерского и налогового учета, главных книг, оборотно-сальдовых ведомостей и других сводных документов первичного учета, налоговая инспекция в соответствии со статьей 31 НК РФ правомерно применила расчетный метод при определении налоговых обязательств.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом правомерно в качестве аналогичных налогоплательщиков выбраны ООО "Пресс-Клуб" ИНН 2309025773 и ООО "Комус-Кубань" ИНН 2310068482, состоящие на учете в ИФНС России N 2 по г. Краснодару по следующим основаниям.

В соответствии с Уставом общества и сведений из ЕГРЮЛ в проверяемом периоде ООО "Юг-Медиа Пресс" фактически осуществляло следующие виды деятельности: оптовая торговля газетами и журналами (код ОКВЭД 51.47.22) - основной вид деятельности, оптовая торговля книгами (код ОКВЭД 51.47.21), оптовая торговля писчебумажными и канцелярскими товарами (код ОКВЭД 51.47.23), исследование конъюнктуры рынка (код ОКВЭД 74.13.1).

В период деятельности с 01.01.2005 по 31.12.2008 ООО "Юг-Медиа Пресс" основным видом деятельности являлась реализация газет и журналов, то есть периодической печатной продукции.

В силу подпункта 3 пункта 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, которого реализация периодических печатных изданий облагается налогом по ставке 10 процентов.

Согласно оспариваемому решению инспекции критерием выбора ООО "Пресс-Клуб" как аналогичного налогоплательщика являлись виды деятельности - оптовая торговля книгами, газетами и журналами, писчебумажными и канцелярскими товарами (код ОКВЭД 51.47.2); критерием выбора ООО "Комус-Кубань" как аналогичного налогоплательщика являлся вид деятельности - оптовая торговля писчебумажными и канцелярскими товарами (код ОКВЭД 51.47.23).

Налоговая инспекция пояснила, что в Краснодарском крае организация, которая осуществляла бы два вида деятельности, как ООО "Юг-Медиа Пресс", отсутствует, в связи с чем, при расчете налогов было принято взять обе организации.

При исчислении расчетного способа определения налогов учитывались данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг), численности организаций, начисленного за налоговые периоды налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, т.е. в расчете участвовали показатели результата предпринимательской деятельности, формирующие налоговую базу по соответствующим налогам, и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам. Применен коэффициент расчета по численности, тем самым, учтена способность налогоплательщика к уплате налога. В расчете принимали показатели ООО "Пресс-Клуб" и ООО "Комус-Кубань", рассчитанные как средняя величина фактически начисленных в бюджет сумм налога на прибыль, налога на добавленную стоимость с учетом коэффициента численности, т.е. был установлен средний показатель начисленных сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. В расчете учтено возражение общества по численности: за 2005-2006 гг. в расчет принята среднесписочная численность организаций ООО "Пресс Клуб", ООО "Комус-Кубань" и ООО "Юг-Медиа Пресс", предоставленная Федеральной службой государственной статистики в лице Краснодарского отдела государственной статистики, заявленная организациями в формах статистической отчетности. Данные среднесписочной численности за 2007 г. ООО "Юг-Медиа Пресс" в налоговый орган представлены не были.

При этом, инспекция, рассмотрев довод общества по анализу выручки организаций ООО "Пресс-Клуб" и ООО "Комус-Кубань" указала, что при большей численности ООО "Комус-Кубань" выручка данной организации меньше чем у ООО "Пресс Клуб". Это произошло в связи с разными видами деятельности данных организаций. Таким образом, в связи с тем, что ООО "Юг-Медиа Пресс" осуществляет одновременно два вида деятельности, было логично определять выручку организации, взяв данные и ООО "Пресс-Клуб" и ООО "Комус-Кубань", так как брать выручку какой-то одной организации неправомерно. Если взять только ООО "Комус-Кубань", то выручка будет значительно ниже, а если ООО "Пресс Клуб", то значительно выше.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом в нарушение положений ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что показатели указанных организаций являются аналогичными в сопоставимых экономических условиях с показателями деятельности общества.

НК РФ в первую очередь предлагает использовать расчет по аналогии с другими налогоплательщиками, а затем данные об иных аналогичных налогоплательщиках.

Вместе с тем, налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки информация о налогоплательщике по другим налоговым периодам и необходимые первичные документы, имеющиеся в налоговом органе, полученные при проведении камеральных налоговых проверок НДС и налога на прибыль организаций за спорные периоды не использовались, в том числе копии книг покупок и книг продаж за проверяемый период, журналов полученных и выставленных счетов-фактур.

