Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 13АП-14887/11

г. Санкт-Петербург

30 ноября 2011 г.

Дело N А56-2764/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Кашиной Т.А., Шестаковой М.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фоменко О.И.

при участии:

от истца: Жуков А.Г., представитель по доверенности N 09-11 от 13.01.2011 г.

от ответчика: генеральный директор Полетимов А.Е. (решение N 1/2010 от 25.05.2010 г.), представитель Семенова Г.Е., по доверенности N 2 от 01.01.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14887/2011) ООО "Мега-Сервис"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2010 по делу N А56-2764/2009 (судья Воробьева Ю.В.), принятое

по исковому заявлению ГОУ ВПО" Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов"

к ООО "Мега-Сервис"

о взыскании 654 474 руб. 28 коп., расторжении государственного контракта

установил:

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов", место нахождения: 191023, Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 21, ОГРН 1037843017410 (далее - истец, Университет), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - суд) с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Мега-Сервис", место нахождения: 199053, Санкт-Петербург, В.О., 3-я линия, д. 6, лит. А, ОГРН 1037800023227 (далее - ответчик, Общество), о расторжении государственного контракта от 16.09.2007 N 34/01/09-2007 (далее - Контракт), взыскании 630 019,28 руб. убытков в виде неотработанного аванса и 24 455 руб. неустойки за период с 30.11.2011 г. по 01.12.2008 г.

Решением суда от 07.10.2010 г. Контракт расторгнут, с Общества в пользу Университета взыскано 24 455 руб. неустойки и 2 487,43 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску, в остальной части в иске отказано; с Университета в пользу Общества взыскано 166 788 руб. судебных расходов на проведение экспертиз.

Не согласившись с решением в части расторжения Контракта и взыскания неустойки, Общество обжаловало его в апелляционном порядке.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд постановлением от 29.03.2011 г. решение суда первой инстанции от 07.10.2010 г. изменил, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Расторгнуть государственный контракт N 34/01/09-2007 от 14.09.2007.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Мега-Сервис" в пользу государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов:

- 361 907 руб. 78 коп. - неосвоенного аванса;

- 24 455 руб. - неустойки;

- 9 567 руб. - госпошлины по иску;

- 166 788 руб. 00 коп. - расходов по экспертизе.

В остальной части в иске отказать".

Общество обжаловало в кассационном порядке решение суда от 07.10.2010 г. и постановление апелляционного суда от 29.03.2010 г. в части расторжения Контракта и взыскания неустойки, просило отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.08.2011 г. постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2011 г. по делу N А56-2764/2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Согласно выводам Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, поскольку контракт расторгнут судом, встречное удовлетворение стороной, получившей предварительную оплату по Контракту, не предоставлено и обязанность его предоставить отпала, то полученные Обществом до расторжения Контракта денежные средства являются неосновательным обогащением последнего. При этом, как указано в постановлении кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции, частично удовлетворяя требования истца о взыскании суммы неосвоенного аванса, не обосновал исключение из стоимости фактически выполненных Обществом работ стоимость разработки проектов в сумме 238 000 руб.

Кроме того, суд кассационной инстанции признал ошибочным выводы судов первой и апелляционной инстанций, согласившихся с расчетом неустойки истца, вследствие чего удовлетворение его исковых требований в части взыскания 24 455 руб. пеней за период с 30.11.2011 г. по 01.12.2008 г. неправомерно, поскольку по смыслу пункта 6.1 Контракта, неустойка должна рассчитываться из цены, невыполненной в срок работы, в то время как из представленного расчета видно, что она рассчитана из общей цены Контракта - суммы 6 784 759,28 руб.

Кассационная инстанция также указала на несоответствие между выводами, содержащимися в мотивировочной и резолютивной частях обжалуемого постановления в отношении распределения судебных расходов по экспертизам, что подлежит устранению с учетом положений статей 106 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения суда от 07.10.2010 г. проверена в апелляционном порядке с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа.

