Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2011 г. N 19АП-5901/11

г. Воронеж

24 ноября 2011 г.

Дело N А08-6025/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17.11.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.11.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Михайловой Т.Л.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

индивидуального предпринимателя Токаревой Александры Геннадьевны,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области: представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области на решение Арбитражного суда Белгородской области от 07.10.2011 по делу N А08-6025/2011 (судья Назина Ю.И.) по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области к индивидуальному предпринимателю Токаревой Александре Геннадьевне (ОГРНИП 306313016400010) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Токаревой А.Г. (далее - предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 07.10.2011 по делу N А08-6025/2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его принятым с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, Управление обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы указывает, что в данном случае действия ИП Токаревой А.Г., направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности по реализации однородных товаров и игрушек перед ООО "Мармелад Медиа" посредством незаконного использования на вывеске обозначения в виде зайца в форме шара голубого цвета сходного до степени смешения с комбинированными товарным знаком по свидетельству N 321933, противоречат обычаям делового оборота и могут причинить убытки ООО "Мармелад Медиа".

Считает, что объективную сторону правонарушения образуют действия - акт недобросовестной конкуренции - продажа предпринимателем детских товаров и игрушек с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг - товарного знака (знака обслуживания) по свидетельству N 321933 (на вывеске с названием магазина "КРОШка"), зарегистрированного за Смешарики ГмбХ Хохбрюкен штрассе 10, 80331 Мюнхен (DE) (лицензиат - ООО "Мармелад Медиа") в отношении товаров и услуг 25 и 28 классов МКТУ без разрешения правообладателя, что приводит к смешению в отношении товаров, реализуемых лицензиатом под товарным знаком, принадлежащим Смешарики ГмбХ.

УФАС по Белгородской области явку представителей в судебное заседание не обеспечило, заявив ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей Управления.

Предприниматель Токарева А.Г. против доводов апелляционной жалобы возражала, полагая решение суда области законным и обоснованным, просила оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав предпринимателя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, на основании решения Белгородской таможни о проведении выездной таможенной проверки от 21.01.2011 N 10101000/400/210111/Р0001 таможенным органом проведена проверка индивидуального предпринимателя Токаревой А.Г., реализующей детские товары по адресу Белгородская область, пос. Октябрьский, пл. Островского, д.2.

В ходе проведения проверки установлено, что ИП Токарева А.Г. в своей деятельности незаконно использует товарный знак N 321933, а именно над окнами магазина "КРОШка" на фасаде здания размещена вывеска белого цвета размером 70х220 см с буквами "К", "Р", "Ш", "к", "а", выполненные красителем оранжевого цвета, вместо буквы "О" в названии магазина "КРОШка" используется один из логотипов товарного знака "Смешарики" в виде зайца в форме шара голубого цвета.

Приказом Белгородского УФАС России от 06.05.2011 N 140 в отношении ИП Токаревой А.Г. возбуждено дело N 149-11-АЗ по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Решением УФАС по Белгородской области от 28.06.2011 действия ИП Токаревой А.Г., выразившиеся в недобросовестной конкуренции посредством введения в оборот товаров (детских товаров и игрушек) с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг - товарного знака (знака обслуживания) по свидетельству N 321933.

Усмотрев в действиях предпринимателя признаки правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, Управление 28.06.2011 вынесло определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 280-11-АП и проведении административного расследования.

26.07.2011 инспектором Белгородского УФАС России составлен протокол N 132 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, который вместе с материалами по делу об административном правонарушении N 280-11-АП Управление направило в арбитражный суд для привлечения ИП Токаревой А.Г. к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования суд первой инстанции пришел к выводу, что в действиях ИП Токаревой А.Г. отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной с учетом следующего.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Согласно пункту 4 статьи 14 Закона о защите конкуренции одной из форм недобросовестной конкуренции является продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг. При этом недобросовестная конкуренция не допускается.

Статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (пункт 1 статьи 1477 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п. 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В силу статьи 65, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.

Как следует из материалов дела в результате таможенного осмотра помещений и территорий 21.01.2011 сотрудниками Белгородской таможни было установлено, что над окнами магазина "КРОШка", на фасаде здания, имеется вывеска белого цвета размером 70х220 см с названием магазина. Буквы "К", "Р", "Ш", "к", "а", выполненные красителем оранжевого цвета, вместо буквы "О" в названии магазина "КРОШка" используется один из логотипов товарного знака "Смешарики" в виде зайца в форме шара голубого цвета.

Правообладателем товарного знака "Смешарики" (Крош), на основании свидетельства N 321933, выданного Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, является ООО "Смешарики" (г. Санкт-Петербург).

Исключительным правом на товарный знак по свидетельству N 321933 (комбинированный товарный знак "Смешарики КРОШ") с приоритетом от 18.07.2006, зарегистрированный в отношении товаров 03, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 28, 29, 30, 32, 38 и услуг 41, 42, 43 классов МКТУ (международной классификации товаров и услуг) обладает SMESHARIKI GMBH.

В материалах дела имеется Лицензионный договор от 01.08.2009 о предоставлении исключительной лицензии на использование Товарных знаков N N 332559, 321869, 321870, 332558, 321933, 321868, 335001, 321815 согласно которому лицензиар (SMESHARIKI GMBH) предоставляет лицензиату (ООО "Мармелад Медиа") на срок заключения договора (до 18.07.2016) исключительную лицензию на пользование товарными знаками, в том числе товарным знаком по свидетельству N 321933.