Сведения о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика, имеющиеся в инспекции, при определении налогооблагаемой базы налогоплательщика налоговым органом также не использовались. Встречные проверки контрагентов налогоплательщика и истребованные у них в соответствии со статьей 93.1 НК РФ документы, инспекцией не использовались.

Налоговый орган не обосновал невозможность использования указанной информации при определении сумм налогов расчетным путем.

Между тем, у налогового органа имелось достаточно сведений и информации для определения налогов расчетным путем, в частности, декларации налогоплательщика, материалы ранее проведенных налоговых проверок, данных, полученных в ходе камеральных налоговых проверок за январь-октябрь 2005 г., за январь, февраль, сентябрь, декабрь 2006 г. по налогу на добавленную стоимость, за 1 полугодие 2005 г., за 2005-2006 г. по налогу на прибыль организаций (т.3 л.л.113-146). В то же время в ходе выездной налоговой проверки по данном делу по информации, полученной от ИФНС России N 2 по г. Краснодару по аналогичным предприятиям, инспекция делает вывод о занижении НДС и налога на прибыль организаций, в результате чего начисляет санкции и пени.

Несмотря на то, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам, это не означает освобождение налоговых органов от обязанности производить расчет, максимально приближенный к достоверному, исходя из всей имеющейся информации о налогоплательщике, в том числе и у его контрагентов. Инспекция в полной мере эту информацию не использовала.

Как видно из материалов дела, аналогичный характер налогоплательщиков установлен инспекцией исходя из вида деятельности, осуществляемого организациями, а именно: оптовая торговля газетами и журналами (код ОКВЭД 51.47.22), оптовая торговля книгами (код ОКВЭД 51.47.21), оптовая торговля писчебумажными и канцелярскими товарами (код ОКВЭД 51.47.23).

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные виды деятельности являются единственным для организаций ООО "Пресс-Клуб" и ООО "Комус-Кубань", признанных инспекцией аналогичными обществу.

Инспекция в ходе выездной налоговой проверки не выясняла у ООО "Пресс-Клуб" и ООО "Комус-Кубань" о том, от осуществления какого вида деятельности данные общества в период с 2005 по 2007 г.г. получали прибыль, каким образом полученная прибыль распределялась по осуществляемым видам деятельности.

В то же время помимо основного вида деятельности оптовая торговля писчебумажными и канцелярскими товарами (код ОКВЭД 51.47.23), ООО "Комус- Кубань" согласно выписке из ЕГРЮЛ (т.2 л.д.17-23) осуществляет иные (дополнительные) виды деятельности: прочая оптовая торговля (ОКВЭД 51.70), розничная торговля писчебумажными и канцелярскими товарами (ОКВЭД 52.47.3), деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле товарами, не включенными в другие группировки (ОКВЭД 51.18.2), деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле бумагой и бумажными изделиями (ОКВЭД 51.18.21), то есть осуществляет несколько видов деятельности, отличных от осуществляемых видов деятельности обществом.

Помимо основного вида деятельности оптовая торговля книгами, газетами и журналами, писчебумажными и канцелярскими товарами (код ОКВЭД 51.47.2), ООО "Пресс-Клуб" согласно выписке из ЕГРЮЛ (т.2 л.д.59-74) осуществляет иные (дополнительные) виды деятельности: предоставление прочих услуг (код ОКВЭД 74.84), производство целлюлозы, древесной массы, бумаги и картона (код ОКВЭД 21.1), производство изделий из бумаги и картона (код ОКВЭД 21.2), оптовая торговля газетами и журналами (код ОКВЭД 51.47.22), розничная торговля в неспециализированных магазинах (код ОКВЭД 52.1) и другие, то есть осуществляет несколько видов деятельности, отличных от осуществляемых видов деятельности обществом.

Кроме того, обществом представлена информация из соответствующих сайтов Интернет за 2005-2007 гг. (т.2 л.д. 36-40), согласно которой ООО "Комус-Кубань" заняло лидирующие позиции на Краснодарском рынке канцелярских и офисных товаров, стало одним из крупнейших поставщиков бумаги и картона в крае, ведущим производителем пластиковой упаковки. По оценкам специалистов компании, по итогам 2005 г. (2007 г.) она занимает 30% рынка офисной бумаги, 30% (15%) канцтоваров, 16% рынка полиграфических сортов бумаги и картона, 25% рынка упаковки. Данная компания развивает собственное производство. Одним из направлений является продажа офисной мебели.