Как следует из материалов дела, согласно пунктам 1.1 и 1.2 Контракта Общество (исполнитель) обязалось выполнить капитальный ремонт по замене электрооборудования в узком коридоре главного здания, ГРЩ-1, ГРЩ-2, на площадке у ректорского лифта, в книгохранилище научной библиотеки по адресу: Санкт-Петербург, наб. канала Грибоедова, д. 30-32, а Университет (заказчик) - принять и оплатить работы.

В соответствии с пунктом 1.3 Контракта выполнение работ осуществляется в следующие сроки: начало - 16.09.2007, окончание - 30.11.2007.

Цена Контракта составляет 6 784 759 руб. и включает в себя общую стоимость всех работ, оплачиваемых заказчиком исполнителю за полное выполнение работ по Контракту (пункты 2.1, 2.2).

Пунктом 3.3 Контракта предусмотрено авансирование работ в размере 30% от цены Контракта, которое производится в течение 10 банковских дней с момента вступления Контракта в силу.

Согласно пункту 3.4 Контракта оплата выполненных работ производится заказчиком ежемесячно за фактически выполненный объем работ в течение 10 банковских дней после подписания сторонами акта сдачи-приемки работ формы КС-2, КС-3 на основании счета, за вычетом ранее выплаченного аванса, пропорционально объему выполненных работ; после завершения всех работ по Контракту сторонами подписывается акт приемки-сдачи выполненных работ.

Исполняя условия Контракта, Университет платежным поручением от 15.10.2007 N 1834 перечислил Обществу 2 035 427,78 руб. в качестве предварительной оплаты.

Письмом от 04.12.2007 N 01-06-199 Университет, указывая на ряд сложностей, возникших в ходе реализации Контракта и нарушение исполнителем сроков выполнения работ, предложил последнему:

- с помощью двустороннего акта выполненных работ зафиксировать выполненный объем работ;

- произвести сверку финансовых расчетов;

- провести окончательный финансовый расчет;

- прекратить действие Контракта, оформив двусторонний протокол (т.3, л.д. 19).

Несмотря на это, ректором Университета 25.12.2007 г. утверждено дополнение к техническому заданию Контракта (далее - Дополнение к Контракту) (т. 1, л.д. 82).

Общество в письме от 10.01.2008 N 02 сообщило, что указанные в Дополнении к Контракту работы могут быть реализованы в рамках Контракта и попросило в срок до 14.01.2008 представить данные о существующей и планируемой нагрузках энергопотребителей (т. 2, л.д. 89 - 90).

Ознакомившись с расчетом цены Контракта, произведенным Обществом с учетом Дополнения к Контракту, Университет 08.09.2008 г. направил исполнителю письмо N 05-01-81, в котором сообщил, что увеличение суммы Контракта составило 30 %, что является неприемлемым для заказчика, и предложил провести сверку выполненных работ и закрыть ее актом сдачи-приема выполненных работ, после чего предложил расторгнуть Контракт на основании пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Ссылаясь на невыполнение Обществом указанных требований, Университет обратился в арбитражный суд с исковыми требованиями.

Определением суда от 29.05.2009 по ходатайству ответчика была назначена строительно- техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам Санкт-Петербургского отделения Общероссийской общественной организации "Центр качества строительства" Козыреву В.В. и Лащенкову К.А., поставлен следующий вопрос: "Каковы объем и стоимость фактически выполненных ООО "Мега- Сервис" работ в соответствии с Контрактом от 16.09.2007 N 34/01/09-2007, техническим заданием, сметой от 08.10.2007, дополнением к техническому заданию от 25.12.2007 и актами о приемке выполненных ООО "Мега-Сервис" работ (по форме КС-2).

Согласно заключению экспертов Санкт-Петербургского отделения Общероссийской общественной организации "Центр качества строительства" Козырева В.В. и Лащенкова К.А. от 10.08.2009 г., стоимость фактически выполненных ООО "Мега-Сервис" работ по ГРЩ-2 и коридору 2-го этажа главного входа СПб ГУЭФ в объемах, выявленных контрольным обмером с учетом проекта, сметы, технического задания и дополнения к техническому заданию, определена по единичным расценкам и индексам цен по состоянию на декабрь 2007 года, представлена в Локальной смете (Приложение 2) и составила 1 644 416 руб.