Лицензионного договора или соглашения, заключенного между SMESHARIKI GMBH и ИП Токаревой А.Г. на право использования товарного знака по свидетельству N 321933 не имеется.

Как усматривается из протокола об административном правонарушении N 132 от 26.07.2011, вывод антимонопольного органа о том, что действия предпринимателя направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности по реализации однородных товаров - детских товаров и игрушек перед ООО "Мармелад Медиа" посредством незаконного использования на вывеске обозначения в виде зайца в форме шара голубого цвета сходного до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 321933, противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить убытки ООО "Мармелад Медиа" сделан на основании решения антимонопольного органа от 28.06.2011 N 149-11-АЗ; ответа представителя SMESHARIKI GMBH на запрос N 10 от 24.01.2011, письменных объяснений предпринимателя, письма генерального директора ООО "Мармелад Медиа" N 67/Ю от 21.06.2011, справки, подготовленной специалистами Федерального государственного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" (письмо Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам N 08/17-3362/41 от 11.05.2011).

В частности согласно справке, подготовленной специалистами Федерального государственного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" услуги по реализации детских товаров могут быть признаны однородными товарам, для которых зарегистрирован указанный товарный знак. В результате проведенного исследования установлено, что представленное комбинированное обозначение (словесный элемент "КРОШка", в котором вместо буквы "О" изображен заяц в форме шара голубого цвета) является сходным до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 321933, поскольку ассоциируется с ним в целом, в силу фонетического сходства стилизованных изображений зайцев.

Из письма генерального директора ООО "Мармелад Медиа" N 67/Ю от 21.06.2011 следует, что виды деятельности, которые осуществляет данная организация с использованием товарного знака "Крош" связаны в том числе, с реализацией различного рода детских товаров и услуг с использованием указанного выше товарного знака. Кроме того, Общество указало, что незаконное использование ИП Токаревой А.Г. товарного знака наносит компании как материальный ущерб, так и ущерб деловой репутации.

В письменных объяснениях, данных Белгородской таможне 21.01.2011, предприниматель указала, что с начала осуществления предпринимательской деятельности в ноябре 2008 года над входом в торговую точку "КРОШка" была установлена вывеска с названием магазина с использованием персонажа мультфильма "Смешарики" "Кроша".

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данными документами подтверждается факт использования индивидуальным предпринимателем Токаревой А.Г. изображения, зарегистрированного в качестве товарного знака по свидетельству N 321933.

Данный факт не оспаривается предпринимателем, и не отрицался при рассмотрении материалов дела N 149-11-АЗ о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, состоит в том, что виновный осуществляет продажу, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Таким образом, для выявления события административного правонарушения, квалифицируемого по части 2 статьи 14.33 КоАП РФ, необходимо установление факта введения в оборот товара с использованием товарного знака, принадлежащего другому правообладателю.

В данном случае, исходя из конкретных обстоятельств дела, использование ИП Токаревой А.Г. товарного знака на вывеске не может рассматриваться судом как введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

В связи с изложенным, по мнению суда апелляционной инстанции, состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, в действиях ИП Токаревой А.Г. не доказан, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал антимонопольному органу в удовлетворении заявленных требований.

Ссылка Управления на вступившее в законную силу решение N 149-11-АЗ от 28.06.2011, принятое в рамках антимонопольного дела, которое не было предметом обжалования в суде, подлежит отклонению, так как данное обстоятельство не свидетельствует о безусловном наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ. Поскольку акты антимонопольного органа не имеют преюдициального значения по смыслу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение по антимонопольному делу является одним из доказательств по делу, исследованным и оцененным судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наравне с другими, представленными по делу доказательствами.

Само по себе то обстоятельство, что услуги по реализации детских товаров могут быть признаны однородными товарам, для которых зарегистрирован товарный знак, не доказывает наличие в действиях предпринимателя объективной стороны вменяемого правонарушения (введение товара в оборот).

Кроме того, как усматривается из апелляционной жалобы, Белгородским УФАС России материалы Белгородской таможни были рассмотрены на предмет соблюдения ИП Токаревой А.Г. законодательства о рекламе, по результатам которого Белгородской таможне отказано в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, в связи с тем, что конструкция, расположенная при входе в торговую точку (над окнами торговой точки) является вывеской, поскольку содержит сведения, распространение которых по форме и содержанию является для лица обязательным, согласно требованиям, установленным пунктом 1 статьи 9 ФЗ "О защите прав потребителей" и обычаям делового оборота.

Также суд апелляционной инстанции считает несостоятельной ссылку Управления на письмо N 67/Ю от 21.06.2011, в котором Общество указало, что незаконное использование ИП Токаревой А.Г. товарного знака наносит компании как материальный ущерб, так и ущерб деловой репутации.

При этом суд считает возможным отметить, что ООО "Мармелад Медиа", считая, что ему причинен ущерб, не лишено возможности обратиться за защитой своих нарушенных прав предусмотренными законом способами.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 07.10.2011 по делу N А08-6025/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Т.Л. Михайлова Н.Д. Миронцева