Также общество обратилось в ООО "Комус-Кубань" с запросом о видах деятельности, которыми ООО "Комус-Кубань" занималось в 2005-2007 г.г. Согласно письма ООО "Комус-Кубань" в ответ на запрос общества, ООО "Комус-Кубань" в 2005-2007 г.г. осуществляло финансово-хозяйственную деятельность, соответствующую следующим кодам ОКВЭД: 51.18.21 Деятельность агентов по оптовой торговле бумагой и бумажными изделиями, 51.18.2 Деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле товарами, не включенными в другие группировки, 52.47.3 Розничная торговля писчебумажными и канцелярскими товарами. Основным видом деятельности являлась и является оптовая торговля бумагой и бумажными изделиями по договорам комиссии, соответствующая коду 51.18.21, так как прибыль от прочих видов деятельности составляла менее 10 процентов от общего размера валовой прибыли.

Согласно абз. 4 пункта 1 статьи 153 НК РФ при применении налогоплательщиками при реализации (передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам. При применении одинаковых ставок налога налоговая база определяется суммарно по всем видам операций, облагаемых по этой ставке.

Между тем, налоговым органом не учтено, что общество осуществляет три вида экономической деятельности по ставке обложения налогом на добавленную стоимость 18% и 10%: оптовая торговля книгами, писчебумажными и канцелярскими товарами облагается НДС по ставке 18%, а оптовая торговля газетами и журналами облагается НДС по ставке 10%.

При этом инспекцией при проведении выездной налоговой проверки данные обстоятельства не исследовались, соотношение реализации товаров по различным налоговым ставкам налогоплательщика и предприятий-аналогов не проводилось.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что у сравниваемых организаций выручка, отраженная в налоговых декларациях по НДС и облагаемая по ставке 10% и 18%, получена исключительно от видов деятельности, осуществляемых обществом.

Кроме того, одна из сравниваемых организаций ООО "Комус-Кубань" не имеет ни одной операции, подлежащей обложению по ставке 10%, а следовательно, ее данные не могут быть использованы при расчете подлежащего уплате налога на добавленную стоимость. Из материалов дела следует, что ООО "Комус-Кубань" не осуществляет ни оптовую торговлю газетами и журналами, ни оптовую торговлю книгами.

Выводы суда первой инстанции о том, что при определении аналога налогоплательщика инспекцией применялись критерии вида деятельности, численности работников, прибыли (выручки) от реализации товаров является ошибочным, поскольку, судом апелляционной инстанции установлено, что анализ сопоставимости доходов налогоплательщика и ООО "Комус-Кубань", ООО "Пресс-Клуб" в разрезе осуществляемых видов деятельности не исследовался. Вместе с тем, как следует из материалов дела, сравниваемыми организациями осуществлялось несколько видов деятельности, отличных от осуществляемых обществом.

Суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Комус-Кубань" не может быть признано аналогичной компанией ООО "Юг-Медиа Пресс" по следующим критериям: по критерию отраслевой принадлежности к конкретному виду деятельности, так как согласно анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Юг-Медиа Пресс" и ООО "Комус-Кубань" структура выручки предприятий по ставке налога на добавленную стоимость различна; по критерию объема выручки, так как выручка ООО "Комус-Кубань" за период 2005-2007 года меньше выручки ООО "Юг-Медиа Пресс" за аналогичный период в 11,52 раза. ООО "Пресс-Клуб" также не может быть признано аналогичной компанией ООО "Юг-Медиа Пресс" по следующим критериям: по критерию объема выручки, так как выручка ООО "Пресс-Клуб" за период с 2005-2007 года меньше выручки ООО "Юг-Медиа Пресс" за аналогичный период в 1,58 раза; по критерию несопоставимости численности персонала, так как среднесписочная численность ООО "Пресс-Клуб" за период 2005-2007 года меньше среднесписочной численности ООО "Юг-Медиа Пресс" за аналогичный период в 3,2 раза.

Кроме того, при определении расчетным путем сумм налога, подлежащего уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о полученных доходах и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующему налогу, но и данные о расходах. Только в этом случае может быть соблюден баланс публичных и частных интересов, учтена способность налогоплательщика к уплате налога и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетным путем (правовая позиция по указанному вопросу высказана в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.05.2004 г. N 668/04).