По результатам проведения указанной экспертизы по ходатайству ответчика была назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, с постановкой следующих вопросов:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ в соответствии с Контрактом от 16.09.2007 N 34/01/09-2007, техническим заданием, сметой от 08.10.2007, дополнением к техническому заданию от 25.12.2007 и актами о приемке выполненных ответчиком работ, исполнительной документацией ответчика (подрядчика) и с учетом экспертного заключения от 10.08.2009.

2. Определить денежную оценку стоимости разработанных ответчиком проектов в рамках контракта N 34/01/09-2007 от 16.09.2007, производство экспертизы поручено эксперту ООО "Электросервис" Титову А.В.

Согласно выводам экспертного технического заключения от 28.05.2010 N 03/10-ЭЗ представленные в смете ООО "Мега-Сервис" объемы работ не соответствуют реально выполненным. Экспертной организацией составлена смета на строительно-монтажные работы в узком коридоре, которая представлена в Приложении N 2 к данному экспертному заключению. В соответствии с данной сметой стоимость строительно - монтажных работ составляет 537 188 руб.

Стоимость разработки проектов с учетом замечаний, ряда недоработок и замечаний (пункты 7.2.2 - 7.2.4 заключения) должна быть снижена, по мнению эксперта, до 238 тыс. руб., то есть на 20%.

Согласно пояснениям к экспертному заключению (ответов эксперта Титова А.В, на вопросы Общества) стоимость электромонтажных работ, выполненных в соответствии с контрактом N 34/01/09-2007 от 16.09.2007, ООО "Мега - Сервис" по монтажу электрического освещения в узком коридоре главного корпуса СПбГУЭФ в ценах июля 2007 года, составила 666 880 руб., включая НДС (18%).

Оценив представленные экспертные заключения, пояснения эксперта, суд первой инстанции удовлетворил иск Университета только в части расторжения Контракта и взыскания неустойки. Отказывая во взыскании суммы неотработанного аванса, суд исходил из того, что стоимость фактически выполненных работ по Контракту работ превысила сумму выплаченного Обществу аванса.

В судебном заседании представителем Общества поддержаны доводы жалобы, а также ходатайство о вызове эксперта, заявленное в судебном заседании 18.10.2011 г.

Общество, соглашаясь с решением суда в части расторжения Контракта и взыскании неустойки считает, что суд неправильно оценил обстоятельства по делу и неправильно применил нормы материального права, не дал оценку тем обстоятельствам, что истец существенно нарушил условия Контракта, а ответчик, действуя добросовестно, стремился выполнить все дополнительные требования истца для выполнения государственного контракта.

16.09.2007 г. сторонами был подписан государственный контракт N -34/01/09-2007 (Контракт). Истец подписал Контракт только 08.10.2009 г., с задержкой на 24 дня, в нарушение Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) и других Законов не разместил (не опубликовал) Протокол от 3 сентября 2007 г. на своем официальном интернет-сайте.

Суд не исследовал это обстоятельство и не дал ему оценки, хотя оно является существенным нарушением условий конкурса и влечет за собой определенные правовые последствия для сторон договора, а также другие обстоятельства, которые привели к срыву сроков выполнения работ, и сделал неправильный вывод о вине ответчика в исполнении сроков.

Таким обстоятельствами, по мнению подателя жалобы, необходимо отнести недопуск ответчика к выполнению работ, в частности, бездействие истца в части отключения электроэнергии в часы выполнения работ.

В части взыскания судом пеней в размере 24 455 руб., суд, по мнению Общества, неправильно применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку обязательства нарушены не по вине ответчика, и взыскание неустойки с ответчика является неправомерным.

Суд не применил пункт 11 Закона N 94-Ф, согласно которому, в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

С учетом изложенного Общество просило отменить решение суда в части расторжения государственного контракта N 34/01/09-2007 от 16.09.2007 и в части взыскания пеней в сумме 24 455 руб., прекратить производство по делу в этой части.

