Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2011 г. N 05АП-7935/11

г. Владивосток

01 декабря 2011 г.

Дело N А51-3758/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 28 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 декабря 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижиков

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии в заседании: от ООО "Артемовская электросеть": Лютиков Е.Г. (конкурсный управляющий на основании решения Арбитражного суда Приморского края от 17.10.2011 по делу N А51-10621/2011); от ООО "АртемТехСервис": Осипчук А.А. (по доверенности от 01.11.2011); от ОАО "Дальневосточная энергетическая компания": Шаркун С.В. (советник директора по правовым вопросам по доверенности 3ДЭК-20-15/257Д от 06.12.2011);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" филиал Дальэнергосбыт

апелляционное производство N 05АП-7935/2011

на определение от 28.09.2011

судьи Т.В. Нинюк

по делу N А51-3758/2008 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть" (ул. Фрунзе, 15/1, г. Артем, Приморский край, 692760; ОГРН 1052500910648) о выдаче дубликата исполнительного листа

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть", общества с ограниченной ответственностью "АртемТехСервис" (правомпреемник ООО "Артемовская электросеть")

к открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" филиал Дальэнергосбыт (ул. Тигровая, 19, г. Владивосток, Приморский край, 690091; ОГРН 1072721001660)

о взыскании 72 875 739 руб. 06 коп.

встречный иск открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" к обществу с ограниченной ответственностью " Артемовская электросеть" о взыскании 99 454 826 руб. 09 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" о взыскании 31 220 958 руб. 04 коп., из которых 7 408 888 руб. 72 коп. - задолженность за услуги по передаче электроэнергии, оказанные в период январь-февраль 2008 года, 23 505 348 руб. 37 коп. - компенсация потерь в электросетях в соответствии с договором от 24.11.2006 N 5/2007 и 306 720 руб. 95 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 10.02.2008 по 04.04.2008.

В свою очередь, ОАО "ДЭК" заявило встречный иск о взыскании стоимости фактических потерь электроэнергии в сетях ООО "Артемовская электросеть" в размере 78 464 109 руб. 72 коп. за период с января по март 2008 года. Определением суда от 01.07.2008 встречное исковое заявление принято судом к рассмотрению в соответствии со статьей 132 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства стороны неоднократно уточняли свои требования.

После направления кассационной инстанцией настоящего дела на новое рассмотрение решением арбитражного суда Приморского края от 31.03.2011 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано, данное решение последующими инстанциями оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Стороны обратились с заявлениями о повороте исполнения по принятым и отмененным судебным актам.

Определением от 23.06.2011 суд произвел поворот исполнения решения арбитражного суда от 28.08.2008, от 29.10.2009, а также постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2010 по делу N А51-3758/2008 23-62 в части, возвратил сторонам суммы, взысканные по указанным судебным актам. Взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть" в пользу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" суммы 22 318 538 рублей 56 копеек, 24 716 860 рублей 76 копеек, 3 051 881 рубль 10 копеек; взыскал с открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть" 1 933 989 рублей 22 копейки. Выданы исполнительные листы.

ООО " Артемовская электросеть" обратилось 14.09.2011 с заявлением о выдаче дубликата исполнительного листа, выданного Арбитражным судом Приморского края 27.06.2011 по делу N А51-3758/2008. Заявление о выдаче дубликата исполнительного листа мотивировано тем, что исполнительный лист был направлен Арбитражным судом в адрес заявителя, не был получен, утрачен при пересылке.

Определением от 28.09.2011 суд удовлетворил заявление и определил выдать дубликат исполнительного листа по делу N А51-3758/2008 на взыскание с открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть" 1 933 989 руб. 22 коп.

Не согласившись с определением суда, ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления отказать. В обоснование указывает, что заявителем не доказан факт утраты исполнительного листа, судом первой инстанции необоснованно приняты в качестве доказательств голословные заявления истца об утрате листа и отсутствие в материалах дела доказательств возврата исполнительного листа почтовым отделением после его отправки в адрес ООО "Артемовская электросеть". Не согласен с выводом суда о возможности двойного взыскания, при том, что суд первой инстанции в своем определении нормативно не обосновал свои выводы в данной части. Считает, что ООО "Артемовская электросеть", заявляя о выдаче дубликата исполнительного листа, злоупотребляет своим правом.

В судебном заседании 28.11.2011 конкурсный управляющий заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с ненаправлением корреспонденции по делу в адрес конкурсного управляющего.

Представитель ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" поддержал заявленное ходатайство.

Представитель ООО "АртемТехСервис" об удовлетворении заявленного ходатайства возразил.

Судебной коллегией ходатайство конкурсного управляющего ООО "Артемовская электросеть" Лютикова Е.Г. рассмотрено и отклонено как необоснованное, поскольку у данного лица имелась возможность знакомится с материалами дела.