Как видно из оспариваемого решения инспекции, основываясь на положениях ст.ст. 171, 172 НК РФ, выездной налоговой проверкой произведен расчет налога на добавленную стоимость по коэффициенту численности. Данные средней численности работников организаций ООО "Комус-Кубань" и ООО "Пресс-Клуб" налоговым органом сравнивались с общей численностью общества.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налоговой инстанекции в отношении критерия "средняя численность": средняя численность работников организаций ООО "Комус-Кубань" и ООО "Пресс-Клуб" менее общей численности общества, указанные показатели существенно отличаются. Показатели средней численности работников организаций ООО "Комус-Кубань" и ООО "Пресс-Клуб" существенно отличаются от численности работников общества: в 2005 году - на 13 человек; в 2006 году - на 34 человека; в 2007 году - на 32 человека.

Апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что существенная разница в численности работников, вне зависимости от разницы в большую или меньшую сторону, не подтверждает аналогичность сравниваемых налогоплательщиков в целях определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль.

При указанных обстоятельствах, то есть без возможности сравнения фактически осуществляемых видов деятельности, критерий "выручка от реализации" не подтверждает аналогичность сравниваемых налогоплательщиков и необоснованно использован налоговым органом при расчете налога на прибыль и НДС, подлежащего уплате в бюджет налогоплательщиком.

Налоговый орган не приводит доводов, основанных на данных налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций и НДС сравниваемых организаций в подтверждение соотношения выручки, получаемой от видов деятельности, осуществляемых обществом, от иных видов деятельности.

Довод инспекции о том, что расчет имеет приблизительный характер в конкретном случае, не принимается судом апелляционной инстанции.

Действительно в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 N 5/10 по делу N А45-15318/2008 отмечено, что вывод судов о том, что исчисление налогов в ходе налоговой проверки не терпит приблизительности и не может быть основано на усредненных данных, противоречит самой сути расчетного метода исчисления налога.

Однако начисление недоимки по аналогии с организациями, критерий выбора которых необъективен и не отражает действительную ситуацию, не соответствует положениям НК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что примененный налоговым органом расчетный метод, не обоснованный на нормах НК РФ, не может быть признан законным и быть принят для определения доходов и расходов с целью исчисления налогов, подлежащих уплате в бюджет.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции установил, что в данном случае, при наличии правовых оснований для доначисления налога расчетным методом, налоговая инспекция нарушила порядок, предусмотренный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, что, в свою очередь, привело к фактически произвольному установлению размера недоимки, не соответствующего действительной обязанности общества по уплате (перечислению) в бюджет налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций в спорном периоде.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции с учетом правоприменительной практики по вопросам налогообложения, сформированной постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 N 668/04 (о балансе публичных и частных интересов) и от 22.06.2010 N 5/10 (о недопустимости приблизительного определения налоговых обязательств налогоплательщика) полагает, что требования общества в части неправомерного расчета налогов с использованием аналогичных налогоплательщиков ООО "Комус-Кубань" и ООО "Пресс-Клуб" подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене.

Как видно из оспариваемого решения инспекции, налоговым органом сделан вывод о том, что в 1 квартале 2008 г. обществом завышена сумма вычета по НДС на 325,3 руб. в результате неправомерно заявленного вычета по НДС по счету-фактуре ООО "Медиа" от 18.02.2008 N 38 и по счету-фактуре ООО "Пронто Ростов" от 14.01.2008 N ЦО1140141; во 2 квартал 2008 обществом завышена сумма вычета по НДС на 2 698 руб. по счетам-фактурам ООО "Южные врата" от 15.04.2008 N 262, от 22.04.2008 N 300, от 22.04.2008 N 301, от 29.04.2008 N 343, от 29.04.2008 N 342, от 06.05.2008 N 388, от 06.05.2008 N 389, от 13.05.2008 N 431, от 20.05.2008 N 507, от 20.05.2008 N 475. Налоговым органом установлено, что в нарушение пункта 6 статьи 169 НК РФ в указанном счете-фактуре ООО "Медиа" отсутствует подпись руководителя и (или) главного бухгалтера организации, счет-фактура ООО "Пронто Ростов" представлен к проверке не в оригинале, а в виде копии, полученной по факсу; в нарушение подпункта 2 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счетах-фактурах ООО "Южные врата" не указан ИНН налогоплательщика-покупателя и (или) адрес покупателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм, право на вычет по НДС возникает при наличии совокупности следующих условий: получение и наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 НК РФ; подтверждение операций соответствующими первичными документами; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения.

