Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 15АП-12667/11

город Ростов-на-Дону

30 ноября 2011 г.

дело N А32-8823/2011 15АП-12667/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Кирдеевым А.А.

при участии:

от МИФНС России N 11 по Краснодарскому краю: Скирда С.В. по доверенности от 15.06.2011 г.;

от ИП Истоминой Н.В.: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 11 по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.09.2011 по делу N А32-8823/2011 по заявлению ИП Истоминой Н.В. к МИФНС России N 11 по Краснодарскому краю о признании недействительным решения принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Истомина Наталья Валерьевна (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Краснодарскому краю (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 16.12.2010 N 11-21/111 в части доначисления НДС в сумме 599 298 руб., пени в сумме 6 702 руб.

Решением суда от 13.09.2011 г. решение ИФНС России по г. Славянску-на-Кубани от 16.12.2010 N 11-21/111 в части доначисления НДС в сумме 599 298 руб., пени в сумме 6 702 руб. признано незаконным.

Решение мотивировано тем, что результаты проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не были оформлены справкой или иным документов, с которым налогоплательщик мог ознакомиться до начала рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

МИФНС России N 11 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что налоговой инспекцией соблюдены требования статьи 101 Налогового кодекса РФ, выводы суда первой инстанции неправильны.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция в отношении предпринимателя Истоминой Н.В. провела выездную налоговую проверку по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов: ЕС Н, НДФЛ, НДС страховых взносов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт от 08.11.2010 N 11-21/76, который получен предпринимателем 08.11.2011 г.

08.11.2010 г. предприниматель был извещен о рассмотрении материалов проверки 30.11.2010 по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Красная, 7/А, в 13 час. 00 мин.

30.11.2010 г. налоговой инспекцией было принято решение N 560 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, решение получено предпринимателем 30.11.2010 г.

13.12.2010 г. налоговой инспекцией предпринимателю направлено извещение N 11-21/464 о рассмотрении материалов проверки 16.12.2010 по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Красная, 7/А, в 9 час. 00 мин. и ознакомлении с материалами дополнительных мероприятий 16.12.2010 г.

16.12.2010 г. инспекцией вынесено решение от 16.12.2010, которым предпринимателю доначислены НДС за 1-4 кварталы 2009 года в сумме 955 486 рублей, пени по НДС в сумме 94 244 рублей, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 24 242 рублей.

Предприниматель в порядке ст. 101.2 НК РФ направил в УФНС России по Краснодарскому краю апелляционную жалобу на решение инспекции.

УФНС России по Краснодарскому краю решением от 01.03.2011 г. N 20-13-119 решение инспекции от 16.12.2010 N 11-21/111 изменило путем отмены в резолютивной части:

- п. 1 п/п 1 в части штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 24 242 руб.;

- п. 2 п/п 1 в части пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 87 542 руб.;

- п. 3 п/п 3.1 в части доначисленного НДС за 2009 год в сумме 356 188 руб. В остальной части решение утверждено.

УФНС России по Краснодарскому краю указало, что инспекцией, в силу неправильного подхода к методике расчёта восстановления "входного" НДС по товарам необлагаемым НДС, необоснованно доначислен НДС за 2009 год в сумме 356188 руб. Кроме того, в результате имеющейся у налогоплательщика переплаты, суммы недоимки при уменьшении вычета не возникает и привлечение к ответственности по ст. 122 НК РФ неправомерно.

Не согласившись с указанным решением в части НДС в сумме 599 298 руб., пени в сумме 6 702 руб., предприниматель ИП Истомина Н.В. обратилась в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлены требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

П. 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В п. 4 статьи 101 НК РФ указано, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

Результаты проведения дополнительных мероприятий налогового контроля являются составной частью материалов налоговой проверки, в связи с чем, налоговый орган должен обеспечить возможность участия лица, в отношении которого проведена налоговая проверка, в рассмотрении материалов налоговой проверки с учетом результатов проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Обеспечение указанной возможности реализуется путем уведомления налоговым органом лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом налогоплательщик должен иметь возможность ознакомиться с данными материалами проверки и представить свои возражения.

Пункт 14 статьи 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 НК РФ).

Как следует из материалов дела, заместителем начальника инспекции было принято решение о проведении дополнительных мероприятия налогового контроля N 560 от 30.11.2010 г., которым решено провести опрос Слепуха С.А., Слепуха Т.В., Алексеева Т.Н., Степаняна А.Г. и провести встречные проверки контрагентов Слепуха С.А., Слепуха Т.В., Алексеева Т.Н., Степаняна А.Г., Зубенко А.О., Рудь В.А., Гриценко Г.В., Архипова С.В., Цымбал А.В., Сасина А.И., Подгорнова А.В.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля были опрошены Слепуха С.А., Слепуха Т.В., указанными лицами в налоговый орган представлены счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения, чеки ККМ, договоры; направлено поручение в ИФНС по г-к Анапа Краснодарского края, в МИФНС N 3 по Краснодарскому краю, ИФНС по г. Белгороду, МИ ФНС N 9 по Ставропольскому краю, ИФНС по Усть-Лабинскому району Краснодарского края, ИФНС N 5 по г. Краснодару, ИФНС по г. Крымску Краснодарского края об истребовании документов и информации, получены письма по указанным поручениям.