Представитель ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" поддержал доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Определение Арбитражного суда Приморского края просит отменить и направить вопрос о выдаче дубликата исполнительного листа на новое рассмотрение в суд первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. На вопрос суда пояснил, что ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" исполнительный лист получен.

Представитель ООО "АртемТехСервис" на доводы апелляционной жалобы возразил. Определение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. На вопрос суда пояснил, что письменного ответа от ФГУП "Почта России" не имеет. Уточнил, что исполнительный лист выдан 23.06.2011.

В канцелярию суда от ООО "АртемТехСервис" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Правильность принятого судебного акта проверяется в порядке и пределах статей 266-270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что обжалуемое определение подлежит отмене в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что исполнительный лист от 23.06.2011 Арбитражным судом Приморского края был направлен взыскателю. При этом, доказательства вручения его взыскателю (почтовое уведомление) в материалах дела отсутствует, сам исполнительный лист в материалы дела в связи с невручением взыскателю также не вернулся.

Удовлетворяя заявление о выдаче дубликата исполнительного листа, суд первой инстанции в обоснование указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства возврата почтовым отделением указанного исполнительного листа, отправленного 28 июня 2011 по почте в адрес ООО " Артемовская электросеть". Сославшись также на пояснения представителя заявителя, суд первой инстанции счел, что поскольку исполнительный лист в адрес взыскателя не поступал, к исполнению не предъявлялся и до настоящего времени добровольно должником не исполнен, материалами дела подтверждается утрата ранее выданного исполнительного листа. Таким образом, судом фактически сделан вывод о том, что исполнительный лист был утерян при его отправлении органом почтовой связи.

При этом, суд отклонил доводы ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" о возможном двойном взыскании, указав, что при выдаче дубликата исполнительного листа, ранее выданный исполнительный лист не подлежит исполнению.

Между тем, с данными выводами апелляционная коллегия не может согласиться в силу следующего.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 323 АПК РФ в случае утраты исполнительного листа арбитражный суд, принявший судебный акт, может по заявлению взыскателя выдать дубликат исполнительного листа.

Заявление о выдаче дубликата исполнительного листа может быть подано до истечения срока, установленного для предъявления исполнительного листа к исполнению, за исключением случаев, если исполнительный лист был утрачен судебным приставом-исполнителем или другим осуществляющим исполнение лицом и взыскателю стало об этом известно после истечения срока, установленного для предъявления исполнительного листа к исполнению. В этих случаях заявление о выдаче дубликата исполнительного листа может быть подано в течение месяца со дня, когда взыскателю стало известно об утрате исполнительного листа.

Следовательно, законодателем предусмотрена возможность выдачи дубликата исполнительного листа при его утрате. В случае утраты исполнительного листа заявитель должен представить суду доказательства утраты исполнительного листа, доказательства неисполнения судебного акта.

По смыслу указанной правовой нормы арбитражный суд при рассмотрении такого заявления должен установить факт утраты исполнительного листа, а также то обстоятельство, что взыскание по нему не было произведено полностью или частично.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако, заявителем не представлено и в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства утраты указанного исполнительного листа (сообщения почтового отделения связи об утере почтового отправления). Не подкрепленные надлежащими доказательствами пояснения заявителя об утрате исполнительного листа при пересылке почтой таким доказательством не является. Доказательства того, что меры к поиску исполнительного листа принимались взыскателем не представлены. Мнение заявителя о том, что суд обязан выдать дубликат исполнительного документа по первому требованию взыскателя без учета наличия реальных доказательств его утраты ошибочен и не основан на нормах права.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств, свидетельствующих об утрате исполнительного листа серии АС N 003686638 от 23.06.2011, и отклоняет заявление взыскателя.

После получения заявителем надлежащих доказательств утраты исполнительного листа он не лишен возможности повторно в установленный статьей 323 АПК РФ срок обратиться с аналогичным заявлением в арбитражный суд.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить, что утвержденный решением Арбитражного суда Приморского края от 17.10.2011 по делу N А51-10621/2011 конкурсный управляющий ООО "Артемовская электросеть" Лютиков Е.Г. в настоящем судебном заседании заявление о выдаче дубликата исполнительного листа не поддержал, в то время как из договора уступки права требования от 16.06.2011, заключенного взыскателем с ООО "АртемТехСервис" не следует, что по данному договору передано право требования к ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" именно по спорному исполнительному листу, при том, что на момент рассмотрения заявления о выдаче дубликата исполнительного листа (28.09.2011) процессуальное правопреемство судом не произведено.

При совокупности указанных выше обстоятельств, доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции признаются обоснованными, в связи с чем, обжалуемый судебный акт подлежит отмене в соответствии с пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе его отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 28.09.2011 по делу N А51-3758/2008 отменить.

В удовлетворении заявления о выдаче дубликата исполнительного листа ООО "Артемовская электросеть" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

С.В. Шевченко И.С. Чижиков