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность хозяйственных операций, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции признает правомерным применение обществом налоговых вычетов по НДС по операциям общества с ООО "Медиа", ООО "Пронто Ростов", ООО "Южные врата" по указанным счетам-фактурам, поскольку ссылка налогового органа на единственные основания для отказа обществу в применении налоговых вычетов, такие как, отсутствие ИНН покупателя и адреса покупателя в спорном счете-фактуре ООО "Медиа", отсутствие подписи руководителя (гл. бухгалтера) в спорных счетах-фактурах ООО "Южные врата", представление обществом только факсимильного экземпляра копии счета-фактуры, выставленной ООО "Пронто Ростов", а не ее оригинала, не означают отсутствие у налогоплательщика реальных затрат по приобретению товара, обусловленного этими документами, оплате и принятия его к учету.

Как видно из материалов дела, согласно описи документов от 28.04.2009 N 5/30 общество представило в инспекцию во исполнение Требования о предоставлении документов от 13.04.2009 N 6240 для проведения выездной налоговой проверки ряд документов, в том числе относящиеся к периоду за 1-2 кварталы 2008 г.: договоры с контрагентами, журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, журналы-ордера и ведомости по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", книги покупок и продаж, платежные поручения, счета-фактуры и иные документы.

Суд апелляционной установил, что налоговый орган не оспаривает факт приобретения товара, оплату товара, принятие на учет и использование товара для осуществления операций, облагаемых НДС.

Имеющиеся в указанных счетах-фактурах нарушения, на которые указывает налоговый орган (в частности, технические ошибки при не указании ИНН и адреса покупателя, отсутствие подписи руководителя (главного бухгалтера), а также непредставление оригинала счета-фактуры) носят формальный и устранимый характер, что позволяет считать данные нарушения несущественными, поскольку позволяют идентифицировать общество в качестве покупателя, в связи с чем не могут являться основанием для отказа в праве налогоплательщика на вычет по налогу на добавленную стоимость, уплаченного на основании таких счетов-фактур. Такие технические ошибки не влекут трудностей в идентификации покупателя на основе иных документов по сделке. ИНН самого налогоплательщика мог быть проверен инспекцией в ходе проверки на основании иных представленных обществом документов.

Руководствуясь ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ, правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, суд апелляционной инстанции установил, что спорные счета-фактуры позволяют определить контрагентов по сделкам, их адреса, объект сделки, в них указаны количество поставленных товаров, их цена, сумма начисленного налога. При этом, выявленные инспекцией нарушения в оформлении счетов-фактур не препятствовали осуществлению налогового контроля и позволяли налоговому органу идентифицировать сторон сделки и суть хозяйственных операций.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не представил в суд доказательств, подтверждающие недобросовестность общества при получении вычета налога на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что доначисление налога на добавленную стоимость, по причине отказа обществу в применении налогового вычета НДС, уплаченного спорным поставщикам ООО "Медиа", ООО "Пронто Ростов", ООО "Южные врата", без учета всех вышеизложенных обстоятельств является необоснованным. В связи с чем, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" госпошлина за рассмотрение заявления (квитанция от 27.01.2010) в сумме 1 000 руб. и госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы (чек-ордер от 03.08.2011) в сумме 500 руб. подлежат взысканию с Инспекции ФНС России N3 по г. Краснодару в пользу ООО "Юг-Медиа Пресс"; госпошлина за рассмотрение заявления (квитанция от 27.01.2010) в сумме 1 000 руб. и госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы (чек-ордер от 03.08.2011) в сумме 500 руб. подлежат взысканию с Управления ФНС России по Краснодарскому краю в пользу ООО "Юг-Медиа Пресс".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49, 150, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07.2011 по делу N А32-4169/2010 отменить.

В части отказа от заявленных требований производство по делу прекратить.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по г. Краснодару от 05.08.2009 N 16-12/04196 ДСП в части доначисления налога на прибыль организации в сумме 2 215 771 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 2 722 254 руб., соответствующих пени и наложения штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 443 154 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 544 450 руб. признать незаконным как не соответствующее НК РФ.

Решение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 14.10.2009 N 16-12-697-1355 в части утверждения решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N3 по г. Краснодару от 05.08.2009 N 16-12/04196 ДСП признать незаконным как не соответствующее НК РФ.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по г. Краснодару в пользу общества с ограниченной ответственностью "Юг-Медиа Пресс" расходы по уплате госпошлины в размере 1500 руб.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Юг-Медиа Пресс" расходы по уплате госпошлины в размере 1500 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

И.Г. Винокур А.Н. Герасименко