Университет в отзыве на жалобу просил изменить решение, считая выводы суда в части отказа во взыскании стоимости неосновательного обогащения не основанными на материалах дела, поскольку при окончательном подсчете суммы стоимости работ, выполненных ответчиком, суд не вычел из 1 644 416 руб. сумму стоимости работ по узкому коридору в размере 637 776 руб., а посчитал эти работы дважды, прибавив 537 188 руб., в указанной части просил взыскать с ответчика 361 907,78 руб., в удовлетворении апелляционной жалобы Общества просил отказать.

С учетом поручения суда кассационной инстанции о необходимости перерасчета неустойки, исходя из цены невыполненной в срок работы, в отзыве на письменные пояснениях, истец просил суд взыскать с ответчика пени в сумме 18 656 руб., заявив отказ от части требований о взыскании пеней в сумме 5 799 руб.

В части стоимости работ по разработке проектов в сумме 238 000 руб. истец считает, что учетом непредставления ответчиком сметы на разработку проектов и оплаченных счетов, непредставления проектов заказчику и в суд, основания для оплаты указанных работ ответчику отсутствуют.

В обоснование ходатайства о вызове в судебное заседание согласно письменным пояснениям Общество указало, что при подготовке к новому судебному заседанию ответчиком еще раз проанализировано экспертное техническое заключение от 28.05.2010 N 03/10-ЭЗ от 28.05.2010 и пояснения к заключению экспертизы от 28.09.2010 и установлено, что эксперт Титов А.В. умышленно не исправил индекс стоимости материалов со значения 2.738 на значение индекса, указанного в смете к Контракту, - 3.918, что привело к занижению стоимости дополнительной экспертизы на 96 434 руб., а также необоснованно посчитал объем строительно - монтажных работ в сумме 6 485 руб., полагая в данной части более правильными выводы эксперта Козырева В.В, вследствие чего экспертом Титовым А.В. занижена стоимость выполненных ответчиком работ на 109 981 руб.

Для дачи объяснений по данным вопросам ответчик просил вызвать в судебное заседание эксперта Титова А.В.

В судебном заседании 18.10.2011 г. апелляционным судом установлены основания для отложения судебного разбирательства, в частности, в связи с заявлением ответчиком ходатайства о вызове в судебное заседание эксперта общества с ограниченной ответственностью "Электросервис" Титова А.В., производившего дополнительную экспертизу объема и стоимости выполненных работ. При этом заявителю было предложено сформулировать в письменном виде вопросы по существу проведенного экспертного исследования и обеспечить участие в судебном заседании 15.11.2011 г. эксперта Титова А.В.

В судебном заседании 15.11.2011 г. в связи с заменой состава суда рассмотрение дела было начато сначала на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционным судом объявлялся перерыв в судебном заседании на стадии реплик в 17 час 15 мин., после окончания перерыва судебное заседание продолжено 22.11.2011 г. в 09 час 50 мин с участием тех же представителей.

Доводы апелляционной жалобы и ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание были поддержаны ответчиком.

Истец возражал против удовлетворения жалобы ответчика. По мнению истца, выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении, законны и обоснованны, а требование ответчика о назначении экспертизы направлено на затягивание судебного процесса.

В судебном заседании обозревалось судом и зачитано участникам процесса судом письмо ООО "Электросервис" исх. N 102 от 10.11.2011 г., уведомляющее о невозможности присутствия эксперта Титова А.В. в судебном заседании по уважительным причинам, ввиду нахождения эксперта в командировке.

Изучив вопросы, представленные ответчиком, материалы дела, заслушав мнение представителей сторон, не установил оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание эксперта Титова А.В. для дачи объяснений ввиду фактического дублирования вопросов, указанных в заявлении, поступивших в апелляционный суд 15.11.2011 г. (за исключением вопросов по коробкам), вопросов, заданных эксперту в суде первой инстанции, реализации ответчиком возможности задать любые вопросы при рассмотрении дела в суде первой инстанции, непредставлении в апелляционный суд доказательств получения экспертом указанных вопросов, направленности действий ответчика на затягивание судебного процесса.