Вместе с тем, результаты, полученные в ходе дополнительной проверки, не были положены в основу решения инспекции, не повлекли доначисление НДС и пени, контрагенты подтвердили хозяйственные отношения с предпринимателем.

С учетом того, что 13.12.2010 г. налоговой инспекцией предпринимателю направлено извещение N 11-21/464 о рассмотрении материалов проверки и ознакомлении с материалами дополнительных мероприятий, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что отсутствуют предусмотренные статьей 101 НК РФ основания для признания решения инспекции незаконным, права налогоплательщика не были нарушены.

Однако, неправильный вывод суда первой инстанции относительно ст. 101 НК РФ не привел к вынесению незаконного решения.

Как следует из текста решения инспекции, основанием для вынесения данного решения явилось неисполнение ИП Истоминой Н.В. требований ст. ст. 23, 45, абзаца 4, пункта 4 ст. 170, 171, 172 НК РФ, выразившиеся в завышении НДС предъявленного к возмещению в сумме 955 486 руб.

Установлено, что налогоплательщик в 2009 г. осуществлял оптовую и розничную торговлю керамогранитной и керамической плиткой, т.е. наряду с деятельностью, подпадающей под общий режим налогообложения (оптовая торговля), осуществлял деятельность, по которой переведен на уплату ЕНВД (розничная торговля). При этом всю сумму "входного" НДС предприниматель относил на вычет. Так как операции по розничной торговле не подлежали обложению НДС, суммы НДС в последующем восстанавливались. Налоговая инспекция посчитала указанные действия налогоплательщика нарушающими пункт 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанный вывод подлежит отклонению в связи со следующим:

В соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

Подпунктом 1 п. 2 ст. 170 НК РФ предусмотрено, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов,, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях приобретения (ввоза) товаров работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

По общему правилу налогоплательщики, осуществляющие операции, как облагаемые, так и не облагаемые НДС, обязаны вести раздельный учет "входного" НДС в порядке, установленном п.4 ст. 170 НК РФ.

В пункте 4 статьи 170 Кодекса определено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Конкретный порядок ведения раздельного учета НК РФ не установлен, налогоплательщики вправе самостоятельно определить данный порядок в учетной политике.

Установлено, что учетная политика ИП Истоминой Н.В. для целей налогообложения НДС не предусматривает пропорций в расчетах НДС по полученным товарам: НДС по товарам, реализованным в оптовой торговле, предъявлялся к вычету, НДС по товарам, проданным в розничной торговле (ЕНВД), восстанавливался из бюджета и увеличивал себестоимость розничного товара. Для ведения раздельного учета доходов и расходов предпринимателем используются счета 90.1.01 (общая система налогообложения) и 90.1.02 (ЕНВД).

В суде апелляционной инстанции в порядке ст. 70 АПК РФ представитель инспекции подтвердил, что предприниматель Истомина Н.В. вела раздельный учет.

С учетом изложенного, налоговым органом не доказано нарушение предпринимателем ИП Истоминой Н.В. пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса. Следует отметить, что налогоплательщик вправе принимать "входной" НДС по приобретённым товарам к вычету, а в последствии восстанавливать и уплачивать в бюджет ту его часть, которая относится непосредственно к товарам, фактически использованным в рамках ЕНВД.

Кроме того, инспекцией расчет отклонений по сумма восстановленных НДС за 2009 г. произведен исходя из розничной выручки через магазин (л.д. 63 т. 1): 1кв. 2009 г. - 959 779x18%= 172 760; 2 кв. 2009 г. - 2 104 035 х 18% = 378 726; З кв. 2009 г. - 2 881 372x18% = 518 646; 4 кв. 2009 г. - 4 480 235 х 18% = 806 442, что недопустимо.

В соответствии с п. 3 ст. 170 НК РФ восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету. Иными словами, следует восстанавливать НДС исходя из покупной цены товара, а не продажной. Соответствующего расчета инспекцией в период проверки сделано не было, размер налога, указанный в счетах фактурах и отраженный в книге покупок, применительно к п.4 ст.170 Н РФ не исследовался.

Таким образом, решение ИФНС России по г. Славянску-на-Кубани от 16.12.2010 N 11-21/111 в части доначисления НДС в сумме 599 298 руб., пени в сумме 6 702 руб. является незаконным.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.09.2011 по делу N А32-8823/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур Д.В. Николаев