Законность и обоснованность решения суда проверены в полном объеме.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Частью 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) в редакции, действовавшей на момент заключения Контракта, было предусмотрено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Пунктом 6.5 Контракта предусмотрено, что заказчик вправе обратиться в суд с иском о расторжении Контракта, если им обнаружены существенные отступления от условий Контракта.

Поскольку работы по Контракту в согласованный сторонами срок не завершены, результат работ заказчику не был передан, вывод суда о расторжении Контраста является правомерным.

Довод Общества о том, что срыв сроков выполнения работ произошел по вине Университета, правомерно не был принят во внимание судом первой инстанции, поскольку ответчиком не доказан факт чинения препятствий в выполнении ответчиком работ.

По смыслу абзаца 3 части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в установленный срок.

В соответствии с частью 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему требований или им заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств извещения заказчика о невозможности завершить работы в установленный срок ответчиком не представлено.

О нарушении Обществом сроков выполнения работ, являющихся существенным условием Контракта, правомерности решения суда первой инстанции об удовлетворении иска Университета в части расторжения Контракта указано и в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.08.2011 по данному делу.

В части отказа истцу в удовлетворении требований о неосновательном обогащении в виде убытков вследствие неотработанного аванса апелляционный суд считает решение подлежащим отмене как принятое при несоответствии выводов суда материалам дела.

В силу статей 711 и 720 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренных условиями договора.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как видно из материалов дела, Общество направило в адрес Университета акты выполненных работ на общую сумму 2 714 607,16 руб. (т. 1, л.д. 94 - 102), однако заказчик в письме от 27.11.2008 N 01-15-179 отказался их подписать, указав, что работы выполнены не в полном объеме и с нарушением сроков, предусмотренных Контрактом (т. 1, л.д. 103).

Согласно заключению эксперта от 10.08.2010 (т.2., л.д.9-27), общая стоимость фактически выполненных ООО "Мега-Сервис" работ составляет 1 644 416 руб., включая работы по монтажу электрического освещения в узком коридоре главного корпуса Университета, которые составили 637 776 руб., и стоимость разработанных ответчиком проектов - 238 000 руб. При проведении повторной экспертизы установлено, что стоимость работ по монтажу электрического освещения в узком коридоре составляет 666 880 руб.

Суд первой инстанции, приняв повторное заключение в качестве доказательства стоимости работ по узкому коридору, должен был вычесть из стоимости работ, выполненных по контракту, стоимость работ по узкому коридору, определенную первоначальной экспертизой - 637 776 руб. и прибавить к полученному результату стоимость работ по узкому коридору, согласно повторной экспертизе - 666 880 руб. 00 коп. и стоимость проектных работ.

Полученный результат является стоимостью фактически выполненных работ (1 644 416 руб.- 637 776 руб.) + 666 880 руб. 00 коп. + 238 000 руб.) Разница между авансом и фактически выполненными работами составляет сумму неосвоенного аванса, которая подлежит взысканию с ответчика (2 035 427 руб. 78 коп.-1 673 520 руб.+238000 руб.=123 907 руб.).

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом Университета об отсутствии правовых оснований для выводов о наступлении обязанности заказчика уплатить сумму стоимости проектных работ в размере 238 000 руб.

Факт выполнения проектных работ именно по заданию заказчика не оспаривается им, предусмотрен дополнениями к Техническому заданию.

Довод истца о непередаче ему подрядчиком проектов при наличии выводов эксперта Титова А.В. о выполнении Обществом работ по проектам на сумму 238 000 руб., с учетом недостатков, не препятствующих использовать проекты для выполнения работ не могут быть приняты апелляционным судом как основание для отказа от оплаты данных работ, поскольку результат работ по проектам имеется, предоставлен эксперту, и в противном случае, приведет к неосновательному обогащению заказчика.

Довод ответчика в части неправильного применения экспертом Титовым А.В. индексов опровергается ответом эксперта (ответ на вопрос 6.1 - л.д. 25, том 3), согласно которому в расчетах стоимостных показателей экспертом применены июльские (2007 года) индексы к элементам прямых затрат, так кК в смете N 716 от 26.09.2007 к Контракту также применены указанные индексы, при этом экспертом в техническом заключении от 28.05.2010 г. отмечено, что индексы в смете Контракту применены неверно (не соответствуют табл. 1.3 сборника "ЦиСН 07-2007).

Относительно возражений ответчика о то, что экспертом Титовым А.В. не учтена установка 20 коробок с зажимами и стоимости угловых секций лотков, необходимо отметить, что при указании в акте о приемке выполненных работ (позиция 16) 60 коробок с зажимами в заключении по обеим экспертизам учтена установка 20 коробок с зажимами (позиция 17 и позиция 6 локальных смет, приложенных к заключениям экспертов.

Поскольку ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал факт выполнения работ на указанную сумму, неосвоенный аванс в сумме 123 907 руб. подлежит взысканию на основании пункта 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Требование о взыскании пеней обосновано пунктом 6.1. контракта, который предусматривает, что за просрочку выполнения работ по вине ответчика последний уплачивает истцу за каждый день просрочки неустойку в размере 0,001% цены, не выполненной в срок работы.

Сумма начисленных истцом пеней по состоянию на 01.12.2008 г. составляет 17 787 руб. 32 коп., исходя из расчета:

(6 784 759, 28 руб. - 1 911 520 руб.) x 0,001% x 365 дней.

Оснований для применения статьи 333 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате госпошлины взыскиваются с ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Расходы ответчика на проведение экспертизы составили 166 788 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями N 152 от 21.05.2009 (т. 1 л.д. 120), N 36 от 08.02.2010 (т. 2 л.д. 115). Данная сумма в соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к судебным издержкам, которые подлежат взысканию с истца в пользу ответчика пропорционально удовлетворенным исковым требованиям в части определения суммы неосновательного обогащения ответчика в виде неотработанного аванса и суммы неустойки (требований имущественного характера), поскольку проведение экспертизы было обусловлено возражениями ответчика в отношении требования о взыскании убытков в виде неотработанного аванса.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд пришел к выводу об изменении обжалуемого судебного акта в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков, неустойки, распределения расходов по пошлине и расходов за проведение судебных экспертиз ввиду несоответствия выводов суда материалам дела. Ввиду отсутствия удовлетворения апелляционной жалобы ответчика в полном объеме расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам распределены между сторонами поровну.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 102, 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2010 г. по делу N А56-2764/2009 отменить в части отказа во взыскании убытков в виде неотработанного аванса в сумме 630 019 руб. 28 коп. и неустойки в сумме 6 667 руб. 68 коп., изменить в части распределения расходов по государственной пошлине и судебным издержкам на проведение судебных экспертиз.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Мега-Сервис" (место нахождения: 199053, Санкт-Петербург, В.О., 3-я линия, д. 6, лит. А, ОГРН 1037800023227) в пользу Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов" (место нахождения: 191023, Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 21, ОГРН 1037843017410) 123 907 руб. убытков в виде неотработанного аванса, 17 787 руб. 32 коп. неустойки за период с 30.11.2007 г. по 01.12.2008 г., всего - 141 694 руб. 32 коп., 4 824 руб. 20 коп. расходов по госпошлине по иску.

В остальной части в иске о взыскании неотработанного аванса и неустойки отказать.

Взыскать с Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов" (место нахождения: 191023, Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 21, ОГРН 1037843017410) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мега-Сервис" (место нахождения: 199053, Санкт-Петербург, В.О., 3-я линия, д. 6, лит. А, ОГРН 1037800023227) 130 661 руб. 72 коп. судебных расходов на проведение судебных экспертиз, 2 000 руб. расходов по госпошлине по апелляционным и кассационным жалобам.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

Т.А. Кашина М.А. Шестакова